El Anteproyecto de LOPJ y las fuentes del derecho. Much Ado About Nothing

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Disculpándome anticipadamente por la autocita, «El inaplazable anglosajonamiento de nuestro Tribunal Supremo» es el título de la comunicación de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación que tuve el honor de exponer en pasado 26 de febrero, y que comenzaba exactamente así: «No, no se alarmen por el título de esta conferencia, no está prevista la adopción por España de la doctrina del Stare decisis ni se pretende  modificar la vigente relación de los jueces con el precedente judicial, como tampoco va a verse alterado el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Nada de esto ». Pues bien, cualquiera que se haya asomado al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ALOPJ) de 4 de abril de 2014, pudiera, en contra de mi advertencia, alarmarse justificadamente tras una lectura epidérmica de los artículos 32 y siguientes del texto propuesto por el Ministerio de Justicia. En efecto, en esos preceptos se condensan algunos cambios que, a priori, conformarían una auténtica revolución en la médula del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, tras una cala algo más profunda, la transformación no es tan severa. En primer lugar, el ALOPJ, que sigue dispensando a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el valor complementario del ordenamiento jurídico que le atribuye el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil (31), la dota a la vez de verdadera fuerza vinculante para los Tribunales inferiores, siempre y cuando se la califique como doctrina jurisprudencial vinculante. Esta novedosa cualidad, como dispone el citado artículo 32, no es predicable de toda la producción jurídica del Tribunal Supremo, sino únicamente de aquella doctrina que el Pleno de cada una de sus Salas, reunidas trimestralmente, señale como susceptible de pasar a formar parte de ese corpus jurisprudencial vinculante. El acuerdo adoptado será remitido de inmediato por el Presidente de Sala al Presidente del Tribunal Supremo a efectos de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y su difusión entre la carrera judicial, produciendo efectos desde su inserción en aquél.
Por tanto, ya se advierte aquí una extraordinaria diferencia entre el sistema anglosajón y el que propone el ALOPJ. Mientras que en aquel, la aplicación de la doctrina del stare decisis et quieta non movere, supone el respeto por las decisiones precedentes, bastando que concurra una decisión in point -es decir, aplicable al caso presente- para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla, habida cuenta de la naturaleza coercitiva del precedente, en el ALOPJ cada una de las Salas selecciona la doctrina que a su juicio resulta merecedora de ser dotada de carácter vinculante, no extendiéndose automáticamente la coerción erga omnes.
A esta disimilitud nuclear, se le une otra no menor.  En nuestro país, a diferencia del modelo anglosajón, los Tribunales inferiores no resultan obligados indefectiblemente y en todo caso, a aplicar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al diseñarse un sistema de prejudicialidad –artículos 33 y siguientes- conforme al cual el órgano inferior puede plantear al Tribunal Supremo una cuestión jurisprudencial previa por considerar que la jurisprudencia dictada por el máximo órgano judicial produce una injusticia manifiesta, contradice la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales, resulta contradictoria con otros pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la misma materia o pueda producir, con efectos generales, situaciones de injusticia manifiesta por la desproporción de las consecuencias en su aplicación, articulándose un procedimiento sumario y preferente que permite a los Jueces preguntar al Tribunal Supremo antes de resolver el procedimiento judicial en cuyo seno se plantea la duda. Adviértase que el criterio expresado por el Tribunal Supremo al resolver la referida cuestión previa pasará también a formar parte de la doctrina jurisprudencial vinculante cuando se sustente en algunos de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del artículo 33. Para el caso de que la cuestión previa hubiese sido formulada por el segundo inciso del referido precepto, el criterio adoptado en la sentencia que la resuelva tendrá carácter vinculante sólo cuando así se haga constar expresamente en ella.
