Caja Segovia, el increíble caso de la caja menguante (IV): Agudíez y los nudos gordianos

En todo gran relato de tipo coral, siempre llega un momento en el que el narrador debe fijar su atención en las peripecias de uno o dos personajes principales. Es precisamente a través de esas experiencias concretas como el lector puede tomar verdadero pulso a la época de que se trata y comprobar, así, la forma en la que la naturaleza humana (con sus inevitables luces y sombras) se desenvuelve en una atmósfera determinada (en nuestro caso en la de la burbuja y su pinchazo).
En las dos primeras entregas de esta novela de no ficción (aquí y aquí) narramos las tribulaciones de los ocho directivos que, afortunadamente para ellos (y sólo para ellos), terminaron con gran éxito. En la tercera (aquí) nos centramos en las festivas aventuras por el ancho mundo de los consejeros y de los miembros de la comisión de control. Pero ahora la serie adquiere un tono más sombrío, más oscuro: nos internamos en las profundidades de la Caja, en su turbia intrahistoria. Como ocurre con las novelas de Harry Potter, todo es mucho más siniestro de lo que parecía en un principio. Amigos, esto no es un juego de niños.
 
Agudíez y los nudos gordianos: si no puedes desatarlos… endósalos.
En donde se narran las peripecias del vicepresidente Agudíez y de cómo logró solucionar varios graves problemas traspasándoselos siempre a la Caja.
Estamos en 2006, el último año de la Gran Burbuja. Los negocios se hacen rápido y dejan mucho dinero, especialmente si son inmobiliarios. A Manuel Agudíez, (vicepresidente primero de la Caja, ex alcalde de Cantalejo, ex Senador, y portavoz del Grupo Socialista en la Diputación Provincial de Segovia) le han ofrecido uno de ellos y quiere estar ahí. Se trata –sí, lo han adivinado- del típico pelotazo inmobiliario (tampoco hay que romperse la cabeza, oye). Utiliza a tal fin una sociedad (Promociones Regle) que la Caja tenía al 50% con unos socios andaluces (grupo Navicoas) que se dedican a la construcción.
A Agudíez le explican que la operación es muy sencilla. Consiste en comprar a una sociedad dedicada a los prefabricados (Rubiera Prefabricados) los 83.000 m2 donde está situada su fábrica a las afueras de Gijón, con el objeto de construir nada menos que 1.200 viviendas. A ese fin se constituye la sociedad compradora –Navicoas Asturias SL (en adelante “Navicoas”)- en la que como titulares últimos (directamente o a través de Regle) participan los andaluces, la Caja y posteriormente un grupo de empresarios asturianos (entre ellos la familia Cosmen). El vicepresidente del primer Consejo de Administración es Manuel Agudíez, a título personal y con cargo retribuido, claro. Se cierra la operación de compra de los terrenos por 101 millones de euros (aunque una parte del precio, en torno a los 27 millones, queda aplazado) y se concierta un préstamo sindicado de 80 millones para financiarlo. De la gestión se ocupan los andaluces y se firman los contratos de gestión correspondientes.
Pero al poco tiempo surgen problemas. Es necesario trasladar la fábrica a otro lado y no hay acuerdo entre las partes. Va pasando el tiempo y en 2008 estalla la burbuja. En 2010, cuando la burbuja es absoluta historia y el suelo en España sólo sirve para plantar patatas, los andaluces (que además son los que gestionan la operación) quieren salir como sea de Navicoas (normal). Nadie daría un duro porque lo consigan, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es la propia Caja Segovia!
Efectivamente, como lo leen: en julio de 2010, en el erial que es España y su sector inmobiliario y financiero, Caja Segovia compra un buen porcentaje de una sociedad completamente endeudada (ver cuentas), titular de 83.000 m2 de terrenos inviables (jurídica y económicamente) en Gijón (localidad situada a 402 Km de Segovia). La compra la realiza por varias vías. Primero, comprando la participación (50%) que los andaluces tenían en la sociedad instrumental (Regle, luego denominada “Inversiones y Desarrollos 2069 Madrid”). Segundo, esta sociedad compra  a su vez la participación directa que tenían los andaluces en Navicoas. Tercero, se les indemniza por la resolución de los contratos de gestión (¡menuda gestión!) con 560.000 euros. Y cuarto, se les libera de las garantías prestadas al sindicato de bancos financiadores.
No hemos podido averiguar exactamente el precio pagado por esas dos compraventas, pero no debió de estar nada mal (cualquiera hubiera sido mucho, porque recordemos que la sociedad vendida todavía debe parte del precio de unos terrenos que apenas valen ya nada y que el pagado ha sido financiado con un préstamo sindicado del que la esa sociedad es, lógicamente, deudora). En cualquier caso el precio fue tan bueno que la familia Cosmen (los otros socios) quiere también que el caballero les compre en las mismas condiciones, aunque no lo logran para su enorme disgusto e interponen a tal fin una demanda arbitral.
¿Cómo consiguieron salir los andaluces de esta operación ruinosa limpios de polvo y paja? ¿Cómo convencieron a ese caballero blanco? Por mucho que le hemos dado vueltas no lo sabemos. ¿Cómo se lo agradecerían al que facilitó la negociación? Por mucho que seguimos dándole vueltas, tampoco, pero seguro que muy efusivamente.
Bueno, pensará alguno de ustedes, a lo mejor Caja Segovia hizo al final un buen negocio, con estas cosas nunca se sabe. Pues va a ser que no, claro, pero no sólo por lo que ustedes imaginan (es difícil hacer un buen negocio comprando una cosa que no vale nada), ¡sino por algo todavía mucho peor!
Sí, efectivamente, todo es susceptible de empeorar, y mucho. Para comprenderlo adecuadamente hay que precisar que Navicoas no compró en 2006 directamente los terrenos, sino que compra las participaciones de la dueña (la sociedad Rubiera Prefabricados). Se supone que por razones fiscales. Pues bien, en una operación digna de un auténtico genio, el 26 de febrero de 2007, se acuerda la disolución de Rubiera Prefabricados con cesión global de su activo y su pasivo (los terrenos) a su dueña Navicoas. De esta manera, esta última sociedad pasa a ser así la dueña directa del suelo. Todo muy brillante, salvo por un pequeño inconveniente. Hacienda niega la aplicación a esta operación del régimen fiscal especial (recordemos que esto es un pelotazo inmobiliario y no una fusión de empresas) y gira a Navicoas una liquidación de 40 millones de euros, más 24 de sanción: 64 millones de euros del ala. Lo que se ahorró en su momento a la vendedora, se lo traga ahora multiplicado la compradora.
Imagínense el nivel de pánico reinante entre los consejeros de Navicoas, entre los cuales sigue estando Manuel Agudíez. Se negocia duramente con Hacienda y ésta accede a reconocer que en 2007, cuando se hace la operación, los terrenos ya no valen los 100 millones de euros que costaron un año antes, sino 18 (se comprenden ahora las prisas de los andaluces por abandonar el barco) por lo que baja la liquidación a 6.864.611,04 euros. Qué alivio: apenas un poco más de mil millones de las antiguas pesetas.
Pero los consejeros –entre los que sigue estando Manuel Agudíez- no están tranquilos, naturalmente. Navicoas está en concurso desde el 10 de noviembre de 2011, no puede atender sus pagos, y menos aun uno de esta cantidad. Al haberse traspasado el negocio financiero a BFA y luego a Bankia (incluyendo las participaciones de Navicoas) se pretende que sea ésta última la que pague, pero Bankia dice que ni hablar, que pague la sociedad, que para eso es una sociedad con responsabilidad limitada, y si no puede… que se vayan preparando los consejeros.
Como pueden imaginar, esta respuesta deprime bastante a Manuel Agudíez. ¿Y por qué, se preguntarán ustedes? Pues muy sencillo, existe un interesante artículo en la Ley General Tributaria, que muchos de ustedes conocerán perfectamente (el 43) que declara responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica en determinadas situaciones que enumera, entre las que se encuentra la actuación negligente. Pónganse ustedes en su lugar: ¿qué les parecería ser consejero de una sociedad insolvente que debe a Hacienda casi siete millones de euros? Como para ponerse un poco nervioso, ¿no?
Agudíez comprende inmediatamente que para liberarse de ese riesgo personal necesita otro caballero blanco que acepte asumir la deuda porque sí. Nadie daría un duro porque lo consiga, pero… esperen un momento… ¡aparece un caballero blanco al rescate! Increíble, ¿qué es?, ¿un pájaro?, ¿un avión? ¡No! ¡Es Caja Segovia! ¡Qué asombrosa casualidad! ¡Y Agudíez sigue siendo vicepresidente de la Caja!
No es una broma. Hace mucho tiempo que esta novela ha dejado de ser humorística para convertirse en un relato de terror. Pero –preguntarán ustedes- ¿cómo lo consigue?, ¿cómo se las ingenia? Pues muy sencillo: pese a que Hacienda todavía no ha comunicado su intención de derivar la responsabilidad fiscal a nadie, se plantea en el Consejo de Administración de Caja Segovia de 17 de julio de 2012 que la entidad –como administrador “de hecho”- asuma el 100% de la deuda y la pague de inmediato, sin esperar ni un minuto, por la vía de pedir un préstamo a Bankia a ese fin e hipotecar en garantía, entre otros inmuebles históricos, el famoso Torreón de Lozoya, emblema de la ciudad de Segovia. El Consejo aprueba la propuesta por unanimidad.
¿Están con la boca abierta? No la cierren, porque seguimos. Caja Segovia no había sido nunca administradora de derecho ni de hecho de Navicoas, simplemente participó de forma minoritaria a través de otra sociedad interpuesta; no había actuado negligentemente en ningún momento, y menos todavía cuando se hace la operación en 2007 (aunque otra calificación puede merecer  la actuación en esa época de los consejeros de derecho); cuando decide pagar ya había transmitido la propiedad de las participaciones a Bankia junto con el resto del negocio bancario (por lo que si hubiera alguna responsabilidad pendiente debería ser de Bankia); compra a los andaluces su parte en 2010 por un pico y todavía quedan más socios (los Cosmen); y, por último, Hacienda no se había dirigido contra ella en ningún momento. Y pese a todo esto, “se decide” que debe pagar inmediatamente la deuda íntegra a Hacienda e hipotecar en garantía del préstamo algunos de los inmuebles históricos más importantes de Segovia, que (la actual Fundación Caja Segovia) va a perder irremisiblemente.

