Flash Derecho: La charla-debate de Jesús Fernández-Villaverde y Luis Garicano

Recordarán nuestros lectores que hace unos días anunciamos para este pasado viernes una conferencia-debate de Jesús Fernández-Villaverde y Luis Garicano. Aquí están los interesantes y muy recomendables enlaces a sus  intervenciones:
 
Jesús Fernández-Villaverde:

 
Luis Garicano:

El divorcio exprés del Partido Socialista de Madrid con la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid

La Cámara de Cuentas es el órgano de fiscalización y control del Sector Público de la Comunidad de Madrid, que es una de las 13 Comunidades Autónomas que cuenta con un organismo de este tipo (se trata de los tribunales de cuentas autonómicos).

La Cámara de Cuentas está de actualidad en los medios de comunicación por las recientes críticas, vertidas por el Partido Socialista de Madrid (PSM), a raíz de la publicación de un informe de fiscalización sobre el servicio de recogida de basuras y mantenimiento de zonas verdes del municipio de Parla (ejercicios 2010 y 2011). En este informe podemos leer cifras impactantes, como por ejemplo que Parla acumuló 80 millones de deuda por la recogida de basuras en cinco años y estuvo 47 meses sin pagar a la concesionaria.

Este informe no ha sentado bien en el seno del PSM, que ha denunciado que la Cámara de Cuentas es un órgano “sectario” y “manipulado por la mayoría del PP”, que usa la Cámara para acosar a los ayuntamientos socialistas -haciendo informes repetidos y manipulados- mientras que obvian la fiscalización de los ayuntamientos gobernados por el PP tocados por la trama Gürtel, por las cuentas en Suiza, etc. Asimismo el Grupo Socialista en la Asamblea de Madrid ha registrado una Proposición No de Ley (PNL) para reprobar la actuación de la consejera de la Cámara de Cuentas Concepción Ruano ya que «no está guiada por los principios de objetividad, independencia y rigor en el desempeño de su función».

Lo primero que me sorprende es que el PSM clame a estas alturas contra la politización de este organismo, cuando lleva años negociando con el PP los consejeros que forman parte de la Cámara Cuentas. La última ocasión en diciembre de 2012, cuando de los 7 componentes, 5 los propuso el PP y 2 el PSOE. Yo no estoy metido en política, pero supongo que si te repartes los puestos del consejo de un organismo público es para interferir en el funcionamiento del mismo o al menos para tener la capacidad de hacerlo llegado el caso. Desde luego que con este sistema de elección del Presidente y Consejeros de la Cámara de Cuentas, la independencia en el ejercicio de sus funciones queda en entredicho.

Lo segundo que me sorprende es que pidan la reprobación de una de las consejeras de la Cámara de Cuentas, por tener una “vinculación directísima” a través de su entorno familiar con el Presidente Ignacio González, cuando otra de las consejeras (propuesta por el PSM) es del entorno de Carme Chacón según indica El País en esta noticia. Visto lo visto, hay que saber diferenciar bien entre los niveles de vinculación con un partido político: está la “directísima” y luego diferentes matices: colaboradores, personas del entorno, confiables, etc etc. Solo se pide la reprobación del consejero de turno si está muy vinculado con el partido, en caso contrario se considera lo normal. ¿No será mejor elegir a profesionales independientes de reconocida experiencia para estos puestos? Parece que no, ya que lo propuso UPyD y el resto de grupos de la Asamblea de Madrid lo rechazó (PP, PSOE, IU).

Lo tercero que me llama la atención es que, viendo la relación de los informes de fiscalización de los años 2012, 2013 y lo que llevamos de 2014, no aprecio con tanta claridad como el PSM ese afán de persecución contra Parla. En relación con el municipio de Parla hay dos informes: el “polémico” de la recogida de basuras y otro de fiscalización del propio ayuntamiento y sus entes dependientes. Pues bien, Alcalá de Henares ha sido objeto de la misma fiscalización, mientras que hay tres municipios más a los que se les ha fiscalizado el servicio de recogida de basuras y otros cinco que han sido objeto de una fiscalización integral. Eso sí, echo en falta como reclama el PSM que se incluyan municipios afectados por la trama Gurtel.

De todos modos, por fortuna para el actual alcalde Parla, para su predecesor y a la sazón líder de los socialistas madrileños Tomás Gómez y para en general cualquier regidor municipal, con los informes que realiza la Cámara de Cuentas pasa lo mismo que con los del Tribunal de Cuentas: se pueden ignorar sus recomendaciones y no pasa absolutamente nada. Comprobado. Eso sí, generan intercambios de acusaciones infructuosas y subidas de tono entre el PP y el PSOE: pim, pam, pum… y poco más.

Aunque parece que el PSM puede reconciliarse con la Cámara de Cuentas ya que, junto con el resto de grupos de la Asamblea de Madrid, ha votado a favor de la iniciativa de UPyD para que la Cámara fiscalice las subvenciones para empresas, asociaciones empresariales, sindicatos u otras entidades para financiar la impartición de acciones formativas para el empleo, en el marco de las políticas activas de empleo, concedidas por la Comunidad de Madrid (en los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013). La presunta estafa millonaria de los cursos de formación ha vuelto a unir a todos los partidos en torno a la Cámara de Cuentas, veremos lo que dura…

Orden público y participación política

Varios de los editores de ¿Hay Derecho? coincidimos casualmente en las proximidades de las “marchas de la dignidad” del pasado sábado 22 de marzo y pudimos ver parte de lo que ocurrió. Y lo cierto es que hemos tenido oportunidad de reflexionar sobre esta cuestión porque es importante y va in crescendo: manifestaciones, escraches, acosos, el 15-M, paralización de desahucios, invasión de fincas militares por representantes del pueblo, etc. De hecho, en el libro que hemos escrito y que pronto se publicará (se llamará también ¿Hay Derecho?), dedicamos un capítulo a esta cuestión bajo el título “La ley de la calle”. Ya me han advertido los otros editores de que no debo destripar nuestro libro, pero creo que decir algo generará expectación (esperemos), aunque sean unas consideraciones generales y muy obvias, como estas.

Bajo muchos de estos sucesos se encuentra una tensión evidente entre el orden público y la legalidad y la legítima expresión de descontento y aspiraciones. Por partir del último de los sucesos, lo cierto es que en el tema de las marchas de la dignidad hay muchos factores en juego, y según la tendencia del analista se destaca uno u otro. Por un lado, no cabe duda de que la deriva institucional, los recortes, los agravios comparativos, las injusticias o la corrupción han generado un estado de ánimo que genera pulsiones propensas a la manifestación, la reivindicación y la protesta, dado que los cauces habituales parecen estar embotados y no canalizan las necesidades, cosa perfectamente comprensible y justa. Pero por otro, parece también claro, a medida que pasan los días, que entre los manifestantes se camuflan grupos que distorsionan la manifestación para convertirla en algo violento y contrario a la ley que unos ven como una ataque al Estado de Derecho (Cosidó: «escalada de violencia que busca desestabilizar es Estado de Derecho») y otros disminuyen su importancia (“la verdadera violencia son los recortes”) o simplemente niegan su existencia (ver aquí y aquí)

Desde un tercer punto de vista, pareciera que las autoridades actuales tienen mucho reparo a usar la represión en un momento muy delicado políticamente porque la sensibilidad está a flor de piel, y quizá porque consideran que su posición no es muy firme por su forma de afrontar la crisis («problemas de coordinación»); los jueces sueltan a todos los agresores de policías menos a uno, quizá debido a nuestra normativa garantista o porque a los jueces les pasa lo mismo que al ejecutivo (Juez: «no quisieron causar daños») Tampoco la oposición acaba de oponerse del todo a estas manifestaciones violentas, quizá, aventuro, porque le parece más rentable alentar la protesta contra el gobierno que defender la ley y el orden (aquí)