Esta importante diferencia entre ambos sistemas de Derecho en relación con la fuerza coercitiva del precedente en el plano vertical, no se aprecia sin embargo en la dimensión horizontal del stare decisis. En efecto, en el ámbito anglosajón, se contempla la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. La ausencia de analogía entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos – distinguishing–  y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes disímiles. La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo que se conoce como overruling, con efectos propios de la derogación judicial. Pues bien, esa vinculación horizontal también es objeto de atención en el ALOPJ, concretamente en su artículo 39, cuando subraya que cada Sala, Sección o Unidad judicial de un mismo Tribunal viene vinculada al criterio por ella misma mantenido en casos similares precedentes. Pero inmediatamente introduce una salvedad en forma de overrruling, al contemplar en su último inciso la posibilidad de su modificación motivada.
Así pues y para concluir, me reafirmo en mi mensaje inicial de prudencia. Algo nos hemos anglosajonizado, ciertamente, pero sin perder desde luego nuestra esencia continental. Además, recuerden que nuestro iter legislativo es un long and winding road, y recién se ha iniciado. Atentos.

La reforma de la Justicia universal: Narcos 1 – George W. Bush 0

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Una de las características más notables de nuestro establishment político es que es tan incompetente que a veces, deseando hacer el mal, lo consigue, desde luego, pero de forma contraria a sus propias intenciones. Las últimas decisiones judiciales sobre la reforma operada por la LO 1/2014 sobre la justicia universal lo demuestran sobradamente. La norma, tramitada por vía de urgencia y que ya comenté inicialmente en otro post, ha tenido el curioso efecto de lograr la liberación de un montón de narcotraficantes, pero, a cambio, George W. Bush y compañía siguen en el punto de mira de nuestros jueces…
Viene esto a cuento de tres interesantísimos autos dictados el día 15 de abril por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (cuyo titular es Pablo Ruz) sobre los casos Sahara y Guantánamo. Especialmente el correspondiente este último no tiene desperdicio. De lo que se trataba era de decidir si la Disposición Transitoria Única de la norma que declara sobreseídos los procedimientos abiertos que no cumplan los nuevos y restrictivos requisitos exigidos se aplica o no a estos dos casos.
En los autos relativos a las querellas por genocidio y torturas cometidas en el Sahara, el juez decide no sobreseer los procedimientos en curso, con el apoyo del Fiscal, al haberse cometido parte de los hechos objeto de las querellas interpuestas y admitidas a trámite en territorio que, a todos los efectos, debe tener la consideración de español en el momento de comisión de aquéllos. Recomiendo la lectura del informe del Fiscal, que contiene una breve relación histórica de los acontecimientos acontecidos en ese territorio que a nosotros, como españoles, nos debería llenar de vergüenza. Sólo falta que, encima, en base a esta malhadada reforma, nos neguemos a investigar los asesinatos, desapariciones y torturas cometidas cuando, al menos teóricamente, dicho lugar todavía era España.
Pero todavía más interesante es el extenso y detallado auto recaído en el caso Guantánamo (Diligencias Previas 150/2009-P) en el que figuran como querellados algunos sujetos cuyos nombres todavía nos suenan, como George W. Bush, Dick Cheney y Donald Rumsfeld, aparte de dos generales del ejército de los EEUU. No cabe duda que es en este tipo de procedimientos en el que el Partido Popular estaba pensando en el momento de impulsar la reforma (tipo en el que se incluiría también el abierto contra la cúpula dirigente china por el genocidio del Tibet). Por eso dejó muy claro en el nuevo art. 23.4 de la LOPJ que, en caso de genocidio o torturas, el procedimiento tiene que dirigirse contra un español o contra un extranjero que resida o se encuentre en territorio español. Es conocido que Rumsfeld veranea en Miami Beach y Bush en su rancho de Texas, así que por ahí no hay peligro. O más bien eso pensaban… (incluido yo mismo al escribir el primer post). No contaban con que en España todavía hay jueces capaces de empollarse a fondo la legislación aplicable, incluida la internacional, algo con lo que al parecer no contaban los servicios jurídicos del partido.
