Flash Derecho: Publicación de la conferencia en la Universidad de Harvard “Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios”
El pasado 20 de octubre publiqué un post con un resumen de la conferencia pronunciada en la Universidad de Harvard, en representación del Colegio Notarial de Madrid, en el Seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y el Institute for Global Law and Policy de la Harvard Law School organizan en esta última universidad (ver aquí el post)
Una vez escrito el texto en forma de trabajo, se publica en Eprint-Complutense, Archivo Institucional, en acceso abierto desarrollado por la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid. El texto publicado puede leerse aquí.
He cumplido con mi compromiso y el texto está publicado. Se trata de una reflexión sobre la cuestión de la distribución del poder en las grandes sociedades, que no es nueva pero que, sin embargo, se ha puesto de actualidad a medida que se han ido sucediendo las crisis económicas en las que se han visto involucradas las sociedades. En la crisis de 2008 esta cuestión ha jugado un papel destacado al ir unida a la tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación, que ha imperado en los últimos treinta años, al hilo del Análisis Económico del Derecho o, en términos más generales, del movimiento de la posmodernidad. Y estimo que se impone una reflexión sobre el papel que el Derecho ha de jugar en los mercados y en la sociedad en general.
Se trata, como se puede ver, de un ensayo jurídico pero también metajurídico en el que no vacilo en meterme en diversos charcos. No obstante, estimo que su contenido permite orientar cuestiones más prácticas como las que hemos tratado Rodrigo Tena y yo en la serie sobre el Estudio de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (el último puede consultarse aquí), y quizá inspire alguna idea del último de la serie. Recomiendo vivamente, para quienes estén interesados en estas cuestiones, la entrevista al pensador americano Michael Sandel, varias veces citado en mi trabajo, que colgamos en este post
Espero que les interese.
Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma
Realmente amena la conferencia, Nacho, y como explicar al principio, hablas de Derecho, pero no de normas concretas, pues no sólo de leyes vive el jurista. Que el título no engañe, se habla de sociedades pero es más qu eso, una reflexión sobre qué es el Derecho, hoy, en sus relaciones con la economía, la moral, la sociedad y el poder.
Excelente y muy interesante trabajo que daría para horas de discusión por lo complejo del tema, no solo por el asunto en sí sino por la multiplicidad de aspectos que invita a explorar. Como bien señala Fernando, se trata de Derecho y es innegable que existe una necesidad de debate, de cambio de mentalidad en su estudio y el papel que ha de jugar en las sociedades modernas. La relativa dificultad que entraña la tarea es hacerlo evitando prejuicios y falacias pero sobre todo, huyendo de una parcelación exclusiva y excluyente de lo jurídico respecto a otras áreas e incluso dentro de los distintos ámbitos del propio Derecho.
Así, llama la atención la idea subyacente al concepto de “regulación” y de “norma” que se plasma en esta frase: “Tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación” . Máxime si se pone en relación con otra frase del documento de trabajo: “El mercado no se autorregula, se deben establecer unas normas”.
Desde una perspectiva de Marketing Jurídico (en su vertiente filosófica) el establecimiento de sistemas normativos particulares no excluye al Derecho desde el momento que el propio Ordenamiento admite la voluntad de las partes para regular las relaciones en las que participan siendo, él mismo, límite de la autonomía de la voluntad. ¿O acaso deberíamos asumir que los artículos 1091 y 1255 del Código Civil ya no tienen validez o han perdido su vigencia? ¿O que son absolutamente ajenos al Derecho Mercantil?
De este modo ¿No resulta contradictorio identificar “autorregulación” con “ausencia (o minimización por cantidad o calidad) de normas”? ¿O que se hable de “desregulación” cuando se ha puesto de manifiesto, tantas veces, el problema de hipertrofia normativa del que adolece nuestro sistema?
¿Es un problema de realidad de las cosas o de percepción?