La conclusión de todo ello es que, ya sea por una cosa o por otra, la ley se vulnera de una manera u otra y además la legítima protesta se distorsiona porque lo único que aparece mediáticamente es la violencia.  Al respecto de todo ello cabe decir varias cosas. Lo primero, lo obvio, es que no todas actuaciones callejeras, revueltas o expresiones populares son iguales en sí mismas ni ocurren en escenarios similares. Por un lado, no es igual una manifestación de protesta que cumple todos los requisitos legales y reglamentarios que romper contenedores o agredir policías, el escrache o la invasión de espacios públicos, fenómenos como el del Gamonal o la paralización de desahucios. Todos son diferentes, a veces responden a finalidades distintas y sólo se identifican por ser modos de expresión del descontento. Pero hay una raya diferenciadora que debe ser básica en un Estado de Derecho: si suponen una vulneración de la ley o de los derechos de terceros o ambas cosas, y esta es la distinción que nos interesa aquí.

Pero, por otro lado, es evidente que no todos los contextos son iguales y así como en el ámbito penal la violencia proporcional en legítima defensa o estado de necesidad puede ser eximente de responsabilidad, también en el ámbito político y social pudiera ocurrir lo mismo. De hecho, en la antigüedad, cuando no existían demasiados canales de participación política, se desarrolló –incluso entre los escolásticos- el llamado derecho de resistencia contra leyes injustas que llegaba incluso a legitimar el tiranicidio en casos extremos. Y probablemente, en la actualidad, las revueltas en los países árabes contra dictaduras opresivas que no permiten discrepancia alguna y violan los derechos humanos pudieran entrar en el antiguo concepto del derecho de resistencia.

Ahora bien ¿cabe decir lo mismo de los países democráticos? Y más concretamente, ¿están justificadas ese tipo de actitudes –las ilegales o perjudiciales de derechos de terceros-  en nuestro país, a la vista del deterioro de las instituciones que tantas veces se denuncia en este blog? Es evidente que podemos compartir –y compartimos- muchas de las inquietudes y de la  indignación que animan a este tipo de manifestaciones (no todas, porque de lo que se trata es precisamente de distinguir lo razonable de lo que no lo es) pero lo que nos preguntamos es si tales comprensibles estados de ánimos son suficientes para romper la estructura legal y el orden público. Pues bien, la respuesta a esa pregunta, para mí, es clara: no.  Pero ese “no” debe matizarse según a quien nos dirijamos.

Desde el punto de vista de las autoridades obligadas a aplicar la norma, jueces y medios de comunicación, cabe decir que la condescendencia, lenidad y comprensión con estos atentados al orden público es abrir la caja de Pandora, que Zeus ordenó no abrir. En un país como el nuestro en el que, al menos formalmente, hay un Estado de Derecho, que significa que hemos renunciado al ejercicio de la violencia a favor del Estado para que garantice la seguridad y la justicia, no caben los actos vandálicos y demás infracciones legales, que involucran también derechos de terceros (comerciantes de la puerta del Sol, mobiliario urbano, la integridad física de mucha gente…) que el Estado debe proteger. No se me escapa, por supuesto, que es habitual que cuando la gente lo está pasando mal haya brotes de violencia (el motín de Esquilache, aunque en apariencia se debió a la prohibición de la capa, en realidad se debió a la liberalización de la tasa del pan y el hambre) y que muchas reivindicaciones están justificadas, pero ya los defensores medievales del derecho de resistencia exigían enormes cautelas (que todos recursos pacíficos hayan quedado agotados, reunir al pueblo para tomar esta decisión crucial o al menos consultar a algunos “hombres graves y eruditos”) para saltarse la ley. La democracia es respeto a las formas y a los procedimientos y si una parte rompe su parte del contrato y recurre a la violencia, quizá quieran hacerlo otros: la violencia significa querer imponer a todos decisiones de parte sin seguir los procedimientos.

Desde el punto de vista de la ciudadanía que protesta, no vamos a negar, pues es cierto, que la situación de deterioro del sistema de control de las instituciones y la separación de poderes es grande y que la Constitución se ha convertido en una especie de zombie, más muerto que vivo, en el la participación ha quedado reducida en la práctica al voto cada cuatro años, a cuya captura dedican los partidos políticos sus máximas energías cuando se aproximan las fechas. Ello justifica las manifestaciones, críticas y movilizaciones, pero no que se incumpla la ley o se altere el orden público. Es evidente que lo más cómodo, ante una situación que no nos gusta, es enfadarse, a modo de un niño que tiene una rabieta, y romper contenedores y escaparates. Seguramente nos sentiremos mejores personas pensando que hacemos justicia y nos desahogaremos de nuestras penas. Quizá hasta a lo mejor pasamos un rato divertido alternando y conociendo gente. Y probablemente no tenga ningún coste.

Pero me temo que esta actitud no sólo no está bien, es que seguramente es muy poco eficaz para cambiar las sólidas estructuras de la partitocracia. Ser un ciudadano responsable exige más esfuerzo, pero también es más eficaz, a la larga. Y es que ser ciudadano no es solo tener derechos. Tenemos también cargas si queremos que los derechos funcionen. Y ello vale tanto para los que protestan violentamente como para los que deciden pasar de todo y luego se quejan. En una democracia no cabe, como en las dictaduras, aguantarlo todo estoicamente hasta que no podemos más y rompemos la baraja. Ser ciudadano cuesta esfuerzo y quizá algún disgusto: hay que formarse un verdadero criterio y, una vez formado, ser capaces de cambiar nuestros sesgos cognitivos y dejar de votar lo mismo que habíamos votado, o simplemente significarse, mojarse o manifestarse para convencer a los demás de que hay algo que se está haciendo mal. Pero el premio es que las cosas cambien.

Sin lugar a dudas, el establishment ha intentado minar todos los canales de participación política y dejarlos limitados al formalismo de la votación, que ya se encargaran de adaptar a sus necesidades cuando llegue. Pero está en nuestras manos no aceptar esa situación: somos los dueños y podemos revocar el poder cuando queramos, que para eso son las elecciones que, por cierto, se nos presentan en un breve plazo. Aprovechemos la oportunidad de mostrar nuestra opinión sin prejuicios.

Concienciémonos: para cambiar las cosas no es suficiente, ni justo, dar voces y romper cosas. Pero hay caminos.

Flash Derecho: ¿Hay Derecho? Mejor blog jurídico 2013 en la IV Edición de los premios Derecho en Red.

Tenemos la satisfacción de comunicar que la Asociación «Derecho en red»  nos ha concedido el premio a la “mejor bitácora jurídica” 2013.
El éxito del blog no se habría logrado si no fuera por el importante trabajo de los colaboradores que desinteresadamente contribuyen con sus post a tratar temas de máxima actualidad y,  por supuesto, también a los comentaristas que cada día enriquecen el debate.
Premios como éste nos animan a seguir trabajando por la regeneración democrática de nuestro país,  la defensa del Estado de Derecho, y  la mejora de nuestra calidad legislativa. Todo ello -claro está-  desde la libertad y el respeto.
La entrega del premio ha tenido lugar hoy sábado en el Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja  y  ha sido recogido amablemente por nuestra amiga y compañera Rosana Pérez Gurrea.
¡Muchas gracias a todos!