Efectivamente, quizás por un freudiano complejo de culpa, el art. 23.4 viene seguido por un apartado (el p) que otorga competencia a la jurisdicción española para conocer de “Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.” Y por ahí, como pueden imaginar, se abre una puerta que algunos buenos jueces no han tenido ningún miedo en franquear.
Recordemos que el caso Guantánamo se origina por una querella: (i) interpuesta por cuatro personas, una de nacionalidad española al tiempo de comisión de los hechos; (ii) como consecuencia de las torturas cometidas durante la detención, custodia, traslado y permanencia en la prisión de Guantánamo, por personal dependiente del ejército de los EEUU; (iii) y en contra de los que procedieron en su momentos a diseñar la arquitectura jurídica que las favoreció e hizo posibles (los sujetos antes mencionados). Al menos una de las detenciones se produce en Afganistán durante el transcurso de la guerra.
Pues bien, los Convenios de Ginebra de 1949 (de los que son parte tanto España como los EEUU), señalan en sus artículos 129 del III Convenio (trato a los prisioneros de guerra) y 146 del IV Convenio (trato a civiles en tiempo de guerra), que “cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves –a los referidos Convenios-, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes”. Mientras que a continuación se especifican como tales infracciones graves “las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se cometieran contra personas o bienes protegidos” por ambos Convenios: “(…) tortura o tratos inhumanos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente a la integridad física o a la salud (…)” (art. 130 III Convenio y art. 147 IV Convenio). Todo ello al margen de otros convenios aplicables, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16.12.1966, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante Convención contra la Tortura) de 10.12.1984 –entrada en vigor el 26.06.1987-, y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 21.12.1965.
Es cierto que la consideración de los ingresados en Guantánamo como “prisioneros de guerra” es negada por las autoridades estadounidenses, pero tal posición no encaja con los distintos tratados internacionales al respecto suscritos por España y EEUU (entre ellos el art. 5 del propio Tercer Convenio). Y, desde luego, resulta totalmente indiferente de cara a la aplicación del Cuarto Convenio (personas civiles en tiempo de guerra).
Así las cosas el juez cree que en este caso existe una colisión entre el apartado “p” y el resto de los apartados de la norma, pues el primero reclama la jurisdicción española y los otros la niegan. Del conjunto de los argumentos utilizados se deduce implícitamente cual sería la posición del instructor a la hora de resolverlo. De hecho sobre este concreto punto ya se pronunció el pasado 17 de marzo el juez del uno, Santiago Pedraz, en el caso Couso, declarando la primacía del Tratado Internacional, como pueden leer en este auto (aquí). El juez Ruz, no obstante la extensa referencia a la normativa internacional aplicable contenida en el auto, no entra de manera expresa a dilucidar este punto, porque considera que previamente hay que resolver otra cuestión vinculada de importancia trascendental: la de la subsidiariedad (cuya regulación no ha variado sustancialmente tras la reforma). Es decir, el art. 23,5 de la LOPJ señala que cuando el acusado no se encontrare en España, los delitos no serán perseguibles por nuestra jurisdicción cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión. Por ese motivo, la cuestión fundamental a decidir en este momento procesal es si EEUU está haciendo algo al respecto.
El tema de la subsidiariedad es complejo y ha dado lugar a bastante jurisprudencia internacional, incluida la procedente de la Corte Penal Internacional. En principio bastaría para apreciar la subsidiariedad con que los hechos se estuviesen investigando de manera seria en el país correspondiente. Y lo cierto es que en EEUU, tanto en el ámbito administrativo como por parte de la oficina del Fiscal General y de la Fiscalía del Distrito Este de Virginia, se han realizado investigaciones detalladas al respecto. En un auto de 23 de enero el Juzgado 5 acordaba dirigir una nueva Comisión Rogatoria a las autoridades judiciales de EEUU para que informen de la evolución y estado actual de dichas investigaciones. Al no haber sido todavía contestada, en este auto de abril se acuerda reiterarla. Así que mientras tales extremos se dilucidan no procede sobreseimiento alguno, sino continuar con la instrucción.