 
 
 
 
 
Bankia lo recorta y se lo lleva, sin duda
 
Pero, se preguntarán ustedes de nuevo, quizás aplastados en sus butacas, ¿cómo es posible que el resto de los consejeros aprobase semejante barbaridad? ¿Por qué razón? ¿Qué les iba en ello?
No sólo habría que preguntárselo a ellos sino que se lo hemos preguntado, efectivamente, y su respuesta ha sido (al menos la de diez de ellos) que… no habían aprobado tal cosa. Sí, a finales de 2012 diez ex consejeros denuncian al ya ex presidente Atilano y al ex secretario Fernando Tapias (sí, nuestros viejos conocidos), bajo la acusación de… ¡haber falsificado las actas! (aunque sorprendentemente su alegación se limita a la decisión de constituir las hipotecas, porque según parece el pedir el préstamo para pagar inmediatamente a Hacienda les debió parecer normal). El caso cae en el Juzgado nº 5 de Segovia y el juez, después de leer las actas y escuchar algunas grabaciones, no se cree nada de la falsificación. Al contrario, no sólo desestima lo de la falsedad, sino que imputa a todos los consejeros, incluidos los denunciantes, por posible delito societario del art. 295 del Código Penal. Están citados para el próximo 5 de febrero.
Entonces, si no nos creemos el engaño –en cualquier caso nadie engaña a Atilano y a Tapias- ¿por qué lo aprobaron?
Desgraciadamente, la respuesta no está flotando en el viento, como pensaba Dylan, sino que está… en la pizza. Sí, ¿recuerdan la pizza de la entrega anterior? ¿Recuerdan cómo se la repartían? Si preguntamos entonces por qué Atilano, el prohombre del PP, accede a salvar la cara y la cartera a su vicepresidente del PSOE, la respuesta es muy sencilla: está en Segovia 21, Sociedad Anónima.
 

La oportunidad del Derecho colaborativo

Es curioso, todos los operadores jurídicos recomendamos a nuestros clientes evitar los pleitos judiciales y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente. Sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

 A muchos se nos escucha cantando las alabanzas de los métodos no contenciosos y dialogados para la resolución de conflictos y a muy pocos se escucha defender las bondades de nuestro sistema judicial. Sin embargo, nuestros Tribunales están saturados de expedientes y ciudadanos con sus conflictos.
 En nuestros despachos de abogados se comienza con buenas palabras en torno al acuerdo y a la primera contrariedad se refugia uno en su ordenador a redactar ese burofax amenazador, prólogo de la demanda judicial.
 Nuestra formación universitaria y práctica se ha dirigido a la vertiente procesal de nuestra profesión. Somos especialistas en movernos por los pasillos del proceso judicial y por los vericuetos de la ley. Para eso nos han formado. Fuera del proceso judicial nos movemos más inseguros, y a la mínima oportunidad volvemos la mirada y los pasos a lo contencioso.
 Conscientes de esta situación y conocedores de los pasos que se han dado y están dado en otros países de Occidente unos compañeros alaveses crearon en junio del año pasado la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).
 En palabras de la ACDE, el derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, centrado pero sobre todo  es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Un proceso centrado en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada y realmente satisfactoria.
 A estas notas características compartidas con otros métodos de resolución de conflictos se añaden otras, en algunos casos singulares del derecho colaborativo, como son:
1.- Formación. Todos sus asociados habrán de pasar una formación adecuada en Negociación, siguiendo el Modelo Harvard, y en Derecho Colaborativo. Se salva así una de las debilidades del abogado tradicional que busca acuerdos extrajudiciales, dotando de conocimientos, técnicas y recursos a ese profesional a la hora de asesorar y acompañar al cliente en la búsqueda de soluciones.
 2.- Multidisciplinareidad. El derecho colaborativo no está cerrado al mundo de la abogacía. Economistas, arquitectos, ingenieros, mediadores, psicólogos, coachs, etc… formarán parte de la asociación tras haberse capacitado para ello. Esta variedad multidisciplinar permite que se pueda dar una negociación en equipo con profesionales de distintos ámbitos, con el valor añadido de que, además de conocimientos técnicos de su materia, tienen conocimientos en materia de negociación y derecho colaborativo, lo que habrá de suponer una ayuda en la consecución de acuerdos satisfactorios para las partes.
 3.- Compromiso. Sin duda la nota original, innovadora y, por qué no decirlo, arriesgada del derecho colaborativo. El abogado colaborativo se compromete a no llevar el asunto a Tribunales. En palabras de la ADCE:
 Los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, NO PODRÁN REPRESENTAR a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia.
 Dos abogados defendiendo los intereses de sus clientes con una condición: si no consiguen alcanzar un acuerdo que satisfaga a sus clientes darán por terminada la negociación, se retirarán del caso y dejarán paso libre a otros abogados que lleven el conflicto a los tribunales. Es decir, cuando te sientas a la mesa de negociación “al modo colaborativo” sabremos que no acabaremos viéndonos las caras en tribunales y sabremos que existe una voluntad real por parte de los clientes y de todos los intervinientes de buscar soluciones y alcanzar acuerdos. Una manera radical de retratarse a favor del diálogo y el acuerdo.
 4.- Respaldo público. La Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi cuenta con apoyo y respaldo público a través de la Dirección de Justicia del Gobierno Vasco, y de la  Agencia Vasca de la Innovación INNOBASQUE conscientes de la oportunidad y necesidad de este método de resolución de conflictos y de su carácter innovador.
 5.- Demanda social. Existe, en mi opinión, una necesidad, un interés latente en nuestra sociedad de arreglar nuestros conflictos fuera de las luchas y contiendas judiciales, fuera del tatami, fuera del ring, y volver a la satisfacción de resolver nuestras problemas con el otro sin necesidad de llegar a las manos. Una necesidad de jugar, de colaborar con el otro, de no romper relaciones, de crear soluciones, de ser protagonistas de la creación de esas soluciones, en definitiva una necesidad de ser actores de sus propias vidas. Enlazo estas palabras con un post que escribí sobre colaboración y competición aprovechando un símil deportivo.
 6.- Integración internacional. Esta Asociación está dada de alta en la International Academy of Collaborative Professionals, (la asociación norteamericana IACP). La IACP, nacida en los años 90 es la promotora del derecho colaborativo y quien está encargada de su desarrollo. Es en este país donde el 85 % de las disputas se resuelven a través de métodos alternativos al sistema judicial, cifras que aunque están muy por encima a lo que ocurre en nuestro país, nos muestran el rumbo de los países occidentales. Rumbo al que se están sumando países de nuestro entorno europeo más cercano, y al que, no tengamos duda, nos sumaremos tarde o temprano.
 Quienes quieran conocer más de la Asociación y del Derecho colaborativo en Madrid, y de sus posibilidades, tienen oportunidad de acudir al acto de presentación, con diversos ponentes nacionales e internacionales, que tendrá lugar en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el viernes 24 de enero de 2014 a las 9.45. Las inscripciones pueden hacerse en info@derechocolaborativo.es
Para terminar me permito traer unas palabras que escribí en un reciente post definiendo el derecho colaborativo como oportunidad:
 Una oportunidad para las mentes más despiertas, para los corazones más abiertos, para las manos más creativas, para los oídos más atentos, para las manos más limpias.
 ¡Salud!
 
 

SACYR, el Canal de Panamá y la modificación de los contratos públicos: un problema global