Algunas reflexiones sobre la responsabilidad que corresponde asumir individualmente a los profesionales del sector legal ante la sociedad

En los últimos años la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) se ha convertido en un tema recurrente en los foros de gestión y dirección. También el sector legal la tiene en su agenda. Instituciones como el CGAE, alguna que otra institución colegial y privada como por ejemplo la Fundación Aranzadi Lexnova, Scevola, Civio y la Fundación Pombo, vienen promoviendo iniciativas de distinta índole dirigidas a que el sector asuma responsabilidades ante la sociedad. Está claro que las corporaciones (C) deben revisar sus estrategias y rehacer sus políticas para lograr además de los objetivos financieros, otros igual de importantes como la satisfacción de sus empleados, el retorno a la sociedad en el contexto en el que desarrollan su actividad o la sostenibilidad medio ambiental.
Sin embargo, poco se habla de otro concepto, también clave, al que he bautizado como Responsabilidad Social Individual (RSI), es decir la que nos corresponde asumir como individuos que formamos parte de una sociedad, y que en el caso de quienes hemos obtenido la licenciatura de Derecho, se me antoja aún más exigible en tanto en cuanto se nos debe presuponer una mejor compresión del sistema legal y en general, del entorno institucional, político y económico en el que vivimos.
Recuerdo aún como en primero de carrera nos explicaban esa idea de que el Derecho estaba en todo. Con el tiempo no he podido más que comprobar la verdad casi absoluta de esa afirmación. Y si a través de las lentes del Derecho se puede entender casi todo, ahora que los datos que arrojan las encuestas sobre el estado de confianza de los ciudadanos en sus instituciones y en el sistema en general es tan demoledor, ¿no debería la responsabilidad de todos nosotros ante esta compleja situación, con un sistema tan cuestionado y debilitado, resultar  aún más exigible?
A continuación profundizo sobre esta idea de la RSI y lo que entiendo que debería conllevar asumirla y llevarla a la práctica:
1.- Los profesionales del Derecho debemos ser soldados de nuestras  obligaciones de claridad, lealtad, buena fe y transparencia.
Los profesionales del Derecho tenemos que aprender a escribir y a informar respetando esos principios. No debería volver a ocurrir lo que describe este párrafo de un sentencia, dictada hace sólo unos días por la sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en relación con un contrato de una entidad bancaria de primer orden: “se trata de conceptos y términos descriptivos de los que no es fácil, por no decir imposible, saber a qué ha de atenerse el cliente a partir de la firma del swap. Es un contrato complejo, excesivamente técnico, de mala  y peor sintaxis, y en alguna de sus partes ininteligible. Por lo que del examen del documento no cabe inferir ni se puede afirmar que la información dada al cliente sea ni mucho menos adecuada a la naturaleza y riesgo (que luego cristalizarían) propios del swap en la fecha en que fue suscrito.” Además, del problema de la imposibilidad de comprender el contrato, para el juzgador, la información suministrada al cliente fue juzgada como escasa e insuficiente.
Sería realmente triste pensar que tengamos que esperar a que en nuestro país nazca una persona capaz de asumir el rol que jugó ya en el año 1971 en el Reino Unido, Chrissie Maher como ideóloga y promotora del movimiento “Plain English” (que marcó un antes y un después en el Reino Unido al ser capaz de movilizar a los profesionales con responsabilidades en la redacción de documentos jurídicos a sumarse a su campaña) para asumir nuestro rol de “ser soldados de las obligaciones de claridad, lealtad, buena fe y transparencia que exige nuestro ordenamiento jurídico”.
2.- Los profesionales del Derecho debemos ser guardianes de los mecanismos de los que está dotado el sistema y utilizarlos siempre de forma modélica, con el fin de que devenga aún más sólidos y funcionen
Es nuestro deber ser un ejemplo para el resto de la ciudadanía en el cumplimiento y respeto del marco legal y de las decisiones de los jueces y magistrados. Nuestro colectivo no puede permitirse situaciones como la presuntamente protagonizada por el abogado defensor de uno de los imputados en el caso Nóos, que a pesar de la prohibición expresa de entrar en la sala con dispositivos electrónicos, aparentemente decidió grabar el interrogatorio de la Infanta y difundirlo con posterioridad y que acaba de ser imputado por revelación de secreto.
Otro ejemplo, disponemos de un mecanismo que podría ser extraordinariamente útil para prevenir focos de conflictos como el registro de condiciones generales de contratación en el que se inscriben las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (es decir, la mayoría de las incorporadas a los contratos bancarios) y  cuya versión on-line está ya a disposición de todos los ciudadanos 365 días al año y 24 horas al día”. ¿Y estando dotados de una herramienta tan útil para la prevención del conflicto no podríamos nosotros profesionales que entendemos de leyes y contratos desarrollar, a través de las asociaciones profesionales o incluso de nuestros propios colegios profesionales,  una actividad que permita ejercer acciones de cesación para que se eliminen a través de Sentencia aquellas condiciones que sean nulas?
3.- Los profesionales del Derecho debemos convertirnos en arquitectos e incluso activos promotores del cambio cuando sea necesario someter el ordenamiento o el sistema a debate o realizar alguna reforma.
Es un hecho probado que en los países más desarrollados, el nivel de implicación de la sociedad civil es mayor.  La participación en asociaciones y organizaciones diversas fomenta las relaciones de reciprocidad, facilita la comunicación y colaboración entre  individuos y constituye un pilar de la sociedad civil y la democracia pluralista. La fundación BBVA realizó hace unos años un interesante estudio sobre el capital social del que se concluía que “en todos los países estudiados las asociaciones que trabajan en lo que posiblemente serán algunos de los grandes desafíos de los próximos años ―la preservación del medio ambiente, la salud, la ciencia, los derechos civiles― son las que muestran tasas relativamente bajas de miembros participantes”.  Éstas últimas si alguien tiene que promoverlas somos nosotros,  ¿a qué esperamos? Asumamos nuestra RSI, hay mucho trabajo esperándonos. Debemos participar en aquellas iniciativas en las que creamos podemos aportar valor.
 
La solución
¿Puede hacerse algo para que un colectivo dotado de soldados, guardianes, arquitectos y promotores tan capaces como el que conforma el sector legal de nuestro país se movilice en pro de la lucha contra la corrupción y en defensa de la imagen de marca país, confiable y seguro que tenemos? Seguro que sí. Se me ocurren al menos tres acciones:

  1. Más formación adicional, obligatoria y continua de los profesionales del Derecho en materias como la ética y la dialéctica, la comunicación oral y escrita, la negociación y la mediación.  Y la inclusión entre los servicios ofertados por los Colegios Profesionales de sistemas de certificación  y acreditación de los conocimientos y experiencia de los profesionales.
  2. La mayor involucración de todo el que pueda en aquellas asociaciones y foros  en los que se traten las cuestiones clave para el futuro del país y se luche por la mejora del sistema y la defensa de los derechos civiles.
  1. La creación de un observatorio que haga las veces de Think Tank y lugar de encuentro sobre ética y responsabilidad.
  1. Dar visibilidad y premiar no sólo a las empresas y corporaciones, no sólo a los que más facturan, sino a aquellos individuos del sector legal que más aportan a la sociedad, entendiendo dicha aportación en un sentido amplio y moderno, como ejercicio exitoso de la responsabilidad individual.