El auto es muy interesante porque, al margen de las particularidades del caso concreto (especialmente en relación con la subsidiariedad), pone de manifiesto muy a las claras el absoluto sinsentido de la reforma. La fuerza vinculante de los Tratados suscritos por España implica desvirtuar en gran parte los torticeros objetivos políticos buscados para no inquietar a nuestros inversores, mientras por otro lado se conservan los “daños colaterales” en forma de liberación de narcotraficantes. Como digo: Narcos 1- Bush 0.

El canon AEDE o tasa Google: ¿por qué regular en vez de negociar?

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El pasado 14 de febrero, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual, mediante el cual se modifican el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, del año 2000. En la actualidad, el Proyecto se encuentra en pleno trámite parlamentario, de hecho el  pleno del Congreso de los Diputados rechazó el 10 de abril las seis enmiendas a la totalidad que pedían la devolución al Gobierno del Proyecto.
Un análisis en profundidad de este proyecto de reforma daría para varios post, ya que tiene varias “patatas calientes”: revisión del concepto de copia privada, refuerzo de la sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, canon para universidades y centros de investigación por la reproducción o comunicación pública de grandes fragmentos de obras, etc.
En este post vamos a centrar el análisis en uno de los aspectos de la reforma que ha generado más polémica, que es la denominada tasa Google o canon AEDE: los agregadores de contenidos en Internet podrán utilizar sin autorización fragmentos no significativos de contenidos generados por los medios editoriales (como hasta ahora) siempre que a cambio (esta es la novedad), satisfagan la correspondiente compensación equitativa (lo que viene siendo un canon).
El agregador de noticias por excelencia es Google News (de ahí lo de tasa Google) pero en España tenemos más ejemplos de agregadores como Menéame. ¿Qué es un agregador de noticias? El propio Google lo explica en su blog: El objetivo del producto es acercar a los lectores a las mejores y más relevantes fuentes de información y conocimiento, así como con opiniones y puntos de vista autorizados de todo el planeta. La idea es que los lectores estén el menor tiempo posible en Google Noticias y se dirijan a las webs de los editores. Para leer artículos completos, los usuarios tienen que pinchar sobre el enlace de la noticia para dirigirse al sitio web del editor. De hecho, todos los meses Google envía más de 10 mil millones de visitas a editores de noticias de todo el mundo.
A más audiencia, más ingresos por publicidad para los editores y para el propio Google claro, que es quien controla la mayor parte del negocio de la publicidad on line en España y a nivel mundial.
Esta tasa o canon que el Gobierno quiere introducir en la reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual resulta cuanto menos llamativa, sobre todo por un factor: los medios pueden controlar su presencia en Google News (hay herramientas que permiten a los editores no aparecer en Google News si no lo desean), pero claro las visitas que reciben gracias a Google News son muy importantes (lo que genera ingresos publicitarios) por eso al final casi todos quieren formar parte del “sistema”.  Los medios que forman parte de AEDE quieren que Google (y resto de agregadores) paguen por reproducir parcialmente contenido de sus publicaciones pero al mismo tiempo no quieren salirse de Google News porque saben que eso les deja fuera de juego dentro del negocio de la publicidad on line.
No todos los medios editoriales están a favor de esta tasa, solo los socios de AEDE (de ahí lo del canon AEDE), hay otras asociaciones como la Asociación de Editores de Prensa (AEEPP, que agrupa 700 cabeceras) que se han posicionado en contra y de hecho forma parte de la Coalición Pro Internet (frente común de rechazo del Proyecto de Ley del Gobierno).