Por fin mi entorno sabe a qué dedico doce horas diarias. Hasta ahora, cuando alguien me preguntaba, y si la persona no estaba relacionada con el mundo del Derecho Administrativo o de la Administración, me veía en la obligación de explicar el objeto de mi tesis abusando de la imaginación de quién me escuchaba. Hoy me resulta más fácil. Mi tesis trata de estudiar exactamente lo que va camino de ocurrir con Sacyr Vallehermoso y el Canal de Panamá: una empresa ejecuta un contrato público con un coste varias veces mayor al que se había comprometido. La pequeña reflexión que ahora escribo no pretende entrar a estudiar el caso concreto; mucha tinta se ha vertido cuando ni siquiera conocemos los detalles del proyecto, del contrato, ni de lo ocurrido realmente. Lo escrito y dicho hasta ahora se basa en la experiencia que hemos ido acumulando en casos similares, lo cual no es un mal ejercicio, pero puede diluir las conclusiones, convirtiendo el debate en algo estéril repleto de tópicos.
En primer lugar, es necesario olvidarnos por un momento de la marca España. Es cierto que tenemos un problema con la modificación de los contratos públicos y que todavía no se ha dado en la tecla aunque algunos pregonasen el fin de la era de los modificados tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante, LES). En efecto, es un problema que debemos solucionar no por la “marca España”, sino por ser una exigencia de una sociedad avanzada, que debe sancionar legal y moralmente a quién no cumple las reglas del juego y usa el dinero de todos por el camino. Entre otras cosas, los modificados de obra no tienen nada que ver con la marca España en tanto que es un problema global al que se enfrentan todos los sistemas de contratación. Es curioso leer que la actuación de Sacyr es un ejemplo de la decadencia española y que si hubiese ganado el concurso Bechtel eso no hubiese pasado, dando a entender que en Estados Unidos este tipo de cosas no ocurre. Invito a teclear Betchel en Google; o a leer acerca del llamado “Big Dig” de Bostón, del Getty Centert Art Museum de Los Ángeles, o la polémica adjudicación de los aviones cisternas a Boeing en lugar de Airbus. Aquí en Reino Unido no hace mucho se anunciaba que los sobrecostes que acarrea el proyecto de construcción de dos portaviones alcanzaban ya los 3.500 millones de libras, lo que supone doblar el presupuesto inicial del proyecto; por no hablar del famoso caso del Metro de Londres. Reconozco que es difícil convencer a nadie de que esto no tiene nada que ver con la marca España cuando el Gobierno no ha tardado ni tres días en acudir a negociar las mejores condiciones para Sacyr. Pero lo cierto es que la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto de los modificados, una muestra más de que estamos ante una problemática común a la que ningún ordenamiento ha sabido dar solución definitiva. Las nuevas Directivas de contratación que serán aprobadas próximamente regulan por vez primera la modificación de los contratos, en términos similares a nuestra actual regulación por cierto (basándose ambos casos en la jurisprudencia europea; léase la Sentencia en el asunto Pressetex,  el leading case en la materia).
Ahora bien, no podemos escudarnos en el argumento de que se trata de una problemática global. Es necesario hacer autocrítica. Uno de los mayores problemas es la estrecha relación que existe entre la modificación y el contrato mismo. Estudiando los textos normativos del siglo XIX se observa como los orígenes de la modificación en España van de la mano del nacimiento del propio contrato administrativo. En apenas un siglo se pasa de la ortodoxa aplicación del riesgo y ventura a la paulatina aparición de mecanismos que lo matizan, como la revisión de precios o los porcentajes a partir de los cuales el contratista puede rescindir el contrato al sufrir un perjuicio considerable e insoportable (ver los pliegos generales de 1861). Como puso de manifiesto MONTERDE en 1875 en la Revista de Obras Públicas, “en lugar de encerrarse la Administración en el estrecho círculo del Derecho estricto admitía la discusión de los hechos y de los razonamientos en el terreno de la equidad y de la justicia. Y en este terreno ya fue más fácil que se accediera a ciertas reclamaciones de los contratistas”. En paralelo a este proceso, el tanto alzado se abandona en favor del novedoso sistema de unidades de obra, que si bien era más flexible, también allanó el camino a los modificados de obra.
Otro de los comentarios habituales que se han leído a raíz del caso Sacyr-Panamá es el que asocia modificados con corrupción. Es entendible que el momento en qué vivimos no es el más idóneo para afirmar esto, pero hay que subrayar que no toda modificación se produce corrupción mediante. No se puede vilipendiar de forma tan simplona a la institución de la modificación, que es un instrumento vital si no se quiere dar varios pasos hacia atrás en nuestro sistema de contratación. No es raro el supuesto en que la Administración acaba siendo empujada a la negociación del reformado so pena de incurrir en gastos mayores si no lo hace. Ahora bien, y en eso coincidimos todos, la modificación, por ser un instrumento que per se supone un cambio de condiciones del contrato adjudicado, debe interpretarse de manera restrictiva y a la luz del principio de igualdad de trato y de libre competencia. No olvidemos que la empresa que acude al modificado de obra ha ganado un concurso en virtud de su oferta. Si el modificado, como es el caso de Sacyr en el Canal, supone un incremento del 50% en el presupuesto de licitación, los objetivos del procedimiento de contratación y los esfuerzos invertidos en éste acaban siendo inútiles. Pero pretender acabar con eso no pasa por suprimir la posibilidad de los modificados.
En España, tras los cambios introducidos por la LES, podemos decir que tenemos una buena norma, si bien hay aspectos mejorables. Se trata de una regulación que limita los supuestos habilitantes Por un lado, el artículo 92.bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter”; en cualquier otro caso, deberá acudirse a la celebración de otro contrato. Dicho artículo 92 quáter se refiere a (a) errores u omisiones del proyecto, (b) circunstancias imprevisibles de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, siempre que se haya procedido con la adecuada diligencia profesional al elaborar el proyecto, (c) fuerza mayor o caso fortuito, (d) incorporación de mejoras técnicas no disponibles cuando se adjudicó el contrato, y (e) necesidad de ajustarse a normativa técnica, medioambiental, urbanística, de seguridad o de accesibilidad posteriormente aprobada. Y, en todo caso, tal como señala el párrafo segundo, en ningún caso se podrán alterar las condiciones esenciales de la adjudicación. Encaminado a reducir la discrecionalidad administrativa, y en línea con la jurisprudencia europea en la materia, el artículo 92 quáter párrafo tercero, establece qué debe entenderse como alteración de las condiciones esenciales de la licitación: cuando se altere la función y características de la prestación, se altere el equilibrio del contrato, cuando fuese necesaria distinta solvencia técnica o habilitación profesional a la contenida en la adjudicación, cuando se exceda del 10% del contrato, y cuando de haberse conocido la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento otros interesados o se hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferentes.
Una de las críticas achacables a nuestra norma es precisamente la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que contiene. Ello enlaza directamente con el debate de la discrecionalidad administrativa en la contratación, un tema recurrente en la literatura anglosajona, que suele afrontarse partiendo de la Teoría de la Agencia, que nace de la mano del economista americano Stephen Ross en 1973. Aplicada a la contratación viene a decirnos que los objetivos de un sistema de contratación pueden verse afectados por los intereses de las partes que intervienen. El debate entre normas más rígidas versus discrecionalidad dio lugar a una interesante discusión entre Schooner y Kelman en la reforma de la FAR, la densa legislación americana en la materia (para quienes quieran profundizar en este debate, enlazo un artículo verdaderamente interesante de Christopher R. Yukins “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model”).
De cara a mejorar la regulación de la modificación se han puesto otras soluciones interesantes, desde informar de las modificaciones a los candidatos para que puedan ejercer de mecanismo de control, hasta penalizar a la empresa que recurre al modificado. No falta quien considera que la mejor solución pasa por prohibir toda modificación y sólo aceptar aquellas que tengan respaldo en cláusulas revisoras del contrato incluidas a tal efecto. Ahora bien, como en otros ámbitos del Derecho Administrativo, quizá la solución no es tanto modificar la norma y reducir al máximo la discrecionalidad sino fortalecer mecanismos transversales de control, como la transparencia y la responsabilidad (¿para cuándo la aplicación del mecanismo de repetición por responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración que recoge la legislación administrativa?) lo cual llevaría a reducir los incentivos que conducen al modificado. El mayor de todos ellos es la sensación de inmunidad que perciben contratista y Administración. Un buen primer paso pasaría por superar la situación actual en la que los licitadores se han convertido de facto en únicos supervisores del proceso de contratación. Supervisores que, además, en pocas ocasiones consideran rentable (tanto económica como comercialmente) litigar las decisiones del contrato en cualquiera de sus fases: es caro, lento y complicado, y en la mayor parte de los casos el contrato está más que terminado. Tampoco parece sensato litigar contra uno de sus clientes más importantes: la Administración.
Todo ello facilita que el tándem contratista-Administración vea despejado el camino hacia el modificado, cuyo uso abusivo está poniendo al sistema contra las cuerdas. Ahora bien, y con esto concluyo, el debate jurídico debe afrontarse a través de realidades jurídicas. No sirve de nada empañarlo con acusaciones de corrupción generalizada o con la obsesiva recurrencia a la marca España, fruto quizá del momento en que vivimos. Los modificados han sido y son un problema no resuelto. Lo que ha ocurrido en Panamá no es excepcional. Lo singular del caso es que estamos ante una de las pocas ocasiones en que (inconscientemente, o quizá no) contratista y ente adjudicador han decidido solventar sus diferencias delante de todos. Aprovechémos y discutamos.

La acusación popular tras la doctrina Atutxa

Mucho se está escribiendo estos días sobre hipótesis acerca del caso Noos, fundamentalmente dando por sentado que la única acusación que se formulará contra alguna persona lo será por un sindicato de funcionarios. Se pueden consultar, a título ejemplificativo, un conocido periodista y un para mí muy razonable abogado, quienes sostienen en sus respectivos blogs la imposibilidad de que se abra juicio oral en nuestro país contra alguien que únicamente sea objeto de una acusación popular.

Según mi experiencia, lo cierto es que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (véase STS 1007/2013, de 26-II, Rec. 907/2012). Sería el ejemplo de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo, personación que de todos modos no sería acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El caso en que ahora se piensa es el de un sindicato de funcionarios que hipotéticamente va a sostener en solitario acusación contra una determinada persona.

Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la consabida STS 1045/2007, de 17-XII (popularmente conocida como “Caso Botín”), en la que el Tribunal Supremo inadmitió a propuesta del catedrático y abogado del conocido banquero, Horacio Oliva, la posibilidad de que se abriese juicio oral con la sola petición de una acusación popular, basándose en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El citado precepto soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien. En mi opinión, reitero, estamos ante un simple olvido del legislador respecto a la acusación popular.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 3-VI-2008, conocida como “Caso Atutxa”, revocó la sentencia absolutoria del TSJ del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del mismo sindicato de funcionarios. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 205/2013, de 5-XII, da carta de naturaleza a esta doctrina, al no considerar que haya infracción del derecho constitucional a la igualdad. Bien es cierto que no se pronuncia sobre si la doctrina es válida o errónea, sino solo sobre que la interpretación dada por el Tribunal Supremo no es contraria al principio de igualdad, por haber motivado el cambio de posición jurisprudencial.