Gracias Fernando y Cruz. En cuanto a las cuestiones que menciona Cruz, me apresuro a contestar que no creo haber incidido en esas contradicciones que sugiere. En un mundo libre la autorregulación es imprescindible y probablemente la forma más eficiente de reglamentar situaciones. Pero no siempre es así, pues hay cuestiones en las que ninguna de las partes está interesada en cumplir y la comunidad tiene derecho a decidir sobre ellas exigiendo una determinada conducta; de la actuación de muchas empresas en la crisis se desprende claramente que su actuación afecta también a la comunidad.
En el texto digo: “La conclusión de todo ello es que, sin desdeñar el soft law en donde sea posible, en aquellas cuestiones que cuentan, en aquellos puntos que verdaderamente duelen, en lo que de ninguna manera se quiere cumplir porque nos impide aumentar nuestro poder y riqueza sin control, no bastan buenas palabras: es necesario el hard law, pues como decía Al Capone –un verdadero experto en materia de poder- “se llega mucho más lejos en la vida con una palabra amable y una pistola que con una palabra amable sola”.
En cuanto a la mención que hace de la relación entre hipertrofia legislativa y desregulación, aparentemente contradictoria, sin duda es un tema interesante, pero creo que no existe tampoco oposición alguna en este extraño mundo posmoderno en el que nos encontramos: es perfectamente compatible la existencia de una hojarasca alucinante de normas con que cuestiones o personas que deberían ser controladas y reguladas no lo sean. Pongo algunos ejemplos en el texto. Es más, a veces da la impresión de que las normas se hacen mal aposta para confundir y olvidar los principios que subyacen en el Código civil o en el sentido común. Recuerden también este post:
http://hayderecho.com/2013/05/31/se-legisla-mal-a-proposito/
Enhorabuena, Ignacio.
Mientras leía esta mañana las 47 páginas de tu conferencia pensaba en cómo tratar la complejidad y la sutileza de estos trabajos en un formato blog de forma que la comunicación sea efectiva y no se pierda tanto y tan buen esfuerzo en una sociedad que nos apremia con prisas inevitables.
¿Cómo “Twittear” algo tan complejo?
Tanto los comentarios de Fernando y Cruz como tu respuesta hablan de lo que quiero enfatizar aquí. Los excesos del Derecho Positivo.
Uno de los profesores del “Exec” de la HBS explicaba el primer día de clase que, de cada 10 empresa que nacen, sólo una sobrepasa los 3 años y de cada 10 de éstas, sólo una supera la década de vida.
Este nivel de “casualties” es superior al de cualquier guerra y resulta inabordable sin una dosis patológica de “animal spirits”.
Pero todos lo olvidan. Comenzando por Marx cuya doctrina se desvanece ante estos datos tan universales.
Hoy, 35 años después de aquellas lecciones, en un mundo más difícil y en el que tanto hablamos de “Emprender”, de “Gobernanza” etc –Gobernanza realmente es lo que el poder se saca de la manga para salvar las apariencias cuando se pierde inevitablemente el “Buen Gobierno” (Seamos sinceros: Hay negocios que son imposibles sin la ayuda del “Mal Gobierno”) y “Emprender” se parece más a un deporte de altísimo riesgo en el que sobrevive el 1%– quizás es momento de plantearnos si con tanta norma y tanto “Copartícipe Secreto” realmente no nos habremos cargado el “espacio de libertad, responsabilidad y oportunidad” en el que tendrían sentido la iniciativa y el riesgo.
Llega un momento en el cual para la inmensa mayoría social “El Derecho” también es una monumental barrera de entrada que protege al “Incumbent”, al Insider.
Una muralla insalvable, como por ejemplo el millón de páginas de BOE’s autonómico, 100,000 de las cuales tienen contenido económico diferencial.
El mantra de los Gobiernos, todos, parece decir a los cuatro vientos que todo el monte es orégano. Pues no, no lo es excepto para unos pocos a su sombra. Los que se pueden pagar “la gobernanza” metiéndola en precios que ni discutir podemos. Por hablar de lo que no existe, el “libre mercado”.