En mi opinión, la razón de ser de esta tasa es más política que otra cosa, no merece la pena buscar justificaciones legales, ni de negocio ni de otro tipo. Y es que se juntan varios factores: los grandes grupos editoriales que forman parte de AEDE llevan bastante tiempo lanzado mensajes de auxilio al Gobierno ante el delicado estado de sus finanzas. Es un lobby muy poderoso (por tanto hay que hacerle caso), así que con la situación actual de las arcas públicas, hace falta buscar alguien que aporte dinero fresco… Y Google es un candidato ideal, ya que está en el punto de mira del gobierno (al igual que otras multinacionales) porque gana mucho dinero por las actividades comerciales que desempeña en nuestro país, pero esas ganancias no se traducen en recaudación de impuestos para las arcas públicas, como muy bien explicó aquí Juan Luis Redondo en este post.
Para justificar la tasa, AEDE acusa a Google de lucrarse a su costa sin poner nada a cambio: “se aprovechan del esfuerzo ajeno y en contra de los emprendedores que producen los contenidos, crean empleo, cotizan, pagan impuestos en España y han sido protagonistas de buena parte del desarrollo real de la sociedad de la información”.
Resulta que este discurso de AEDE me recuerda mucho al de los operadores de telecomunicaciones, con Telefónica a la cabeza. Muchas veces hemos podido escuchar al Sr Alierta arremeter contra Google por aprovecharse de las fuertes inversiones en las que incurren los operadores: las infraestructuras de telecomunicaciones las pagan los operadores y un buen trozo del pastel de los beneficios de los negocios que se aprovechan de estas infraestructuras se lo lleva Google… Pero el lobby de las telecos es mucho menos poderoso que el de los medios editoriales, por lo que sus quejas de momento han caído en saco roto, si bien la esperanza es lo último que se pierde…
Para salir de este embrollo, Google España apuesta por la negociación según ha publicado en su blog corporativo: seguimos defendiendo que los acuerdos comerciales con los editores de prensa son una solución ganadora para ambas partes y serán siempre preferibles a regulaciones impuestas que dañan la innovación, pilar de la recuperación económica. Entonces, ¿por qué el Gobierno y AEDE prefieren la solución regulatoria? Supongo que no habrá consenso en la cifra económica que se esconde tras ese “acuerdo comercial”…
El caso es que puedo entender que el Gobierno, incapaz de articular un mecanismo tributario que le permita recaudar dinero de una multinacional como Google, se vea tentado a recurrir a métodos alternativos. Lo que no comparto es el método empleado (el canon a los agregadores de noticias) ni el destinatario (¿por qué solo AEDE y no también las telecos por ejemplo?).
Pero bueno, siendo realistas y llegados a este punto, yo creo que la solución menos mala es que copiemos a nuestros vecinos franceses:  los editores, con ayuda del Gobierno, llegaron a un acuerdo económico con Google (poniendo como excusa su servicio Google News): 60 millones de euros para un “fondo de ayuda a la transición digital”. El acuerdo lo anunció el propio Hollande con Eric E. Schmidt (Presidente ejecutivo de Google). Mejor esta opción que introducir una regulación que atenta contra las reglas de juego de Internet y que además podría acabar como Alemania, que introdujeron una tasa similar a la que propone el Gobierno y resulta que el único agregador que no la paga es precisamente Google (porque alcanzó un acuerdo comercial con el editores al margen de la tasa…).

¡Ay, Derecho! Las “revolving door” también giran entre las Administraciones y la Administración de Justicia. El caso de la Juez Elsa Puig.