Licenciados en Derecho, tomemos consciencia de nuestro deber para con la sociedad y trabajemos para que sea realmente predicable de todos nosotros la visión que José Juan Toharía afirma tiene el ciudadano de los abogados, “una figura auxiliadora clave, por su pericia profesional, para todos los que tengan que transitar (y ocurre que ahora tenemos que hacerlo prácticamente todos) por este nuevo e inmenso mundo de normas, regulaciones y procedimientos, en permanente ensanchamiento y cambio”. Seamos útiles, pero sobre todo asumamos nuestro rol de soldados, guardianes, arquitectos y promotores de un sistema jurídico mejor, en suma de agentes de un cambio que hoy es más necesario que nunca.
 
 

¿Conoce el regulador el sentido último de sus propias instituciones?

Uno de los fenómenos más reveladores de la deficiente preparación de nuestras élites dirigentes es la ligereza con la que toman decisiones completamente contradictorias con el sentido último de nuestras instituciones fundamentales. El defecto es imputable tanto al legislador como a nuestros Tribunales Superiores (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), pues no cabe desconocer que su jurisprudencia está llamada a desempeñar una función de regulación general innegable. He tenido oportunidad de tratar este tema recientemente en dos columnas referidas específicamente a cuestiones de Derecho Privado, una publicada en Expansión (aquí) y otra en la revista El Notario (aquí), pero el fenómeno es completamente general, y me gustaría tratarlo un poco más extensamente en este post.
Pienso que una de sus posibles explicaciones está relacionada con la falta de una adecuada formación en el campo del análisis económico de las instituciones. En un mundo en el que el impacto social de unas buenas instituciones ha sido resaltado hasta la saciedad, ese déficit resulta grave, especialmente cuando afecta a los que toman las decisiones en el vértice de la pirámide. Probablemente esta materia tendría que enseñarse en el bachillerato, pero, desde luego, nadie debería terminar la carrera de Derecho sin una sólida formación al respecto.
Cuando el regulador pretende resolver un problema puntual -ya sea de índole particular a través de una sentencia, o de carácter más general por medio de una norma- es imprescindible que proceda previamente a valorar su impacto en el conjunto del sistema, no sea que buscando hacer justicia (o “política”) en un caso se termine generando más injusticia en otros. No se trata en absoluto de subordinar todo a la eficiencia económica, sino más bien de comprender que el verdadero sentido de la justicia está íntimamente ligado a la seguridad jurídica y al armónico funcionamiento de las instituciones. En un mundo tan interconectado como el actual, «dar a cada uno lo suyo» según la clásica definición romana de la justicia, exige una previa reflexión técnica que debe ir más allá de la mera intuición. No es que ésta no sea importante, es que no es suficiente.
Este es un problema que nuestro país arrastra desde antiguo y en el que apenas se ha mejorado nada, más bien creo que se ha empeorado, y que tiene cierta relación con lo que denunciaba Álvaro el otro día (aquí). En una famosa conferencia pronunciada en Madrid en 1948, que parece dictada después de leer el nombre de nuestro blog, un insigne profesor señalaba lo siguiente:
Hoy ya nadie tiene derecho porque no hay Derecho, pues es no haberlo que, por puro azar, queden como islas flotantes tal y cual institución de Derecho privado que, rota la arquitectura integral del sistema jurídico, se degradan hasta ser meros e insustanciales reglamentos. De nada sirve que siga funcionando la parte del Código Civil que prescribe sobre la propiedad si nadie sabe hoy lo que mañana va a ser su propiedad”.
Y para explicar la razón de esta deriva, comparaba nuestra obsesiva preocupación por eso que llamamos “justicia” con las que inquietaban a los romanos: “quizás no ha habido ninguno al quien menos preocupase eso que vaga e irresponsablemente nosotros llamamos justicia. Por lo mismo que sabía muy bien, bajo la iluminación de una sorprendente intuición, que no hay dentro de lo humano ninguna forma de conducta que pueda considerarse, de modo último y absoluto, como superior a las demás y a la que, por tanto, todas las demás tengan que supeditarse y hasta anularse; como sabía que no hay, por ejemplo, ni puede haber nada que sea absolutamente eso que nosotros llamamos hoy justicia y que mañana nos parecerá injusticia”.
La aspiración del Derecho romano es englobar bajo la figura de una institución jurídica un compromiso, un acuerdo social, y luego dotarle de una estabilidad con vocación de inmutabilidad. Por eso “el romano reforma su Derecho a regañadientes, lentamente, gota a gota y nunca destruye el torso estructural de sus instituciones, de suerte que justamente en su modo de reformar el Derecho es donde mejor se manifiesta la conciencia romana de que el Derecho es por sí mismo lo irreformable.” Y terminaba afirmando: “Con la idea romana y la inglesa contrasta la actitud ante el Derecho de los pueblos europeos continentales desde hace dos siglos”.
¿Saben quién era ese insigne jurista? Hagan el intento, pero creo que no lo van a adivinar.[1]
Hoy seguimos obsesionados con una visión de la “justicia” todavía más adulterada que aquella. Porque en la política está mezclada con la demagogia y con el interés electoral a corto plazo, y en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores con la arbitrariedad propia de la justicia del Cadí. A nadie le preocupa lo más mínimo la congruencia de sus decisiones con el sistema y los riesgos sociales derivados de la incertidumbre. De ahí que las reformas se sucedan con una vorágine desatada, sin criterio alguno ni análisis sobre su repercusión y costes; que las secciones de una misma sala puedan dictar sentencias contradictorias sobre asuntos idénticos y que la jurisprudencia se contradiga constantemente a sí misma. No es de extrañar que los tribunales inferiores apenas la respeten.
Pero ya no es sólo una cuestión de incertidumbre. El problema más grave es, como denunciaba al principio, de desconocimiento del sentido de determinadas instituciones; en definitiva, del sentido de ese pacto o acuerdo social al que dan forma, ya sea un pacto decantado por el tiempo o creado por una razón común y reflexiva. En las columnas que mencioné al principio se citan algunos ejemplos relacionados con el documento público (producto sofisticado, sin duda, pero no incognoscible) pero para que no se me tache de rancio corporativismo añado otro sobre el mismo tema: choca también la resistencia de nuestros jueces a sancionar a notarios por conductas impropias cuando –afirman- “no ha habido perjuicio para nadie”. Tal cosa implica ignorar completamente el daño que tales conductas provocan al tráfico en su conjunto, pero para ser consciente de ello es necesario comprender antes, entre otras cosas, el valor económico de la reputación (aquí).
No se confundan, no soy un converso del análisis económico del Derecho. De hecho, escribí hace unos años un artículo apuntando sus limitaciones a la hora de resolver problemas jurídicos (aquí). Pero una cosa es confundir la Justicia con la eficiencia entendida en un sentido estrecho, y otra distinta despreciarla como si no aportase nada a la propia comprensión de la Justicia.
Si, como demandaba Ortega, queremos que la Justicia tenga un mínimo sentido técnico para el jurista y no sea algo “vago e irresponsable”, es necesario mucho más rigor y estudio, y para eso el análisis económico aporta una metodología y unos resultados extraordinariamente valiosos. Al final, seguramente, no llegaremos a conclusiones muy diferentes de las que alcanzaron los romanos combinando sólo intuición y dialéctica griega, pero en un mundo infinitamente más complejo en el que esos pactos sociales resultan mucho más difíciles de conseguir y, sin embargo, extraordinariamente fáciles de liquidar.
 



[1] José Ortega y Gasset, Una interpretación de la historia universal, lección XII (los subrayados son míos).  Gracias JJ por la referencia.