Saludos y buenas noches
Realmente amena la conferencia, Nacho, y como explicar al principio, hablas de Derecho, pero no de normas concretas, pues no sólo de leyes vive el jurista. Que el título no engañe, se habla de sociedades pero es más qu eso, una reflexión sobre qué es el Derecho, hoy, en sus relaciones con la economía, la moral, la sociedad y el poder.
Excelente y muy interesante trabajo que daría para horas de discusión por lo complejo del tema, no solo por el asunto en sí sino por la multiplicidad de aspectos que invita a explorar. Como bien señala Fernando, se trata de Derecho y es innegable que existe una necesidad de debate, de cambio de mentalidad en su estudio y el papel que ha de jugar en las sociedades modernas. La relativa dificultad que entraña la tarea es hacerlo evitando prejuicios y falacias pero sobre todo, huyendo de una parcelación exclusiva y excluyente de lo jurídico respecto a otras áreas e incluso dentro de los distintos ámbitos del propio Derecho.
Así, llama la atención la idea subyacente al concepto de “regulación” y de “norma” que se plasma en esta frase: “Tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación” . Máxime si se pone en relación con otra frase del documento de trabajo: “El mercado no se autorregula, se deben establecer unas normas”.
Desde una perspectiva de Marketing Jurídico (en su vertiente filosófica) el establecimiento de sistemas normativos particulares no excluye al Derecho desde el momento que el propio Ordenamiento admite la voluntad de las partes para regular las relaciones en las que participan siendo, él mismo, límite de la autonomía de la voluntad. ¿O acaso deberíamos asumir que los artículos 1091 y 1255 del Código Civil ya no tienen validez o han perdido su vigencia? ¿O que son absolutamente ajenos al Derecho Mercantil?
De este modo ¿No resulta contradictorio identificar “autorregulación” con “ausencia (o minimización por cantidad o calidad) de normas”? ¿O que se hable de “desregulación” cuando se ha puesto de manifiesto, tantas veces, el problema de hipertrofia normativa del que adolece nuestro sistema?
¿Es un problema de realidad de las cosas o de percepción?
Gracias Fernando y Cruz. En cuanto a las cuestiones que menciona Cruz, me apresuro a contestar que no creo haber incidido en esas contradicciones que sugiere. En un mundo libre la autorregulación es imprescindible y probablemente la forma más eficiente de reglamentar situaciones. Pero no siempre es así, pues hay cuestiones en las que ninguna de las partes está interesada en cumplir y la comunidad tiene derecho a decidir sobre ellas exigiendo una determinada conducta; de la actuación de muchas empresas en la crisis se desprende claramente que su actuación afecta también a la comunidad.
En el texto digo: “La conclusión de todo ello es que, sin desdeñar el soft law en donde sea posible, en aquellas cuestiones que cuentan, en aquellos puntos que verdaderamente duelen, en lo que de ninguna manera se quiere cumplir porque nos impide aumentar nuestro poder y riqueza sin control, no bastan buenas palabras: es necesario el hard law, pues como decía Al Capone –un verdadero experto en materia de poder- “se llega mucho más lejos en la vida con una palabra amable y una pistola que con una palabra amable sola”.
En cuanto a la mención que hace de la relación entre hipertrofia legislativa y desregulación, aparentemente contradictoria, sin duda es un tema interesante, pero creo que no existe tampoco oposición alguna en este extraño mundo posmoderno en el que nos encontramos: es perfectamente compatible la existencia de una hojarasca alucinante de normas con que cuestiones o personas que deberían ser controladas y reguladas no lo sean. Pongo algunos ejemplos en el texto. Es más, a veces da la impresión de que las normas se hacen mal aposta para confundir y olvidar los principios que subyacen en el Código civil o en el sentido común. Recuerden también este post:
http://hayderecho.com/2013/05/31/se-legisla-mal-a-proposito/
Enhorabuena, Ignacio.
Mientras leía esta mañana las 47 páginas de tu conferencia pensaba en cómo tratar la complejidad y la sutileza de estos trabajos en un formato blog de forma que la comunicación sea efectiva y no se pierda tanto y tan buen esfuerzo en una sociedad que nos apremia con prisas inevitables.