Quiero creer que, en realidad, el “Caso Botín” fue un simple traspiés del Tribunal Supremo ante una cuestión realmente novedosa en 2007, puesto que es absolutamente raro en la práctica, si bien evidentemente puede suceder que acusación popular y Fiscalía no vayan de la mano.

Otra reciente sentencia, la STS 1918/2013, de 23-IV, “Caso Camps”, ha sido resuelta al señalar en el Fundamento de Derecho “Antecedente” que “En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE, el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal” y “el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008, que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa el Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15.7.2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral”, dando, por fin, carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Otro tema que en mi opinión se orilla frecuentemente es que la acusación popular tiene raigambre constitucional (125 CE), mientras que la acusación particular por el directamente perjudicado tiene su base en la simple norma legal (LECRIM en nuestro caso), siendo tan legal que se prevea la existencia de la misma como que un día el legislador la haga desaparecer (como ocurre, por ejemplo, en los países del Common Law, donde se ejercitan las acciones civiles en los tribunales civiles, siendo la acción penal monopolio del Estado). Es decir que, puestos a criticar instituciones, más abolengo tiene la acusación popular que la particular, tanto por su origen constitucional como porque suele buscar con más ahínco el ejercicio de la acción penal que la particular, generalmente orientada al resarcimiento indemnizatorio. Tampoco se puede establecer una preeminencia del Ministerio Fiscal sobre la acusación popular, puesto que ambas son instituciones constitucionales y la Carta Magna no establece preferencia por ninguna. El TC ha declarado inconstitucional en su sentencia de 17-X-2012 el que el Fiscal monopolice la custodia compartida, con lo que creo que los argumentos de 2007 de la Doctrina Botín hoy no son constitucionalmente admisibles.

Por último, para quien le pueda interesar, dejo un enlace a mi blog, donde estudio el fenómeno de la acusación popular en el Anteproyecto de Código Procesal Penal y cómo el actual Ministro de Justicia va a darle el golpe de gracia a esta tan necesaria institución, haciéndola impracticable precisamente por las trabas que se le pretende imponer.

Flash Derecho: Publicación de la conferencia en la Universidad de Harvard “Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios”

El pasado 20 de octubre publiqué un post con un resumen de la conferencia pronunciada en la Universidad de Harvard, en representación del Colegio Notarial de Madrid, en el Seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense,  en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y el Institute for Global Law and Policy de la Harvard Law School organizan en esta última universidad (ver aquí el post)

Una vez escrito el texto en forma de trabajo, se publica en Eprint-Complutense, Archivo Institucional, en acceso abierto desarrollado por la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid. El texto publicado puede leerse aquí.

He cumplido con mi compromiso y el texto está publicado. Se trata de una reflexión sobre la cuestión de la distribución del poder en las grandes sociedades, que no es nueva pero que, sin embargo, se ha puesto de actualidad a medida que se han ido sucediendo las crisis económicas en las que se han visto involucradas las sociedades. En la crisis de 2008 esta cuestión ha jugado un papel destacado al ir unida a la tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación, que ha imperado en los últimos treinta años, al hilo del Análisis Económico del Derecho o, en términos más generales, del movimiento de la posmodernidad. Y estimo que se impone una reflexión sobre el papel que el Derecho ha de jugar en los mercados y en la sociedad en general.

Se trata, como se puede ver, de un ensayo jurídico pero también metajurídico en el que no vacilo en meterme en diversos charcos. No obstante, estimo que su contenido permite orientar cuestiones más prácticas como las que hemos tratado Rodrigo Tena y yo en la serie sobre el Estudio de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (el último puede consultarse aquí), y quizá inspire alguna idea del último de la serie. Recomiendo vivamente, para quienes estén interesados en estas cuestiones, la entrevista al pensador americano  Michael Sandel, varias veces citado en mi trabajo, que colgamos en este post

Espero que les interese.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial denuncia a la ONU las recientes reformas judiciales

 La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, de la que hemos hablado varias veces, aquí, aquí y aquí, entre otros post, y de la que formamos parte como socios dos editores, Elisa de la Nuez y yo mismo, ha adoptado una iniciativa novedosa y muy acertada en mi opinión: denunciar a la ONU la situación de la Justicia española y el peligro que su degradación como consecuencia de la acción política de los partidos mayoritarios tiene para el mismo Estado de Derecho en España. A continuación transcribo el texto resumido de la misma, y un enlace al texto completo de la Denuncia. Continuaremos informando del resultado de estas gestiones.
 
El respeto a los derechos humanos en cualquier sociedad democrática exige la existencia de una Justicia independiente de injerencias políticas. En España, sin embargo, los recientes ataques a la separación de poderes están poniendo en peligro el Estado de Derecho. Tan grave es la situación que se hace urgente poner los hechos en conocimiento de Naciones Unidas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para restablecer las mínimas garantías en materia jurisdiccional. Con tal propósito la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial (PCIJ) ha interpuesto una denuncia a la relatora especial de la ONU, doña Gabriel Knaul, cuyas líneas esenciales se sintetizan en este documento distribuido a la opinión pública: Denuncia a la relatora especia para la independencia judicial de las Naciones Unidas.
Dicha Plataforma es una organización sin ánimo de lucro que agrupa a jueces, fiscales, abogados, secretarios judiciales, profesores universitarios, notarios, y numerosos ciudadanos de todas las profesiones preocupados por el progresivo deterioro de la Justicia española.
La PCIJ ha informado a Naciones Unidas de la desconfianza ciudadana ante la corrupción que afecta a la clase política, muchos de cuyos miembros están incursos en procedimientos judiciales para reclamarles responsabilidades de naturaleza penal. En este contexto el poder político ha reaccionado aumentando los mecanismos de control sobre los tribunales con medidas como las siguientes:
La reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (2013), en cuya virtud el órgano de gobierno de los jueces se designa en su totalidad por los grupos parlamentarios. Los miembros de este órgano (Consejo General del Poder Judicial- CGPJ) provienen del acuerdo entre los partidos políticos mayoritarios, sin que su procedimiento de selección haya contado con las mínimas garantías de objetividad. Los jueces, en cambio, ya desde el año 1985 han sido privados del derecho a votar a ningún representante propio en dicho consejo. La actual reforma se hace incumpliendo el programa electoral, pues el partido gobernante había prometido retornar a un sistema en que los miembros del Poder Judicial recobraran el sufragio activo.
La actual regulación contraviene los informes del relator de NNUU del año 2009 y del Comité Consultivo de Jueces del Consejo de Europa. El referido Consejo está llamado, en teoría, a proteger a los jueces de las injerencias del poder político y, de este modo, garantizar a los ciudadanos su derecho constitucional a una justicia independiente. Pese a ello, su composición depende de los mismos partidos políticos frente a los que debería ser garante. También le están encomendadas, entre otras atribuciones, el nombramiento de altos cargos judiciales, la exigencia de responsabilidad disciplinaria a los integrantes de la judicatura, así como la promoción y ascensos judiciales. El resultado es que estas materias, directa o indirectamente, corren el riesgo de ser mediatizadas por el poder político. Es más, no existen reglas que permitan asegurar suficientemente la provisión de dichos puestos con arreglo a los criterios de mérito y capacidad, con lo que siempre permanece la sospecha de que la razón última sea la afinidad ideológica o partidista. Este peligro se ve agravado por la ausencia de procedimientos objetivos para la prórroga de las comisiones de servicio e incluso por la utilización de jueces en prácticas para ejercer la jurisdicción cuando todavía están siendo evaluados por la Escuela Judicial y pendientes de la emisión de informe por sus respectivos Tribunales Superiores de Justicia.
Por otro lado, y en lo que respecta a la responsabilidad personal, los jueces se hallan en una situación de inseguridad que los convierte en especialmente vulnerables frente a las injerencias de toda índole, especialmente en casos de corrupción que afecten al poder político. Así, están sometidos los magistrados españoles a un severo régimen de responsabilidad, al castigarse criminalmente la prevaricación culposa, es decir, los errores no maliciosos en la aplicación de la Ley. Además, deben responder del correcto funcionamiento de una oficina judicial sobre la que carecen de facultades directivas u organizativas. En esta misma línea, es ese mismo poder político el encargado de suministrar de recursos económicos a los tribunales, por lo que la penuria de medios es susceptible de derivar en impunidad. La sobrecarga de trabajo de los jueces españoles es abrumadora, al estar su número muy por debajo de la media europea. Todo ello se ve agravado por la falta de mecanismos de protección adecuados para desempeñar sin perturbaciones su labor, pues que es el mismo CGPJ el encargado de prestarles amparo ante los ataques externos merced a un procedimiento tan ineficaz que, en la práctica, ha caído casi en desuso. Por último, muchos jueces españoles sufren el acoso verbal y hasta físico de individuos o colectivos que pretenden influir en sus decisiones, sin que se haya articulado un plan de protección para preservar un mínimo de tranquilidad anímica o incluso de seguridad personal en la tantas veces arriesgada tarea de impartir justicia.
Ante semejantes deficiencias estructurales se advierte en el poder político una reacción defensiva que, lejos de corregirlas, multiplica los instrumentos de control sobre la Administración de Justicia. Muestra de ello es el anteproyecto de ley de Planta Judicial, en la cual se prevé imponer a los órganos jurisdiccionales la figura de un llamado “Presidente del Tribunal de Instancia” dotado de facultades directivas sobre los actuales juzgados y nombrado por ese mismo Consejo cuyos miembros fueron previamente escogidos por el poder político; es más, suprime los jueces decanos, portavoces democráticos votados libremente dentro de su respectivo territorio judicial, con lo que se priva a la judicatura española de su más directo cauce de representación. Del mismo modo, el CGPJ y la Fiscalía firmaron recientemente un convenio para coordinarse en la inspección de los tribunales, con lo que se abren nuevas vías de intromisión sobre la actividad jurisdiccional. En España los fiscales no son independientes, sino que dependen jerárquicamente de una jefatura designada por el Poder Ejecutivo. También existen borradores normativos para atribuir la investigación criminal al Ministerio Fiscal, con lo que la averiguación del delito, a la postre, quedaría influida por una clase política a menudo inmiscuida en asuntos de corrupción. A través de un circuito más o menos explícito, investigador e investigado quedarían conectados mediante el poder político.
Todas estas circunstancias (que se amplían y detallan en la presente denuncia) amenazan el respeto a los derechos humanos en el Reino de España, al verse comprometida la garantía de sus ciudadanos a contar con tribunales de justicia independientes del poder político. En consecuencia, comprobado el fracaso de los mecanismos de control internos, se hace inaplazable la intervención de una autoridad internacional.
 