El IVA y la reforma fiscal. Instrucciones de uso

“…Todo esto fuera bien escusado, respondió Don Quijote, si a mí se me acordara de hacer una redoma del bálsamo de Fierabrás, que con sólo una gota se ahorraran tiempo y medicinasLuego me darás a beber solos dos tragos del bálsamo que he dicho, y verásme quedar más sano que una manzana…” El Quijote Cap. X.
  Los orígenes
En la situación actual de crisis y ante la perspectiva de una reforma fiscal hay dos preguntas de actualidad: La primera es si la subida del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) es suficiente para combatir el déficit en las cuentas públicas. La segunda si  tiene sentido compensar el  incremento del IVA con una correlativa disminución de las cargas sociales. Para responderlas conviene  hacer una breve referencia  histórica.
En el año 1986 España se adhirió a las Comunidades Europeas e implantó IVA. Las  autoridades comunitarias exigieron tal implantación por su  neutralidad en el comercio entre Estados miembros al no incorporarse al precio de los productos y por afectarse un 1% de su base imponible al presupuesto de ingresos  comunitario.
Hace tiempo sin embargo que el IVA rebasó el ámbito europeo y hoy es ya un “impuesto global” vigente en gran numero de países. Esto se explica por razones  técnicas y, sobre todo , por su gran capacidad recaudatoria dada la amplitud de su base imponible, así como por la simplicidad en su gestión. No es de extrañar pues que cualquier legislador tributario o Ministro de Hacienda recurran  a este impuesto en situaciones de importante y/o urgente necesidad financiera. En los países de la UE- se observa a lo largo del tiempo una tendencia al alza en el impuesto instrumentada  mediante incrementos en sus tipos de gravamen.
Nuestro país tampoco ha sido ajeno a este fenómeno. Desde que el IVA se estableció en España el “tipo general” se ha modificado al alza en cinco ocasiones, pasando desde el 12%  hasta el 21 %. , lo que ha supuesto a lo largo de todo el período un incremento del 75%.  En la actualidad el tipo medio español ha alcanzado ya el nivel medio europeo .
La situación es distinta en cuanto a los tipos reducidos. La normativa comunitaria  permite que, para determinados bienes y servicios incluidos en una  “lista cerrada“,  pueda aplicarse un “tipo reducido” de un mínimo del 5%. No obstante algunos países -caso de España, Francia o Italia- pueden aplicar además un “tipo superreducido” inferior que en el caso español es del 4%. Excepcionalmente algunos países – Irlanda, Malta y Reino Unido- pueden aplicar un tipo 0% a determinados productos.
Crisis y ajustes fiscales
Ofrecen especial interés las dos últimas subidas de IVA realizadas en España (en 2010 con gobierno del PSOE y en 2012 con gobierno del PP) por su proximidad en el tiempo,  por haberse producido en el contexto de “la crisis” y, finalmente por que quizás sean precedentes de medidas análogas en el futuro.
En la Ley de Presupuestos para 2010 el Gobierno socialista incrementó en dos puntos el tipo general del IVA, lo que dio lugar a un llamamiento a la rebelión fiscal por la militante del Partido Popular a la sazón Presidenta de la Comunidad de Madrid. Según el Gobierno socialista tal medida fue insoslayable, no para introducir mejoras de técnica tributaria, sino por exigencias perentorias de consolidación fiscal planteadas por la UE , el FMI y en general por los  mercados financieros.
En el año 2012 , con Gobierno del Partido Popular en el poder como resultado de las elecciones generales de Noviembre  2011 , se aprobó una subida generalizada de tipos de IVA y ello a pesar del compromiso de bajar los impuestos contenido en su programa electoral. Su resultado fue que el tipo “general” pasó del 18 al 21 %, el “reducido” pasó del 8 al 10%, mientras que el tipo “super-reducido “ se mantuvo en el 4%. Según el Gobierno tal medida fue indispensable, no por razones  técnicas, sino para afrontar una insostenible situación de déficit heredada del Gobierno socialista anterior. Ulteriormente se han aprobados medidas que han supuesto una resignación a tipos más altos para determinados  bienes y servicios.
Hacia una  reforma fiscal
Como  he indicado antes el recurso al IVA, en circunstancias de avidez de financiación, se explica por su potencia recaudatoria, y por ser fácil la instrumentación practica de las subidas. Por ello en tiempos difíciles el IVA suele ser el remedio al que a cualquiera se le ocurre acudir para abordar los problemas del momento. Nada hay en ello de especialmente original.
Sin embargo en el caso de España los problemas actuales son de mayor alcance, tras más de cinco años de severa crisis económico-financiera -con cifras de paro y endeudamiento insostenibles y con dificultad para cumplir los sucesivos objetivos de déficit público exigidos por la Unión Europea- ya nadie discute la necesidad  de reformar el sistema tributario español en su conjunto  A ello se ha comprometido el Gobierno ante la UE, y a tal efecto se nombró la comisión de expertos encargada de diseñar las grandes líneas de la reforma.
Las  consideraciones anteriores sirven para apreciar mejor las diferentes recomendaciones  –a veces perentorias y en la mayor parte de los casos arropadas bajo el manto de una necesaria “consolidación fiscal”–  formuladas tanto  por la UE, el BCE, el FMI, como por los mercados financieros.
Pues bien, me parecen explicables y lógicas las recomendaciones hechas a España de  reforma del sistema tributario en su conjunto para afrontar los problemas de financiación con perspectiva de futuro. Sin embargo, estimo que no lo son tanto las medidas referidas exclusivamente al IVA, ya consistan en incrementos de tipos de gravamen, o en combinar simultaneamente subida de IVA y correlativa bajada de cotizaciones a la Seguridad Social como medida de alcance coyuntural.
Creo que hacer pivotar básicamente en el IVA el esfuerzo de consolidación fiscal -, aunque sea a corto plazo  supone atribuirle un papel a la vez excesivo e insuficiente  convirtiéndolo en “panacea” o “bálsamo” que todo lo cura.
Aunque en el momento en que escribo la comisión de expertos designada por el Gobierno todavía no ha publicado integramente su informe, la prensa  ha avanzado ya algunas primicias al respecto. Se publica que “El comité de sabios plantea al Gobierno fórmulas para subir el IVA y bajar cotizaciones sociales y que la combinación de ambas medidas permitirá ganar competitividad exterior e impulsar el empleo”.
Parece que -al menos  por el momento- el Gobierno no se muestra receptivo a esta  propuesta. Según declaraciones del Ministro de Economía : “El Gobierno ya ha tomado medidas importantes en relación con el IVA, no se van a producir modificaciones sustanciales en absoluto del impuesto sobre el valor añadido«, y en relación con las cotizaciones sociales destacó que el Ejecutivo «acaba de aprobar una tarifa plana de 100 euros que supone una bajada de las cotizaciones», una medida que consideró que es muy importante». (El Mundo 12.03.14).
Comparto en buena medida este criterio ya que, aun estimando necesaria alguna reducción de las cotizaciones sociales (verdadero gravamen sobre el trabajo y empleo) considero que el coste de dicha reducción debe asumirse  por el conjunto de los ciudadanos -via Presupuesto- con cargo a lo recaudado por los diferentes conceptos de ingresos y no sólo por los consumidores -via IVA- con cargo a la recaudado por este sólo Impuesto. Considero que esta formula propuesta por los expertos, que algunos califican de “devaluación fiscal “, atenta además a un sólido principio de ortodoxia presupuestaria que exige que la totalidad del presupuesto de ingresos financie la totalidad del presupuesto de gastos y prohíbe afectaciones parciales de unos a otros.
Por otra parte es de temer que tanto las propuestas de reforma fiscal de los expertos como las que en su día sean asumidas por el Gobierno en sucesivas etapas (se prevé  un calendario de reforma  205/207) ignoren el problema básico de nuestras finanzas publicas que alguien ha calificado recientemente como “desaforado nivel de gasto publico” y la necesidad de una drástica reducción del mismo en los diferentes niveles de gobierno: central, regional y local.
Hay que reconocer que el diagnóstico inicial de este “mal nacional” y la propuesta de medidas para afrontarlo -en los que  ha sido pionero el partido político UPyD– hoy en día  es aceptado ya por la opinión publica en general y por los diferentes partidos políticos. Urge sin embargo llevarlo a la práctica adoptando medidas  concretas  de recorte de gastos que son siempre difíciles.
Dicho esto y volviendo al terreno de los ingresos, que es el campo propio de una reforma fiscal, estimo que, para garantizar la suficiencia financiera del sistema, son prioritarias las siguientes acciones:

  • Lucha decidida contra el fraude fiscal.
  • Revisión a la baja de incentivos fiscales en los diferentes impuestos.
  • Reducción selectiva de las cotizaciones sociales , financiada con cargo a los PGE
  • Paulatina supresión de los regímenes de estimación objetiva de bases imponibles: módulos (en el IRPF) y  simplificado (en el  IVA).
  • Posible reasignación de tipos de IVA, aplicable  a  bienes y servicios concreto, al alza o a la baja.

 
No considero conveniente ahora una subida del tipo general del IVA, ya que ha sido objeto de incrementos sucesivos recientemente.
 
 
REFLEXIÓN FINAL. Un sistema tributario no es sólo un instrumento para recaudar, sino que -sobre todo- debe servir de  marco para la convivencia. La tarea de su reforma ha de extenderse al conjunto de los tributos que lo integran y afectar a todos los ciudadanos en función de sus diferentes capacidades contributivas. La carga fiscal ha de distribuirse equitativamente entre las distintas manifestaciones de capacidad contributiva: renta, riqueza, consumo y tráfico de de bienes. Todo ésto, aunque pueda parecer obvio y ya sabido, es preciso recordarlo aquí ya que suele olvidarse con frecuencia.

A propósito del indulto y las sentencias del Tribunal Supremo. El caso del kamikaze.

En el año 2013 el Tribunal Supremo ha dictado sentencias relevantes sobre la figura del indulto, en las que se han planteado cuestiones del más diverso calado y alcance sobre temas nucleares de la configuración constitucional del Estado, como la separación de poderes, el ejercicio de la potestad de gracia, la titularidad de la potestad del indulto, la diferente construcción constitucional de los poderes del Estado, la categoría del acto político y su sometimiento a control por la jurisdicción contencioso-administrativa o el deber de motivación por el Gobierno de los actos derivados del ejercicio de potestades graciables.
Sin duda, los más de 100 folios de la Sentencia del Pleno de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, dictada en el Recurso nº 13/2013, dan para albergar razonamientos como los anteriores, al hilo de la anulación del Real Decreto 1688/2012, de 14 de diciembre, por el que se indultaba a don Cesáreo Parada González. Esta anulación representa una novedad de primer orden en nuestra jurisprudencia pues, como destaca la citada Sentencia en su fundamento jurídico 7º, desde el año 2001 la Sala se ha pronunciado en 32 sentencias sobre el indulto, siendo 28 sentencias sobre acuerdos de denegación y 4 sobre acuerdos de concesión del indulto.
En esta Sentencia, emitida en relación con el llamado indulto del kamikaze, puede apreciarse un notable esfuerzo de los magistrados integrantes de la Sala por ofrecer un razonamiento sosegado sobre las razones de sus diferentes posturas, concurrentes o discrepantes con la Sentencia del Pleno, incluidos en los 7 votos particulares, suscritos por 17 de los 36 magistrados integrantes de la Sala.
El Decreto de indulto presentaba el siguiente tenor literal:
Visto el expediente de indulto de don Ramón Jorge Ríos Salgado, condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección cuarta, en sentencia de 17 de enero de 2011, como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por hechos cometidos en el año 2003, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 7 de diciembre de 2012,
               Vengo en conmutar a don Ramón Jorge Ríos Salgado la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa, que se satisfará en cuotas diarias de seis euros cuyo inicio y forma de cumplimiento serán determinados por el Tribunal sentenciador, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cinco años desde la publicación del real decreto”.
La cuestión esencial en el caso parece residir en si el Gobierno puede indultar cuando los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal son contrarios al indulto.
Debe tenerse en cuenta que la impugnación del indulto se residencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que cuenta con la base fáctica y jurídica sentada en la jurisdicción penal, sin que pueda el Tribunal Supremo, cuando se impugna un Decreto de concesión o denegación del indulto, ejercer más control que el que le permite la Ley 29/1998, sin que sea posible un nuevo enjuiciamiento de los hechos decididos en sede penal. Es claro en este sentido el fundamento jurídico 2º de la Sentencia comentada, cuando afirma que ya la Sala Segunda del propio Tribunal Supremo descartó que el indultado padeciera epilepsia a la fecha de los hechos.
En suma, cuando se impugna el Decreto de indulto cabe al Tribunal Supremo el control de los elementos reglados, conforme al artículo 2 de la Ley 29/1998.
Y aquí se produce la controversia fundamental en el seno del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Se discutió en el Pleno el alcance del control del ejercicio de la potestad de indulto y, en particular, el control de la motivación. En el fundamento 7º se dice textualmente:
Así, en la STS de 29 de Mayo del 2013 (RC 441/2012) hemos señalado que esta Sala «con reiteración viene expresando, a la hora de delimitar el alcance del control jurisdiccional contencioso administrativo de los acuerdos de indulto, que se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración, esto es, a los aspectos reglados del procedimiento, concretamente, a si se han solicitado los informes preceptivos y no vinculantes que la Ley 1/1988 establece, sin extenderse a defectos de motivación ni, por supuesto, a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo».
               Igualmente (SSTS de 20 de febrero y 9 de mayo de 2013, RRCC 165 y 481 de 2012) se ha expuesto que «los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución».
               Pero también, en la STS (Pleno) de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004) hemos expuesto que «La regulación legal del indulto está recogida en la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero. Su exposición de motivos precisa bien su alcance y subraya, ya que se refiere solamente a los indultos particulares, la importancia que han de tener a los efectos de la decisión que deba adoptar el Consejo de Ministros, los hechos y circunstancias del caso concreto, sobre los que debe extenderse la motivación que ha de contener el Real Decreto en que se manifieste. Motivación que deberá contemplar, especialmente, las consecuencias que haya de producir bajo el aspecto de la justicia, de la equidad y de la conveniencia social, pues son extremos cuyo estudio impone la Ley. Por tanto, el indulto comporta una decisión circunscrita a un supuesto específico: el del reo al que se refiere, ya lo haya solicitado él o sean otros quienes lo hayan pedido en su nombre …«.
Partiendo de esta base, la Sentencia considera que es posible controlar el ejercicio del derecho de gracia desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y especifica (FJ 8º):
               “Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente —cuyo contenido no podemos revisar— para, en un proceso de lógica jurídica,  soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.
Con estos mimbres, en el FJ 9º se anula el Real Decreto impugnado por entender que no señala las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por el legislador y que han de ser determinantes del indulto; desde otra perspectiva, continúa la sentencia, la única fundamentación que el mismo contiene es la referencia a haber sido considerados los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, fundamentación que “no podemos situarla en el terreno de la lógica jurídica, excluyente de la arbitrariedad, ya que, por una parte, el Ministerio Fiscal señala que se opone a la concesión del indulto por la naturaleza y gravedad de los hechos, por la oposición de casi todos los perjudicados y por estimar que no concurren razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública” y, por otra parte, el Tribunal sentenciador informó en el sentido de que no procedía la concesión del indulto.
La lectura de la Sentencia deja un cierto poso amargo o una sensación de desorientación, por mejor decir, quizás incluso en la propia Sala. Y ello porque se revela que ciertas cuestiones que podrían considerarse lugares asentados en la jurisprudencia contencioso-administrativa no lo son tanto y que categorías que la doctrina declara desaparecidas, como el acto político, se resisten a ser enterradas en el cementerio de las leyendas jurídicas.
La cuestión esencial a dilucidar en el caso examinado era la si podía anularse un Decreto de indulto que tenía la redacción mencionada, una vez que “se habían considerado” los informes preceptivos pero no vinculantes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, ambos contrarios al indulto.
A este respecto, debe destacarse que los mencionados informes son, como se ha indicado, preceptivos pero no vinculantes para el Gobierno, de modo que aunque fueran favorables podría no indultar y aunque fueran contrarios podría, en hipótesis, indultar. Y esto es lo que discute la Sentencia, no tanto en cuanto al núcleo de la decisión gubernamental, incontrolable al ser fruto de una potestad graciable, como en lo referido a la inexistencia de una fundamentación específica que, precisamente y a pesar de esos informes contrarios al indulto, permita sustentar en razones de justicia, equidad o conveniencia social (Exposición de Motivos de la Ley de 1870) la decisión del Gobierno de indultar a una persona determinada.
Ahora bien, como desliza en algún momento la propia Sentencia y destacan algunos votos particulares como el de Rodríguez-Zapata, esos motivos o razones justificativos del indulto nunca han sido exigidos a ningún Real Decreto de indulto, en el sentido de exigirles que contengan una motivación formal, siendo suficiente que la justificación del indulto resulte del expediente de indulto.
El FJ 8º de la Sentencia, sin embargo, afirma que ha sido “el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia, materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión”. Esta afirmación final supone una auténtica novedad, si se entiende como exigencia de que en el Decreto de indulto se afirmen esas razones, que no casa a mi juicio con lo que se afirma a continuación en la propia sentencia: “Tales razones han de ser explicadas y han de ser deducidas de lo actuado en el expediente (informes preceptivos, estos sí, motivados, alegaciones, certificaciones, aportaciones sobre la vida y conducta del indultado, etc.), pero, una vez verificada la realidad de tales hechos —que habremos de aceptar y que no podemos revisar— la revisión jurisdiccional, en ese espacio asequible al que tenemos acceso, debe valorar si la decisión adoptada guarda «coherencia lógica» con aquellos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la decisión elegida (basada en las expresadas razones legales de «justicia, equidad o utilidad pública»), con la realidad plasmada en el expediente y que constituye su presupuesto inexorable, «tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (…)”.
Resulta así que quizás la Sala en Pleno podría haber atendido a si el expediente ofrecía o no señales de la existencia de esas razones justificativas, como señalaba el voto particular encabezado por Carlos Lesmes, pero prefirió descansar en la discordancia entre los informes preceptivos contrarios al indulto y el Real Decreto de concesión que situaban supuestamente a éste fuera del terreno de la lógica jurídica.
La Sentencia, sin embargo, no contiene una valoración de si esos informes preceptivos eran suficientes para ser motivo de oposición a la decisión gubernamental, informes que, como revela un voto particular, emplearon “meras fórmulas rituarias que se limitaban a expresar sin razonamiento alguno su oposición” al indulto.Cabe preguntarse legítimamente si en un asunto en el que está en juego el ingreso en prisión de una persona es admisible que los órganos llamados por la Ley para emitir su parecer en tan trascendente materia se limiten a emplear modelos. La respuesta es, evidentemente, negativa.
El análisis jurídico de la sentencia admitiría reflexionar sobre otras cuestiones importantes, como la extensión de las reglas del indulto total al parcial que parece efectuar la sentencia, el empleo de los criterios explicitados en la Exposición de Motivos de la Ley como ratio de los indultos, sin atender al artículo 3 del Código Civil, o la supuesta falta de relevancia de la reforma de la Ley del Indulto que tuvo lugar en 1988, al menos en lo que a la necesidad o no de motivación del Decreto de indulto se refiere.
Al cabo la Sentencia comentada ha tenido como efecto que el Gobierno haya incorporado a los Decretos de indulto una frase ad hoc, en el sentido marcado por el Tribunal Supremo. Así, en el Real Decreto 132/2014, de 28 de febrero, se concede el indulto parcial una vez “Visto el expediente de indulto de XXX (…), en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, [y] estimando que, atendiendo a las circunstancias de la condenada, concurren razones de justicia y equidad”.
Esta técnica parece cuando menos un parche provisional. La lectura de la Sentencia examinada revela que quizás sea el momento de modificar el régimen jurídico del indulto, de manera que se acomode a ciertas exigencias de la configuración constitucional del Estado social y democrático de derecho.