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Como era de esperar, las revolving door  giran cada vez más rápidamente y no solo entre las empresas -preferentemente del Ibex- y los ex políticos o/y sus familiares (ay ese hijo fotógrafo del ex Presidente Felipe Gonzalez, tan fundamental para la empresa Indra que lo incorpora a su plantilla después de comprar su start-up tecnológica, los hay con suerte) sino también empiezan a girar entre las Administraciones Públicas y el Poder judicial que debe de controlar la legalidad de sus actos. Milagros del cuarto turno. Ya comentamos en su momento el caso del Magistrado del TS procedente del cuarto turno y sobre todo de la Caixa, pero como no ha pasado nada,  seguimos con las puertas giratorias, aunque ahora en un escalón muy inferior.  No en vano el Poder Judicial es el último bastión que le queda por conquistar a la partitocracia…y precisamente los Juzgados unipersonales son los más resistentes. O lo eran.
En el caso que nos ocupa las puerta giratoria ha funcionado entre la Administración de la Generalitat y las de los juzgados de lo contencioso-administrativo catalanes que revisan…sí, lo han adivinado, la legalidad de los actos administrativos de la Administración de la Generalitat de Cataluña en determinados supuestos y los actos administrativos de las Entidades Locales en todos (salvo las impugnaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico) así como los actos de la Administración periférica del Estado en determinados casos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art.8 de la LJCA.
Efectivamente, la juez Elsa Puig, titular del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Barcelona conoce bien la Administración autonómica catalana y a los que mandan en ella. La conoce desde dentro. Fue abogada de la Generalitat (en 1992, representó como abogada a la Generalidad en el recurso interpuesto ante el Tribunal Constitucional (TC) por el grupo parlamentario del PP y el presidente del Gobierno contra algunos artículos de la Ley del Parlamento catalán 23/1991, de Comercio Interior) y posteriormente ostentó el cargo de subdirectora general de Gestió i coordinació de la Direcció General d’Assumptes Contenciosos del Gabinet Juridic de la Generalitat de Catalunya.
En nuestro caso, a la jueza le ha tocado conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de Cabrils de poner a disposición de la Generalitat los datos del padrón municipal y los instrumentos necesarios para la posible celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña recurrida por el presidente del  partido Alianza Central Demócrata, Alejandro Rusiñol.  Pues bien, después de acordar la suspensión cautelar  de la cesión, la Jueza acuerda levantarla     en base a una serie de argumentos bastante asombrosos que pueden encontrar aquí. Nada menos que 15 folios de farragosas disquisiciones jurídico-políticas para un Auto que deja sin efecto una medida cautelar…entre otras cosas con argumentos como que no hay ninguna cesión de datos todavía y que cuando la haya sin duda habrá una ley que la de cobertura suficiente, aunque sea la ley catalana de consultas. Todo un desafío para cualquier jurista con sentido común.
Claro que quizá el problema es que no estamos hablando exactamente de Derecho. Por eso el Auto dice que si bien la cesión de datos en cuestión no es posible con el marco legal actual  la ley que se apruebe en el “proceso” ya amparará la cesión de los datos del padrón a la Generalitat  y lo que haga falta. “La propia ley establecerá las condiciones de esa cesión y se concretarán entonces las obligaciones de todos los Ayuntamientos de Catalunya sin excepción de ceder estos datos para que se lleve a cabo la votación” . Por supuesto que   el derecho a decidir es una “aspiración política legítima” pero tiene poco que ver con el objeto del recurso contencioso-administrativo que más modestamente se refiere a la  legalidad de la cesión del padrón  y en particular sobre la posible lesión al derecho a la protección de datos que esta cesión puede suponer para el recurrente.
Curioso también comprobar como el  derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, sacrosanto cuando se pretende, por ejemplo, acceder a las nóminas de los cargos públicos, parece ceder con facilidad –aunque sea cautelarmente- ante “el derecho a decidir”, derecho que por ahora no se encuentra en el catálogo de derechos fundamentales recogido en nuestra Constitución. Especialmente cuando lo interpreta la Agencia Catalana de Protección de Datos, que aparece como codemandada en el propio recurso.