La protección de la marca minimalista: Orange vs. Jazztel

Todo debe hacerse tan simple como sea posible, pero sin excederse en ello
(Albert Einstein)
Tantos esfuerzos intelectuales empeñados desde la década de los cincuenta hasta nuestros días; cantidades ingentes de dinero invertidas en gabinetes de diseño gráfico; todo un movimiento artístico multidisciplinar  aplicado al arte -Donald Judd, Agnes Martin, Robert Morris o Frank Stella-, a la música – Steve Reich, La Monte Young, Philip Glass, Terry Riley…-, a la literatura – Raymond Carver, John Cheever, Richard Yates-, al teatro – Samuel Beckett, Eugene O’Neill-, al cine – Robert Bresson, Andrei Tarkovsky-, al branding –Apple, Wolkswaggen, LG…-, para que ahora nos digan que la sencillez, la elementalidad en el diseño es una tara. En efecto, hablamos del minimalismo, un paso más allá de la abstracción que lleva a la forma y al color a la máxima simplicidad, destilando la imagen a su más mínima expresión y alejándose así de modas y tendencias efímeras. Conceptos claros, imágenes sencillas, sin adornos ni sobrecargos, mensajes directos y desnudos que impactan rápidamente en el receptor. Lo simple vende.
Pues bien, esa búsqueda de lo esencial, de lo medular como cauce comunicativo ha topado con el Tribunal Supremo, un edificio erigido originariamente en 1750 como Monasterio de la Bienaventurada Virgen María de la Orden de las Monjas de San Francisco de Sales, y cuyo barroquismo arquitectónico le sitúa en las antípodas del movimiento minimalista. Fíjense, la entidad Jazz Telecom, S.A.U. (Jazztel) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas por el que se concedía a Orange Personal Communications Services Limited (Orange) la marca internacional gráfica número 908.137 para las clases 9, 38 y 42 del Nomenclátor. La Sala de Madrid estimó el recurso deducido por la mercantil Jazztel, acordando la  denegación del registro de la citada marca. Frente a dicha resolución, Orange interpuso ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso de casación. Antes de nada, conviene subrayar que el debate litigioso, como ya habrán advertido, gira en torno a  la sustantividad y distintividad de una determinada marca gráfica: un cuadrado de color naranja -Pantone 151-, sin ningún otro elemento adicional, ya sea gráfico o denominativo.
Pues bien, la pretensión de Orange de registrar como imagen corporativa ese elemental paralelogramo naranja, es rechazada ahora –STS de 2/12/2013- por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que, apoyada en una sólida jurisprudencia nacional y comunitaria –STGUE de 9 de diciembre de 2010 (asunto T-282/2009), en donde el signo figurativo es en este caso un simple cuadrado verde Pantone 381 C-, considera que  el interés general impide, prima facie, la restricción de la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios análogos, mas cuando las formas asociadas a los colores consisten -como es el caso- en banales, triviales o elementales figuras geométricas, de modo que en el conjunto resultante predomina la impresión visual del color más que la de su contorno geométrico. Esa falta de distintividad propia del color per se  se extiende a los signos que así se presentan a registro, sin que el hecho de que idéntico cuadrado naranja haya sido registrado por Orange en otros países pueda determinar que también lo haya de ser en España, pues no cabe excluir que las decisiones de los correspondientes organismos se hayan basado precisamente, en el carácter distintivo que hubiera podido adquirir aquella combinación de colores a resultas del uso previo que se hubiera hecho de la misma en cada uno de los respectivos países.
En este sentido, y retomando el hilo argumental que abría este post, es admirable comprobar como a una empresa como Jazztel, puntera en el sector de las telecomunicaciones y con una inequívoca –e ineludible- vocación de modernidad –su logotipo no es ni mucho menos ampuloso-, no le duelen prendas en vituperar inmisericordemente la línea fina del diseño minimalista de su competidora en aras –legítimas- de defender sus intereses procesales. Y si no fíjense en este extracto de su escrito de oposición al recurso, que bien lo podría haber firmado el mismísimo José de Churriguera: “El color naranja queda representado en la forma más trivial, nimia, banal, simple, rudimentaria, primaria, básica y elemental imaginable por el intelecto humano: la de un simple cuadrado plano, bidimensional, sin contornos, sin bordes, sin textura, sin relieve, sin perspectiva y sin ornamentación alguna”.
Al margen de la reseñable calidad jurídica de la Sentencia que comentamos, demostrando el ponente un riguroso manejo tanto de de la doctrina comunitaria como de la jurisprudencia de la Sala, y con independencia del resultado final del litigio entre las citadas operadoras, lo cierto es que esta Sentencia pone sobre la mesa una cuestión que va más allá de la mera interpretación del acervo comunitario en materia de marcas o del legítimo uso de un determinado logotipo. El vértigo de la actual sociedad de información está generando en este, y en otros ámbitos, episodios disarmónicos, en los que la realidad discurre en paralelo a las previsiones legales y a una velocidad muy diferente. Las tendencias en el diseño gráfico publicitario, priorizando la sutileza del mensaje merced a la cada vez mayor liviandad del soporte gráfico, exige a los creadores vivir instalados en el oximorón, en la búsqueda de una simplificación cada vez más sofisticada, lo que implica a su vez una patrimonialización de conceptos que, hasta hace muy poco eran considerados no monopolizables por los agentes económicos para distinguir sus productos y servicios: un color, una forma geométrica, un sintagma…cuanto más sencillo más poderosa es su influencia en el consumidor y, a la vez, mayor es la dificultada para patrimonializarlo.
El legislador tiene por delante una monumental tarea. Nada más y nada menos que cohonestar la irreversible tendencia creativa basada en la pureza casi adanista de las formas, con la necesaria ponderación, en aras del interés general, del uso privativo de conceptos elementales como pueden ser una textura, un pigmento o una figura geométrica. No podemos exigir a la gente de Cupertino que nos pinten una manzana como lo hacía Sánchez Cotán para registrarla. Veremos.
 



 

Gamonal: ¿Está el debate social (por fin) dando en la diana?