A la caza del socio negador

El RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha supuesto una reforma de calado (y van…) en nuestra normativa concursal, afectando hasta a doce artículos de la Ley 22/2003 Ley Concursal, y a su Disposición Adicional Cuarta.
Obviamente, excedería con mucho el objetivo y alcance de esta colaboración el tratar de exponer, siquiera someramente, el alcance y contenido general de esta reforma, respecto a la que sí puede adelantarse siquiera como diagnóstico previo, dos ideas: Por un lado que incide -ya desde su Exposición de Motivos- en la línea argumental de caracterizar el concurso como un verdadero “estigma” que ha de evitarse a toda costa (de “peligro” lo califica el RD Ley); y, por otro, que en el conjunto de su regulación no resulta posible detectar extremo alguno que pudiera resultar mínimamente perjudicial para el sector bancario y “allegados”, o para la privilegiada posición detentada ‑también en sede pre o paraconcursal- por la Administración Pública (y aquí que cada cual aporte el grado de ironía que estime pertinente o saludable).
Como digo, no hay en esta ocasión posibilidad de detenerse en el análisis de diversos aspectos que avalan lo anterior, como: la suspensión de ejecuciones durante el período de negociación previo al concurso (no extensible al crédito público, y que por otra parte ya las entidades financieras venían abordando en la práctica mediante los llamados pactos de “stand still”); la sustitución del concepto de “bien afecto” por el más restrictivo de “bien necesario”; la demolición del principio de relatividad de los contratos, en base a la imposición extensible de unas condiciones acordadas por una mera mayoría simple; la supuesta “sustitución” del informe del experto independiente por una certificación del auditor meramente alusiva a la concurrencia del quorum de pasivo requerido; la exclusión iuris tantum de la posibilidad de considerar a la entidad prestataria como administrador de hecho (y por tanto susceptible de verse afectada por la calificación culpable del concurso), con independencia del número e intensidad de los “covenants” asociados a la operación de financiación; la extensión (temporal, por dos años) de la consideración de crédito contra la masa al 100% de nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ….etc. etc. Y todo ello en pro de los heréticamente sacrosantos acuerdos de refinanciación protagonizados –cuando no, directamente auspiciados- por las entidades financieras. A buen entendedor…
No obstante, sí quisiera hacer hincapié –aunque no sea desde un enfoque propiamente técnico- en un concreto punto de la reforma que, en mi opinión, supone la quiebra frontal de un principio ínsito hasta ahora a nuestro Derecho de Sociedades –llegando a encabezar el articulado de la principal norma en la materia, la LSC- y que no es otro que la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales de las sociedades de capital, principio general operante salvo tipos societarios específicos y supuestos “patológicos” (unipersonalidad sobrevenida no publicitada).
Sorprende, por tanto que el legislador considere este concreto aspecto de la reforma como algo de tan escaso calado, que ni siquiera sea merecedor de una simple mención dentro de la Exposición de Motivos, aun cuando fuera a título meramente explicativo de su génesis y finalidad, y aun situándolo al margen del autocomplaciente relato de “logros” o elevados objetivos que con la norma se dicen alcanzar.
Sea como fuere, lo cierto es que se añade una presunción de dolo o culpa grave para la calificación del concurso, que puede llegar a afectar a los propios socios de la sociedad concursada hasta el punto de obligarles a responder de la totalidad del déficit concursal. Y ¿cuál es ese motivo que implica presumir el dolo o culpa grave con tan gravísimas consecuencias?. Pues haberse negado “sin causa razonable” a admitir una capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, “instigada” por las entidades financieras acreedoras de la sociedad como vehículo de refinanciación.
Acompañando a esta idea central, la norma introduce luego una serie de aclaraciones y matizaciones (algunas “de ida y vuelta”, como el derecho de adquisición preferente en favor de los socios, que luego sin embargo puede excluirse en favor del propio grupo societario de la entidad financiera) en las que no me resulta posible ahora detenerme, pero entiendo que lo esencial en estos momentos es poner de manifiesto que, por muchas matizaciones que luego se señalen, lo cierto e irrefutable es que puede darse el siguiente caso:
Uno o varios socios de la sociedad con problemas de solvencia consideran que esa capitalización promovida por sus bancos acreedores como condicionante de un acuerdo de refinanciación –y que de modo tan trascendente incide en su sociedad-, no resulta conveniente para el interés social, e incluso tienen en apoyo de su postura un informe emitido por experto independiente calificándola como no razonable, lo que les lleva a votar en contra de la misma. Pues bien, si esa legitima decisión de los socios motiva que el acuerdo de refinanciación así propuesto se frustre, éstos pueden verse condenados en el posterior concurso a responder personalmente de aquellas deudas que la sociedad no pueda llegar a satisfacer en el procedimiento concursal.
Con independencia, pues, de las matizaciones (algunas en un lenguaje tan arcano, que su dificultad de comprensión no puede descartarse que sea intencionada) lo cierto es que la responsabilidad concursal del socio introducida por esta reforma, sí tiene la relevancia que el legislador desconoce o ha pretendido ignorar, y supone un cambio radical en lo que históricamente ha venido siendo quizás la nota más característica de la participación de las personas físicas en el seno de las sociedades de capital.
 