¿Cómo “Twittear” algo tan complejo?
Tanto los comentarios de Fernando y Cruz como tu respuesta hablan de lo que quiero enfatizar aquí. Los excesos del Derecho Positivo.
Uno de los profesores del “Exec” de la HBS explicaba el primer día de clase que, de cada 10 empresa que nacen, sólo una sobrepasa los 3 años y de cada 10 de éstas, sólo una supera la década de vida.
Este nivel de “casualties” es superior al de cualquier guerra y resulta inabordable sin una dosis patológica de “animal spirits”.
Pero todos lo olvidan. Comenzando por Marx cuya doctrina se desvanece ante estos datos tan universales.
Hoy, 35 años después de aquellas lecciones, en un mundo más difícil y en el que tanto hablamos de “Emprender”, de “Gobernanza” etc –Gobernanza realmente es lo que el poder se saca de la manga para salvar las apariencias cuando se pierde inevitablemente el “Buen Gobierno” (Seamos sinceros: Hay negocios que son imposibles sin la ayuda del “Mal Gobierno”) y “Emprender” se parece más a un deporte de altísimo riesgo en el que sobrevive el 1%– quizás es momento de plantearnos si con tanta norma y tanto “Copartícipe Secreto” realmente no nos habremos cargado el “espacio de libertad, responsabilidad y oportunidad” en el que tendrían sentido la iniciativa y el riesgo.
Llega un momento en el cual para la inmensa mayoría social “El Derecho” también es una monumental barrera de entrada que protege al “Incumbent”, al Insider.
Una muralla insalvable, como por ejemplo el millón de páginas de BOE’s autonómico, 100,000 de las cuales tienen contenido económico diferencial.
El mantra de los Gobiernos, todos, parece decir a los cuatro vientos que todo el monte es orégano. Pues no, no lo es excepto para unos pocos a su sombra. Los que se pueden pagar “la gobernanza” metiéndola en precios que ni discutir podemos. Por hablar de lo que no existe, el “libre mercado”.
Saludos y buenas noches
Gracias Manu por tu comentario y también por la revisión que la evolución de la crisis que figura en este trabajo que tan amablemente me hiciste. Te hago una contestación cinematográfica: ayer tuve la oportunidad de ver la película “El lobo de Wall Street”. Es una película interesante, aunque controvertida: mi propio hermano Javier Gomá la ha considerado en twitter como un entretenimiento tonto sin ethos moral. Sin embargo, vista como comedia no deja de retratar una época y una forma de ver la vida: anomia, adicción, inmoralidad, con un final más realista que ético. En todo caso, me volvían a la mente algunas de las consideraciones que hacía en este trabajo sobre las lagunas de la ley, el hombre posmoderno y la bula de los fuertes.
Gracias, Ignacio, por tan rápida respuesta.
Varias ideas:
Una cosa es que puedan darse, simultáneamente, una gran profusión de normas y su elusión y otra que no haya oposición. Llevan treinta años vendiendo como norma la excepción y como normal lo anormal. Otra cosa es que todo el mundo lo compre. Dos ejemplos recientes que muestran el hartazgo de una buena parte de población, no solo de ciudadanos comunes sino también de juristas: Caso Noos y Gamonal.
En cuanto a lo de legislar mal (por cierto: Ese mensaje y sus comentarios son para enmarcarlos): No podemos olvidar que, junto a nuestros 17 parlamentos autonómicos y el Central también tiene que justificar su existencia el Europeo. Y que la transposición de la normativa comunitaria no siempre es fácil (es un suponer, puesto que España suele ser líder en multas por incumplir los plazos de inclusión). Además es una muestra más de los efectos de ceder soberanía. Pero es que si se preguntase a las élites extractivas dirían que se legisla fenomenalmente bien: Están blindados, de hecho o de Derecho. No por falta de normas,no por falta controles, no por falta de sanciones sino por la impunidad con la que se obvian cuando no se vulneran abiertamente. Orden el el caos del que los pescadores se benefician siempre. Al menos hasta ahora.