¿Qué es la política? El arte de decidir cuánto y cómo se ingresa (vía impuestos y deuda) y en qué y cómo se gasta lo que se ingresa. Aquí se centra a fin de cuentas el debate ideológico. Y, cuidado, la mayor parte de las veces lo más importante es el cómo que el cuánto y el qué. Pues bien, podría equivocarme, pero en Gamonal creo que se está produciendo, tal vez por primera vez, un levantamiento popular (instintivo) en torno al mal gobierno, que si se lleva bien puede marcar un antes y un después en la política española.
Hasta ahora el debate sobre el gasto era un debate “desde arriba” marcado por consignas ideológicas impartidas por (los intereses de) algunos partidos políticos o por grandes sindicatos presionados más por la protección de determinados intereses corporativos que por la defensa del bien común (por ejemplo, el problema de la educación en España  es más que una cuestión de enfoque que de coste). Sin embargo, en Gamonal los ciudadanos se han levantado, al parecer sin ser dirigidos por nadie, contra “el coste del mal gobierno”, la mala gestión pública y el “capitalismo de amiguetes” del que ya se habla sin pudor en todos los debates sesudos (Cfr. Fernandez-Villaverde y César Molinas). El cambio del gasto en guarderías, ambulancias, ayudas de comedor o inversión pública productiva…, por modificaciones estéticas caras y tal vez innecesarias, gastos en asesores políticos que poco o nada aportan, o (esperemos) por la apertura de embajadas autonómicas…, ha llegado a la calle. Si este debate se hubiera producido hace años tal vez Madrid no sería hoy la ciudad más endeudada de Europa ni Cataluña la comunidad autónoma más endeudada de España. Este es el debate que una sociedad democrática moderna y de calidad necesita… y no otros.
De hecho, la cuantificación de malgasto “perfectamente evitable” desde que comenzó la crisis podría llegar a entre 100.000 y 200.000 millones de euros, aunque la mayor parte de las veces se trata de partidas presupuestarias muy difíciles de controlar, donde habría que incluir el coste de la corrupción o de la contratación indebida. ¿Les parece que exagero? Veamos algunos datos sacados de fuentes públicas y medios de comunicación:
Aeropuertos sin suficiente demanda: 618 millones de euros
-Tranvías, sobrecoste de líneas de AVE, macro-estaciones, carreteras excesivamente costosas o sin viabilidad: 4979 millones de euros
-Obras y servicios innecesarios, redundantes, mal gestionados o de boato de Ayuntamientos: 3.429 millones de euros
-Obras y servicios innecesarios, redundantes, mal gestionados o de boato de Comunidades Autónomas: 2.743 millones de euros
-Obras y servicios innecesarios, redundantes, mal gestionados o de boato de la Administración del Estado: 2.918 millones de euros
-Coste de la responsabilidad patrimonial por malfuncionamiento de las administraciones públicas (no hay datos públicos, pues hay que sumar la que imponen los tribunales, pero se estima en más de 500 millones de euros anuales)
-Coste de otras medidas improvisadas o irracionales
-Plan E (dos fases): más de 50.000 millones de euros
-El déficit tarifario. España con el 2% del PIB mundial está pagando el 15% del total mundial de primas a energías renovables (que supone un agujero presupuestario de 7.000 millones de euros al año). A pesar de los precios exagerados y de que el sistema eléctrico tiene un exceso de capacidad del 30%, se ha producido un enorme déficit tarifario de 26.000 millones de deuda acumulada, ante la pasividad o la complicidad de diversos gobiernos
-Costes innecesarios de la contratación pública
No sólo se trata de que existan proyectos innecesarios o mal diseñados sino que el coste de su construcción se dispara respecto a lo que cuesta idéntica obra en otros países. Según un Informe del Tribunal de Cuentas Europeo, avalado por la Comisión Europea, España lidera el coste de construcción de 1000 m2 de carretera, con un coste medio de 500.000 euros, cuatro veces más que en Alemania.
Antes de sacar conclusiones apresuradas de estos datos, conviene precisar que dichos  gastos superfluos, redundantes o perfectamente evitables son responsabilidad de gobiernos liderados tanto por partidos de derecha como de izquierda. Además, en ocasiones se olvida que parte de los problemas que acucian a la Administración pública los comparte con organizaciones del sector privado de tamaño similar (bancos y grandes empresas) o que operan con clientes cautivos (si miramos bien, más de las que se piensa). Por ello, una alternativa real del modelo no pasa necesariamente solo por cambios normativos o la adopción de medidas innovadoras sino que se requiere asimismo un cambio cultural que no es ajeno al que requiere el país y que afectaría a políticos, gobernantes, directivos, funcionarios, pero también a empresarios, periodistas, agentes sociales y en general a toda la sociedad que, por ejemplo, da fácilmente por descontados graves errores a la hora de votar candidatos, que hace suyos determinados contra-valores, o que se vanagloria de sacar partido de los errores de funcionamiento de la propia Administración (por ejemplo, en materia de controles).
En todo caso, parece claro que hay que cambiar los modos de gobernar. Unos gobiernos central y autonómicos a los que gusta vivir en el exceso permanente (no sólo ideológico) y a los que cuesta situarse en el ámbito del sentido común (hasta el mejor de los sentidos es “común”) y el rigor económico, sin ser conscientes que este hecho es el que determina que la clase política haya alcanzado el tercer puesto entre los principales problemas del país según las recurrentes encuestas del CIS.
 

El Ministerio Fiscal en España: la necesidad de más autonomía y más transparencia