En cuanto al fondo del asunto, no sabemos lo que la Juez decidirá todavía, dado que estamos en una fase preliminar del proceso. Pero de entrada según esta noticia y la lectura del Auto las cosas no pintan bien para el audaz recurrente. Queda claro que la Juez ha permitido explayarse a los abogados del Ayuntamiento y a la Autoridad Catalana de Protección de Datos.  El letrado del Ayuntamiento ha acusado al recurrente de buscar notoriedad y ha señalado que la conducta del Consistorio ha sido impecable por cuanto solicitó previamente un informe a la Autoridad Catalana de Protección de Datos. Además negó que hubiese prisa  alguna y necesidad de medidas cautelares dado que la consulta no está convocada ni aprobado el supuesto paraguas legal, que sería, en versión jurídico-nacionalista, la ley catalana de consultas. Por cierto, que también estaba personado en el pleito el abogado de la Generalitat, suponemos, con el fiscal, que por motivos políticos, ya que la Generalitat no es la Administración demandada.
Lo que sí parece es que la Jueza no considera la posibilidad de abstenerse, suponemos que porque tampoco considera que se encuentra formalmente en alguno de los supuestos previstos en el art. 219 de la LOPJ  .
Como ya comentamos en su momento,  con ocasión de la (no) abstención del anterior Presidente de la Junta de Andalucía en un procedimiento en que recibió una subvención la empresa representada por su hija,  la abstención y la inhibición –y en su caso la recusación- son los remedios básicos que establece nuestro ordenamiento jurídico para evitar que las decisiones administrativas o judiciales carezcan de neutralidad. Se puede alegar que en este caso no se da el supuesto de hecho de la abstención o recusación ni siquiera en el del apartado 16 del artículo citado según el cual es causa de abstención o recusación “ Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.” Y probablemente es así.
Pero la pregunta sobre la imparcialidad de esta Juez va más allá del puro formalismo de la LOPJ, en un Estado como el nuestro que más que un Estado de Derecho empieza a ser un “Estado de legalidad”, y eso con suerte. En este tipo de Estados se consigue muchas veces respetar la letra de la ley vulnerando frontalmente su espíritu. .Y es que de la trayectoria de la Juez y sobre todo de su Auto se desprende una (legítima)  simpatía por las aspiraciones políticas de la Generalitat, en cuyo servicio ha obtenido los méritos que le han permitido convertirse en Magistrada de lo contencioso-administrativo por el cuarto turno.
Por esta razón en casos como éste  ¿no sería mucho más prudente abstenerse? Claro está que entonces se tendría que abstener bastante, por lo que a lo mejor también podemos preguntarnos –legítimamente- si su nombramiento como Juez por el cuarto turno no guarda relación con sus simpatías nacionalistas.

¿Por qué le va mejor a Finlandia que a Suecia en educación?

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Los informes PISA permiten hablar de calidad educativa de una manera más objetiva que antes. En Escandinavia el contraste más interesante es el entre Suecia y Finlandia. El trasfondo es que Suecia ha gozado de paz durante los últimos 200 años y ha disfrutado de un buen nivel económico desde el final de la segunda guerra mundial mientras que Finlandia salió de la segunda guerra mundial con soldados muertos, la capital en parte destruida por el bombardeo, refugiados venidos de Carelia, un territorio ocupado por la Unión Soviética y la obligación de pagar una indemnización de guerra a la Unión Soviética.
Suecia ha sido ”desde siempre” un país más próspero y más moderno que Finlandia, y hace unas décadas nadie ponía en duda de que Suecia estaba muy por delante de Finlandia también en educación, pero lo que sucedió fue que Suecia empezó a experimentar con su sistema de educación para hacerlo más igualitario, mientras que Finlandia no podía malgastar su dinero en proyectos de resultado no comprobado. Suecia se embarcó en proyectos innovadores de calidad incierta que empezaron a hacer bajar la calidad mientras que Finlandia eligió reformas lentas, poco espectaculares y métodos comprobados.