Al hilo del comentario de Manu Oquendo, me gustaría subrayar eso de que “no existe el libre mercado”. De entre todos los mantras o falacias difundidos ese del presunto “mercado libre” es el que lleva la palma. Una cosa es que, a nivel académico, se estudien modelos teóricos de competencia perfecta con sus variaciones, tomando en consideración, exclusivamente, oferta y demanda (proveedores y clientes) y otra que esos modelos se den en la realidad o se tomen como verdad irrefutable. No se suele tener en cuenta que, en todo mercado, hay un tercero en discordia: El Estado. Y que, como bien indica Manu, no solo sea una barrera de entrada, sino también un impulso de salida. (¿Cuántas empresas o autónomos habrán tenido que cerrar por no poder cumplir o ser lastrados por las exigencias (además cambiantes) locales, autonómicas, estatales y europeas (como mínimo) en materia de seguridad laboral, tributos, medioambiente, LOPD, etc, etc ,etc?).
Eso, como muchas otras cosas, no aparece en las estadísticas.
Muy interesante trabajo. Es curioso comprobar como el Derecho se ha relacionado históricamente con las demás ciencias de forma diferente en cada familia jurídica. La “ciencia del Derecho” – cuyo acelerado proceso de racionalización en los sistemas jurídicos occidentales constituye, para Max WEBER, uno de los signos distintivos de la modernidad- era prácticamente inexistente en EEUU como consecuencia del predominio del realismo jurídico mientras que, en Europa, la dogmática jurídica se desarrolló apoyándose en la filosofía, que era el estudio dominante en las universidades alemanas desde el siglo XIX. Un factor añadido que explica la divergencia entre EEUU y el Derecho europeo, como afirma el profesor Alfaro, fue la pujanza en aquel país del utilitarismo (preocupación por las consecuencias o efectos de la aplicación de las normas).
Por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho y la Economía, de alguna forma el denominado “Behavioral Law and Economics” –que puede traducirse como “psicología jurídica y económica”- ha desmentido eficazmente algunas de las premisas fundamentales del análisis económico del Derecho. El viejo análisis económico del Derecho ha discrepado, como era esperable, de este nuevo enfoque (Vid. a este respecto, la crítica de Posner a los trabajos de Jolls, Sunstein y Thaler y la respuesta de estos últimos en “Theories and Tropes: A reply to Posner and Kelman”, Stanford Law Review 50,1998). En mi caso, lejos de aceptar la asimilación acrítica de los conceptos eficiencia y Justicia que defienden alguno de los adalides del análisis económico del Derecho –ni de conceder a sus conclusiones un valor normativo-, creo que no deja de ser un útil instrumento analítico en determinadas áreas jurídicas – todo ello sin perjuicio de aplicar luego las correcciones oportunas (muchas de ellas debidas a conceptos tales como los de “racionalidad limitada”, “efecto marco”, “voluntad y egoísmo limitados” etc, importados del “Behavioral Law and Economics”) e integrándolo en el discurso jurídico en la medida en que sea procedente-, del que es absurdo prescindir . Dicho sea de otra forma: que el “Law and Economics” sirva para comprender mejor los efectos económicos de las normas jurídicas en la realidad social, facilitando pronósticos sobre determinados fenómenos económicos, no supone aceptar que le corresponda a la teoría económica del Derecho la facultad de diseñar cómo deberían ser las normas (o de decidir cómo deben ser interpretadas.)
Brillante trabajo de Ignacio, algo que en su caso es habitual. Sin duda hay que volver a principios olvidados, por no decir sistemáticamente burlados, cuya observancia es ineludible para una ordenada y provechosa convivencia; yo destaco uno que en su día enunció acertadamente Cicerón: “Para ser libres hay que ser esclavos de la ley”.
Ley, leyes, racionalmente elaboradas, sencillas y por ende fácilmente aplicables. Y -añadiría- las estrictamente necesarias, pues, como dijo Tácito, ya se sabe a lo que conduce la hiperinflación legislativa: ” Corruptissima republica, plurimae leges”.
Lo dicho.