 

Flash Derecho: Adolfo Suárez y la tragedia griega

La persona y el personaje político de Suárez han tenido y siguen teniendo hoy un atractivo indudable. Y quizá la razón de ello, aparte de los datos objetivos que lo convierten en el hacedor de la Transición Democrática, sea que en su vida, tanto personal como política, se encuentran muchos de los elementos de la tragedia griega que, como decía Aristóteles, ilustra más y es más verdadera que la historia real por cuanto presenta situaciones concretas vinculadas causalmente para ilustrar principios universales.

El argumento de la tragedia griega es frecuentemente el devenir de un personaje cuyas cualidades exceden las del hombre común pero que, a consecuencia de sus pasiones (pathos) o de sus acciones, cae en desgracia de una manera predestinada y casi inevitable (Deus ex machina) lo cual es contemplado por el espectador finalmente con sentimientos de piedad y terror que permiten que la mente se purifique de las pasiones negativas que cada hombre posee. La catarsis final representa la toma de conciencia del espectador que, comprendiendo a los personajes, alcanza este estado final de conciencia y sabiduría, distanciado de las pasiones

Suárez fue elegido por Zeus para realizar uno de los trabajos de Hércules, la Transición Española. En su consecución luchó contra grandes peligros y amenazas – no olvidemos los constantes atentados terroristas, el “ruido de sables” y los extremismos varios- y hasta soportó un golpe de Estado. Al final le abandonaron los corifeos (perdóneseme la licencia: los que siguen y apoyan al personaje principal) y cae en desgracia abandonado por todos, como expresan gráficamente los únicos dos diputados obtenidos (el famoso “Agustín y yo”) con el partido que él fundó al caer UCD, el CDS, en las elecciones de octubre de 1982. Poco levantó la cabeza a partir de ese momento, y en lo poco que lo hizo fue golpeado con varias tragedias personales que minaron su resistencia hasta que finalmente una grave enfermedad le hizo perder la conciencia. Mucho se ha hablado de su ambición, de sus virtudes y sus defectos. Pero lo que es claro es que al final llega la catarsis y el espectador efectivamente se siente próximo al héroe y a sus desgracias en las que, en buena parte, se ve reflejado.

Es este sin duda el momento de honrar su persona y su obra, que fue importante por mucho que quienes, aun jóvenes, los vivimos, recordemos lo accidentado, convulso y peligroso de aquellos años. El paso de una dictadura de cuarenta años a una democracia avanzada en poquísimos meses, con el harakiri de las Cortes anteriores, la legalización del Partido Comunista, la aprobación de la Constitución de 1978 y tantas cosas más de por medio fue una obra maestra y puso a España al nivel de los países europeos con los que comparte historia. Por supuesto, no fue perfecta: en la Transición se hizo lo que se pudo y quizá se pudo hacer mejor, pero había prioridades y en ese salto mortal no es fácil caer de pie en un elegante escorzo, cuando además no ha habido tiempo para ensayar. Bastante tuvimos con no rompernos la crisma.

Pero no es este el momento de recordar esas carencias. No, este es el momento de recordar su obra y su persona. Su persona porque fue de una rectitud personal, limpieza y coherencia que nos hacen añorar otros tiempos en los que, al menos no en la proporción actual, la corrupción y el interés personal no campaban por sus respetos. Y su dignidad política, mostrada paladinamente tanto en su postura firme e inconmovible en su escaño en el 23 F que tantas veces hemos visto reflejada gráficamente como en su dimisión como presidente de Gobierno no por horribles acusaciones de corrupción o de incumplimiento de su programa, sino simplemente por considerarlo lo mejor para el Estado y lo más conforme a su dignidad personal. La renuncia que ello debió de significar para él, un zoon politikon, un verdadero animal político con las máximas ambiciones en este ámbito y prácticamente ninguna en los demás (recuerden su tortilla francesa y la ausencia de escándalos en cualquier otro vicio capital), está, en efecto, a la altura de cualquier tragedia griega, y lamentablemente nos incita a odiosas comparaciones que están en la mente de todos y que hoy no quiero citar.

Y también es preciso recordar su obra, el advenimiento de la democracia. Sin duda  esta tarea no fue sólo suya, sino colectiva, pero él tuvo en ella un papel determinante con su habilidad, determinación y voluntad de lograr el tan traído y llevado consenso que, como sinónimo de deliberación, intercambio de opiniones y acuerdo (no como renuncia a los intereses generales para logros particulares) es un valor incuestionable que trajo a España la modernidad tras años, por no decir siglos, de atraso. Y resulta importante recordar esto hoy porque cabe constatar que el fallecimiento de Suárez coincide, de una manera un tanto simbólica, con un momento político en el que una buena parte de su obra se encuentra en entredicho, como comentamos y denunciamos constantemente en este blog.

Pero ojalá Suárez, con su fallecimiento, nos preste un último servicio: el de la catarsis nacional que estamos necesitando, el alcanzar esa sabiduría o concienciación de lo que fue su obra y de las acciones que se precisan para acabarla y consolidarla.