La Fiscalía española se encuentra regulada en el artículo 124 de nuestra Constitución,  y en su Estatuto que se rige por la ley 50/81 de 30 de diciembre, modificado por ley  14/2003 de 26 de mayo y por la ley 24/2007. Su  organización y estructura interna actual es, pues, el producto de modificaciones  legales introducidas por gobiernos de distintos signos políticos.
Según esta regulación legal, se trata de una institución que se encuentra a caballo entre el Poder  Ejecutivo y el Poder Judicial.  Por un lado, estamos integrados en el Poder Judicial , pero somos autónomos respecto del Consejo General del Poder Judicial. Somos una institución cuyos miembros tienen  la misma formación, rango y autoridad que los Jueces,  pero con una función diferente. Nuestra intervención en los procesos judiciales permite hacer efectivos la igualdad de las partes procesales, cualquiera que sea la condición social de los sujetos intervinientes. Nuestra autonomía orgánica nos  permite  velar por la independencia de los Tribunales, y por la observancia de las garantías procesales de protección de los derechos fundamentales tanto de los perjudicados como de los  justiciables.
Por otro lado,  según el artículo 124 de nuestra Constitución, el Fiscal General del Estado , es designado por el Rey a propuesta del Gobierno.  Aunque se trata de una institución unitaria y fuertemente  jerarquizada,  no  puede estar sometido al  poder político puesto que, según este mismo precepto constitucional, ha de actuar conforme a los principios de legalidad e imparcialidad
De manera que, por las razones expuestas,  la Fiscalía se encuentra siempre en un difícil equilibrio entre dos poderes, lo que requiere una constante afirmación de nuestra autonomía.
Esta característica es común a muchas  Fiscalías europeas y ha sido tenido en cuenta por el Consejo de Europa. A este respecto, España se ha comprometido  en legislar conforme a la Recomendación 2000 (19) del Comité de Ministros del Consejo de Europa (puede verse aquí). Esta Recomendación  ofrece las  únicas medidas lógicas  para garantizar la autonomía del Fiscal respecto del poder político, por ejemplo:   la regulación por ley de las relaciones entre el Ministerio Fiscal y el poder ejecutivo y legislativo. La prohibición a éstos últimos de dirigir órdenes singulares al Ministerio Fiscal,  así como que se imponga cualquier cortapisa a sus funciones de combatir todo tipo de delitos, incluido la corrupción, con independencia de la condición de sus autores. Un procedimiento  de  ingreso, promoción y ascenso en la carrera fiscal que permita la valoración objetiva del mérito y la capacidad de los candidatos,  que  proscriba cualquier discriminación racial o social  y  que nos salvaguarde frente a  una eventual  influencia política de grupos de poder. Un procedimiento disciplinario que garantice unas valoraciones objetivas y justas de nuestra conducta
También se recomienda una deseable autonomía financiera o, al menos, un compromiso eficaz por parte del poder ejecutivo que garantice que el Ministerio Fiscal pueda contar con los medios materiales adecuados para desarrollar su función. Uno de los mayores riesgos para la dominación política del Ministerio Fiscal es la ausencia de autonomía financiera. Eufemísticamente se dice que la Administración Pública auxilia a la prestación del servicio público de la Justicia, cuando en realidad detenta el control factico sobre la misma al poder decidir sobre su financiación. El poder político puede condicionar el resultado de un proceso penal simplemente denegando un refuerzo de personal, o, por ejemplo, decidiendo que no hay presupuesto para suplir la vacante de un Juez o Fiscal, si hubiera  por medio un proceso de su interés.
La Fiscalía General Española carece de autonomía presupuestaria, depende del Ministerio de Justicia y de las Consejerías de Justicia de las Comunidades Autónomas, que han de prestarnos los medios materiales y personales para  nuestra propia existencia. Es inevitable que la crisis económica actual nos haga también víctimas de la política de recortes presupuestarios, y ello puede hacer peligrar nuestra a autonomía del respecto del poder político.
Recientemente se ha aprobado El Real Decreto 700/2013 de 20 de septiembre (BOE el 28 de septiembre) por el que nuestro Gobierno ha  suprimido la contratación de fiscales sustitutos externos para cubrir las vacantes de los Fiscales destinados en las oficinas de todas las provincias españolas, que servimos ante los órganos judiciales de ámbito territorial  no superior a las Audiencias Provinciales.
En el año 2012  la plantilla de fiscales sustitutos era de 116 efectivos. La contratación eventual de este personal servía al Ministerio de Justicia para suplir las vacantes estructurales, la insuficiente plantilla de fiscales titulares, y así sólo comprometían coyunturalmente los Presupuestos del Estado. Aunque RD 700/2013 menciona falazmente que su fundamento es profesionalizar la Justicia., su  fundamento real  es  reducir costes económicos de la Justicia, de otro modo, se habrían incrementado  en 116 plazas la oferta de la convocatoria de la oposición para este año 2014,  y esto no ha ocurrido.
El Gobierno,  por este Real Decreto, delega en el Fiscal General del Estado la organización de la plantilla de Fiscalía para que pueda extenderse a cubrir los servicios vacantes.
Nuestra Fiscalía General,  se ha limitado a cumplir cabalmente con el mandato del Ejecutivo y ha  dictado la Instrucción 3/2013 , de 11 de noviembre de 2013  sobre el régimen de sustituciones, que entró en vigor el 1 de diciembre del año 2013.  A pesar que en numerosas ocasiones se ha pronunciado en contra de la injerencia política en la justicia. En virtud de esta Instrucción, que es norma de obligado cumplimiento para los Fiscales,  se impone forzosamente a los  fiscales de plantilla el deber imposible de  cumplimentar todos los servicios  y suplir las vacantes que se ocasionen  por licencias de enfermedad, maternidad y paternidad.
La plantilla de Fiscalía en 2010, según resulta del Real Decreto 1675/2009 de 13 noviembre, complementado por el  Real Decreto 1735/2010, de 23 de diciembre ,  está constituida por 2407 Fiscales, pero ni el Real Decreto de sustituciones ni la Instrucción de nuestro Fiscal General se dirige a todos ellos:
Están excluidos de este recorte presupuestario:  las plantillas de las unidades de la Fiscalía General ( Secretaria Técnica, Unidad de Apoyo ni Inspección Fiscal) integrada por 25 fiscales; así como los 9  Fiscales de Sala especialistas y 19 Fiscales adjuntos a los mismos. Tampoco se refiere a los Fiscales ante el Tribunal Supremo (integrado por 1 Teniente Fiscal del Supremo, 8 Fiscales de Sala  y 39 Fiscales de plantilla);  ni a los 9 Fiscales ante el Tribunal Constitucional, ni a los 5 Fiscales del Tribunal de Cuentas. Tampoco se refiere a los 17 Fiscales de la Audiencia Nacional,  ni  los 16 Fiscales Antidroga ni a los 15 Fiscales Anticorrupción.
No se verá mermada tampoco la plantilla de los 17 Fiscales Jefes Superiores de Comunidad Autónoma, 17 Tenientes Fiscales Superiores de Comunidad Autónoma , ni los 28  Fiscales adscritos a los mismos. La competencia territorial de estas Fiscalías se solapan con las Fiscales provinciales pero actúan exclusivamente ante los Tribunales Superiores de Justicia porque tienen encomendado la competencia para  enjuiciamiento de aforados. ( Se recomienda a este respecto los esplendidos posts que recorren las condenas de aforados en los Tribunales Superiores de Justicia de  todas las Comunidades Autónomas del blog “En ocasiones veo reos”). Tampoco se recortan en número de efectivos  a los 44 Fiscales Jefes Provinciales ni de los 22 Fiscales Jefes de Área
Todos estos cargos, aunque cubiertos por compañeros de gran categoría y mérito,  se cubren por el criterio de libre designación a propuesta del Fiscal General de turno, previa audiencia del Consejo Fiscal ( art 36 Estatuto Ministerio Fiscal)
Por último tampoco se recorta la plantilla de  los 44 Tenientes Fiscales provinciales, cargo éste que, por ahora, se cubre por el criterio de antigüedad en el escalafón
En definitiva, una vez realizado las restas aritméticas, en el año pasado quedamos  aproximadamente 2071 provinciales para una población de cuarenta y cinco millones de españoles , más los 116 sustitutos que nos reforzaban,  ha  despachado -según la Memoria de la Fiscalía General de 2013, capítulo IV, un total de los 5.130.089 procedimientos penales incoados; ha asistido a  793.834 juicios de faltas y a  325.000 señalamientos de juicios penales por delito.  También, según la última Memoria de la Fiscalía General,  hemos intervenido en 149.371 procedimientos civiles , en 5.317 procedimientos ante los Juzgados de lo Mercantil Así como en 11.897 procesos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa en lo relativo a protección de derechos fundamentales, cuestiones de competencia, procedimientos relativos a la ley electoral y autorizaciones de entrada domiciliaria Además en esta Memoria también se recogen una estadística de nuestra intervención en  procedimientos ante el Juzgado de lo Social en defensa del interés social, procesos de incapacidad, expedientes de protección de menores, vigilancia penitenciaria etc.
La plantilla de fiscales españolas es de las más exiguas del Consejo de Europa y  una de las que soporta mayor carga de trabajo individual La ratio de  casos asignados a cada Fiscal de primera instancia se encuentran muy lejos de la media del Consejo de Europa, de 11 fiscales por cada 100.000 habitantes  con una carga de trabajo de de 615,2 casos por fiscal. No contamos en nuestro sistema con personal técnico como los ayudantes del Fiscal que existen en otros países. Además contamos con una media de 0’8 funcionarios o personal administrativo  por Fiscal. Somos los propios fiscales los que mecanografiamos nuestros  escritos y confeccionamos diariamente los estadillos de nuestro trabajo para  la estadística anual. El Gobierno además, no se compromete en firme a  retribuir estos servicios extras sino que lo condiciona a la disponibilidad presupuestaria.
Estas facultades de gestión presupuestaria no conllevan un correlativo deber de transparencia, no se impone a la Fiscalía General el deber de dar cuenta directa a la ciudadanía sobre su gestión presupuestaria. Ni tampoco la Instrucción 3/2013 de la Fiscalía General prevé ningún procedimiento al efecto, ya  que artículo 3.J) apartado segundo puesto  que se limita a decir que “El Fiscal General presentará al Consejo Fiscal al final de cada año el presupuesto ejecutado en el ejercicio económico”.
El Consejo Fiscal, regulado en el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,   está constituido , bajo la presidencia del Fiscal General, por el Teniente Fiscal del Supremo y el Jefe de la Inspección Fiscal y  por nueve Fiscales elegidos por sufragio universal , libre y directo entre todos los compañeros.. En la actualidad está integrado por representantes de dos asociaciones profesionales, AF y UPF, que, en mi opinión son asimilables a las asociaciones judiciales APM y JD respectivamente.
El funcionamiento del Consejo Fiscal se rige por  Reglamento de Régimen Interior del Consejo Fiscal (RRI) aprobado en fecha 20 de septiembre de 1983 y en su art. 17 establece que “Los Consejeros tienen obligación de guardar secreto de la materia reservada de que tengan conocimiento en el ejercicio de su función en el Consejo, así como de los debates del mismo. Se entenderá por materia reservada, toda aquélla que, por afectar directa y personalmente a un determinado Fiscal no deba ser de general conocimiento, y aquella otra que, excepcionalmente, sea declarada como tal por el Fiscal General del Estado, salvo que el Pleno del Consejo se pronuncie en sentido contrario“.
Estas normas jurídicas coinciden temporalmente con la publicación en el BOE la ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información y buen gobierno de las administraciones públicas. La Fiscalía  General no está incluida en la ley de transparencia,  pero  a partir de ahora ya puede  gestionar fondos públicos. Además en el ámbito de la Justicia, el derecho  previsto en el artículo 105.b) Constitución, se encuentra inextricablemente unido al derecho fundamental a  un proceso justo resuelto en un plazo razonable previsto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
Aunque comparto la mayoría de las críticas que se han formulado a la ley de transparencia  en diversos posts  de este blog, no obstante,  considero que a pesar de sus defectos, las leyes deben aplicarse , impugnarse, interpretarse, para que cobren vida y se desarrollan conforme al espíritu de las mismas en beneficio de la sociedad a la que pertenecen
Una vez que esté completamente en vigor la ley de transparencia  ¿podrá  impedirse que cualquier ciudadano  solicite información a la Fiscalía General sobre  la cuantía de dinero público recibido y la administración que se ha dado al mismo? . ¿Se podrá evitar a la ciudadanía que solicite explicaciones, por ejemplo,  de por qué un proceso judicial determinado se  va atascando al destinarse  provisionalmente a tres o cuatro  fiscales cada diez días  que no pueden dedicarle el tiempo necesario de estudio?…
Yo pienso que no.

No querer hacer las cosas bien

Reproduzco aquí una versión más larga de mi “cuarta”de ayer en El País sobre el nombramiento de cargos en las instituciones en España. Al escribirla me enfrentaba con un límite de unas 1300 palabras. Tal límite es útil al obligar a la concisión a la que tan poco somos dados en Español. Pero en este caso, dado que tenía mucho “material” que incluir, también supuso que algunos argumentos han quedado solo apuntados en la versión publicada. Aprovecho la ausencia de restricción de espacio en el blog para, sin abusar en exceso de la paciencia del lector, ser más explícito en varios párrafos. Ahí va. Jesús Fernández-Villaverde.
 
¿Por qué no hacen bien las cosas los gobiernos? Esta es una pregunta clave para los que, de manera profesional, estudiamos las sociedades modernas. Si hacer las cosas bien genera más bienestar, riqueza y empleo, ¿por qué hacerlas mal?
A grandes rasgos, existen tres explicaciones. La primera es que a los gobiernos no les queda más remedio. Por ejemplo, reformar la universidad española supone enfrentarse con los beneficiarios del caos actual, en particular los decanos. Un gobierno puede carecer de fuerzas o de votos para vencer esa resistencia. La segunda explicación es que los gobiernos no saben qué hacer. Una nueva regulación financiera es complejísima. Incluso los mejores expertos pueden ser incapaces de entender todos los detalles de la misma o de predecir todas sus consecuencias. Las cosas salen mal porque es difícil hacerlas bien. La tercera explicación es que los gobiernos no quieren hacer las cosas bien. Liberalizar mercados puede perjudicar los intereses personales de un ministro o los de sus colaboradores más cercanos. Una reforma fiscal puede castigar a los grupos económicos que apoyan a un partido.
En el mundo real cuesta distinguir entre estas tres hipótesis. Si un gobierno toma una mala decisión, ¿es que no puede, no sabe o no quiere hacerlo mejor? Casi siempre existen indicios a favor de cada hipótesis. Además, normalmente, las tres razones influyen de manera más o menos importante. Por ello, para aprender cómo se determinan las políticas, lo que podemos hacer es buscar casos donde estemos razonablemente seguros de que solo uno de los tres factores impera. Así, identificamos el motivo detrás de una mala decisión y podemos diseñar mecanismos para evitar su repetición.
Tristemente, en España, uno no tiene que buscar mucho para encontrar esta identificación. La política de nombramientos en instituciones del actual gobierno solo se explica desde la voluntad de no querer hacer las cosas bien. Desde el nombramiento de Elvira Rodríguez como presidenta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los consejeros de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pasando por los miembros del Consejo de Seguridad Nuclear y muchos otros, hemos asistido atónitos a decisiones que desafían la credulidad.
¿Por qué estos nombramientos solo se explican por el deseo de no querer hacer las cosas bien? Nombrar a personas independientes y competentes, lejos de generar rechazo, hubiera sido aplaudido dentro y fuera de España. Si algo esperaríamos es una ganancia en prestigio del gobierno y quizás de votos. Por tanto, la primera explicación, las imposibilidades políticas, no se sostiene. La segunda explicación, no saber qué hacer, tampoco es plausible. La evidencia de que la buena selección de directivos públicos incrementa el bienestar es abrumadora. Nuestros gobernantes, especialmente los del área económica, la conocen de sobra y la Unión Europea nos la recuerda constantemente. Por eliminación, nos queda la tercera explicación: el no querer hacerlo bien.
La siguiente pregunta es inmediata. ¿Qué gana el gobierno con tales nombramientos? Dos cosas. La primera el controlar las instituciones. Una Comisión Nacional del Mercado de Valores o una Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia vigorosas pueden cercenar la libertad de actuación futura del gobierno. A nuestros políticos esta idea no les gusta por dos razones. Primero porque esta libertad es muy valiosa para ellos. España tiene una economía pequeña y intervencionista. La ausencia de limitaciones al poder ejecutivo permite que desde Moncloa se puede hacer o deshacer a antojo en grupos industriales o actividades varias. Esto permite premiar a amigos, castigar a enemigos o simplemente tirar hacia dónde la inspiración de uno le diga en aquel momento. El reciente sainete de la subasta de electricidad ilustra este argumento de manera transparente.
Segundo, porque la mayoría de los políticos españoles nunca ha interiorizado el espíritu del estado de derecho y la idea de controles y contrapesos. Mientras que formalmente proclaman su adhesión a tales principios (lo contrario sonaría extraño en la Europa contemporánea), nuestros políticos piensan que las normas, como en el viejo pase foral, se acatan pero no se cumplen. ¿Europa nos pide una Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal? No pasa nada. Como el gobierno no cree que tal autoridad sea buena idea, escribe una norma que, formalmente, satisface los requerimientos de Bruselas para luego desvirtuarla en los detalles normativos, en retrasos en su implementación y en los nombramientos de sus gestores. Ya lo hicieron anteriormente con la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y se han salido con la suya con toda la tranquilidad del mundo ante la indiferencia de la sociedad civil.
En una interpretación capciosa de la constitución, estas arbitrariedades se disfrazan de actos políticos legitimados por las urnas. Para los que nos acordamos de Ruíz-Gallardón (padre) argumentando en 1985 contra la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo que llamó “la creación de un órgano de depuración de la magistratura”, no deja de ser irónico ver a Ruíz-Gallardón (hijo) defender los nombramientos por el Congreso del el Consejo General del Poder Judicial en 2013 como un acto de la soberanía popular. Tal contraste se explica por la cruel necesidad de evitar sorpresas inesperadas. Las arbitrariedades del poder han de escudarse en un Consejo General del Poder Judicial seleccionado por los políticos para generar una magistratura temerosa de controlar al ejecutivo y comprensiva de los “errores” de políticos (casos Blanco, Matas y Barcina) y empresarios (caso Alierta). Alianza Popular, en 1985, estaba lejos del poder y se podía permitir defender la separación de poderes. El Partido Popular, en 2014, está en el poder y tales lujos son muy caros. Es mucho más cómodo asumir un jacobinismo infantil y trasnochado que solo llama la atención por la superficialidad de los argumentos.
La segunda ganancia del gobierno de su política de nombramientos es recompensar a los colaboradores de los partidos políticos. Los dirigentes de los mismos comprenden que necesitan palos (la amenaza de salirse de la lista electoral) y zanahorias (los cargos a repartir) para asegurar la dócil cooperación de los militantes y de la nube de simpatizantes que se mueven en sus órbitas. Estas designaciones son el pegamento que sostiene un ecosistema de políticos profesionales que raramente han alcanzado la excelencia en el mundo privado.Las sinecuras de los organismos públicos son el estado del bienestar de nuestros políticos.
Este sistema sobrevive por la ausencia de una fiscalización efectiva de la actuación pública. Los jueces no osan trazar la frontera entre la arbitrariedad y la discrecionalidad de los poderes ejecutivos y legislativos. Nuestros magistrados, una y otra vez, se aferran a una interpretación formalista de la ley que permite a la clase política campar a sus anchas. El mundo empresarial sonríe ante todos estos nombramientos pues permiten una captura más sencilla del regulador, una complicidad con el poder en detrimento de los consumidores y una notable inmunidad contra sus propios abusos. Los medios de comunicación prestan poca atención a la buena gobernanza, sobre todo si los pecados son “de los míos”. Cuando algunos protestamos al respecto se nos acusa de intereses propios (“¡mama, quiero un cargo!”) o de hacerlo por ojerizas personales. La sociedad civil, invertebrada, raramente combate las inmunidades del poder, en parte por falta de capacidad pero también, más tristemente, por falta de interés.
En resumen: la selección de directivos en nuestras instituciones públicas no es un accidente. Es una respuesta estructural dados los incentivos existentes. Los gobiernos no quieren ser controlados, unos políticos de mala calidad necesitan de salidas económicas personales y los mecanismos de control no operan.
En los ejemplos anteriores me he referido al gobierno actual por ser quien, respaldado por una mayoría absoluta, toma hoy las decisiones. Pero el análisis, al ser estructural, no se limita al PP. El PSOE, Izquierda Unida (que cuando ha podido, como en Caja Madrid, ha demostrado saber jugar este juego como el mejor), CiU y PNV han participado con alegría en el sistema por décadas. Las organizaciones empresariales y los sindicatos mayoritarias también han sabido acomodarse al reparto de cargos y obtener jugosas rentas de su colaboración.
Más en concreto: aunque los socialistas ahora protesten, cuando estuvieron en el poder, actuaron igual o peor. Como hemos visto recientemente con el Consejo General del Poder Judicial, a la hora de la verdad, populares y socialistas se reparten cargos sin rubor. Los socialistas saben que, eventualmente, regresaran al poder y tienen tan poco interés en quedar fiscalizados como los populares. Y, mientras tanto, hay que contentar a muchos.Ambos partidos responde a la misma lógica: mismos incentivos, mismos comportamientos.
Las razones que han llevado a esta situación se encuentran en la economía política de la transición a la democracia. Unos partidos nuevos y débiles necesitaban afianzarse y las instituciones del Franquismo renovarse. Colocar a los “nuestros” cumplía, así, una doble misión. Con el argumento de la democratización de las instituciones, tal actuación era fácilmente vendible a una sociedad que, acostumbrada a ser ignorada, tampoco exigía mucho.
Los males del sistema se incrementaron con el tiempo. Al modernizarse la economía española y abrirnos al exterior, las alternativas a las carreras administrativas y jurídicas (los caladeros tradicionales de nuestras élites políticas) se multiplicaban. Al mismo tiempo, las reforzadas burocracias de los partidos iban expulsando a aquellas personas más capaces e independientes o, más comúnmente, impidiendo su promoción en la organización. Ambas fuerzas llevaron a un desplome de la calidad media de los políticos. La burbuja inmobiliaria agudizó el proceso de manera dramática. Por un lado, la burbuja multiplicó las rentas que los políticos podían extraer del sistema. Por otro, la aparente prosperidad anestesiaba a la sociedad frente a los abusos.
El reto es romper el sistema actual. La regeneración institucional de nuestra democracia es fundamental para una expansión sólida de la economía. Nuestra clase política va a emplear la excusa del magro crecimiento que probablemente tengamos en los próximos años para cantar victoria. Armados con tal argumento y con la garantía implícita del Banco Central Europeo para refinanciar nuestra deuda, cesará todo esfuerzo reformista.
Rajoy, reacio por temperamento a cualquier movimiento, no verá razones para hacer nada. Sus ministros se ceñirán a cambios cosméticos. El mejor ejemplo, casi demasiado claro para ser verdad, ha sido el reducir el número de impresos de los contratos de trabajo pero no modificar el contenido de los mismos. Así se salva la cara con Europa y se puede afirmar en público que se ha hecho algo sin sonrojarse en exceso. El electorado conservador, mucho del cual vive cómodamente en la actual organización económica de España, no pondrá presión en el partido mientras este cumpla con sus otras prioridades (aborto, Cataluña, etc.) y la economía crezca al 1-1.5%. Los socialistas estarán aún menos interesados en cambios que jubilarían a la mayoría de sus dirigentes. Simplemente esperarán a que el desgaste natural del gobierno les devuelva al poder. Su llegada al mismo podría ser bien liderando una variopinta coalición de “todos los que no son PP” o, si esto no funciona, en una gran coalición con los populares que se presentaría como un “ejercicio de sentido del estado”. IU y UPyD se enfrentarán a la realidad de nuestro sistema electoral y la cruel aritmética de circunscripciones electorales pequeñas.
Paradójicamente, este letargo puede retroalimentarse. El PP, por ejemplo, ha ido perdiendo a buena parte de las clases profesionales en Madrid y otras grandes capitales a favor de UPyD. Los populares, por tanto, tiene menos incentivos que nunca a satisfacer las aspiraciones reformistas que estos grupos suelen apoyar. Muchos de los jóvenes más descontentos y mas capaces emigran. Aunque muchos seguirán votando, la realidad de la distancia limitará su participación. Yo mismo no pude votar ni en 2008 ni en 2012 porque las papeletas llegaron en ambas ocasiones tarde a mi casa en Estados Unidos. Los votantes que se quedan en España, al ir envejeciendo, verán poca ganancia de cambios que pueden solo resultar fructíferos en horizontes largos.
Ante la falta de voluntad del sistema político, la parte más concienciada de la sociedad civil, con su movilización política, legal y mediática, tendrá que liderar el esfuerzo de quebrar el deterioro de las instituciones y restaurar el estado de derecho en España. Nos jugamos mucho en ello.