Durante los años 60, Suecia introdujo una escuela de base sin exámenes y abolió la reválida de bachillerato. Lo importante era que todos los jóvenes estudiaran juntos, lo cual iba a llevar a la igualdad social.  Estas reformas hicieron bajar la calidad intelectual y abrieron el camino a un creciente desorden en las aulas. Este desorden hizo que la profesión docente dejara de ser atractiva para los jóvenes que podían elegir entre varias profesiones. La ”nueva pedagogía” que se debía aplicar en las aulas decía que el alumno debía decidir él mismo qué iba a estudiar, cuánto y cuándo. El estudio debía basarse en la iniciativa y la curiosidad del propio alumno. Se decía que todos los alumnos tienen ganas de aprender y que la tarea de los profesores es apoyarlos, indicándoles los materiales de estudio que podrían ayudarlos a realizar sus proyectos. Si todos eligen lo que quieren hacer, no siguen en realidad el mismo plan de estudio, no se puede evaluar exactamente lo que han aprendido. Por eso, decían los nuevos pedagogos, tampoco deben usar manuales, no se debe poner exámenes  a los alumnos y son inútiles y negativas las notas.
Muchos profesores siguieron usando prácticas de antes pero empezaron a verse contradicciones y conflictos de todo tipo. Después de unas décadas, era obvio para quien quisiera verlo que el sistema sueco perdía calidad, pero era difícil discutir esto en público porque la educación había pasado a ser un tema no educativo sino político. Se decía que era progresista creer en la nueva pedagogía y retrógrado criticarla. Se evitaba comparar con los conocimientos de la generación anterior y también con los resultados de otros países. En esa situación aparecen los informes PISA – y el efecto es fuerte. Todavía no se sabe cuál va a ser reacción de la sociedad sueca, porque son muchos los pedagogos y políticos que dicen que la nueva pedagogía debería funcionar y exigen que se dé más dinero todavía a una educación ya bien financiada.
En Finlandia, durante las primeras décadas después de la segunda guerra mundial, nadie tenía tiempo de pensar en la educación sino que se dejó que ésta siguiera su vida de siempre. Cuando mejoró algo la situación, los finlandeses podían ver cómo les había ido a los suecos con las reformas innovadoras y lo que vieron les llevó a ser prudentes.
Los finlandeses modernizaron sus currículos pero guardaron en lo esencial la estructura anterior. En la escuela de base, dan un fuerte énfasis al lenguaje y a la lectura. Han mantenido la idea de la obligación del alumno de aprender el contenido del curso y también la del orden en el aula. Utilizan a profesores de apoyo para los alumnos con retraso y, de esta manera, es posible que el profesor encargado de la clase pueda dedicarse enteramente a enseñar el contenido del curso.
Después de la ESO, los alumnos finlandeses pueden elegir entre un programa teórico que prepara para la universidad y una formación profesional moderna y atractiva. La mitad o un poco menos de los alumnos eligen la formación profesional. Esto quiere decir que durante la ESO, los alumnos o bien se preparan para unos estudios más exigentes o bien saben que si aguantan unos años más les esperan una formación que habrán elegido ellos. Este sistema respeta a los alumnos y a los profesores, y es respetado también por los padres.
Para decir en pocas palabras cuál ha sido la diferencia entre Finlandia y Suecia, en Finlandia la modernización se ha llevado a cabo paso a paso y con el apoyo de los profesores mientras que en Suecia los cambios han sido impuestos de manera más brusca y con una motivación social y no pedagógica, y en gran medida en contra de la opinión profesional de los profesores.

La necesidad de una regulación de la industria del recobro extrajudicial en España

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Las empresas de recobro de morosos que utilizan cobradores disfrazados
Hace unas semanas saltó a los medios la noticia de que un vehículo del Cobrador del Frac, con el cobrador todavía dentro del coche, fue embestido con un toro mecánico industrial por el presunto moroso al que la víctima estaba persiguiendo. Según las noticias difundidas, el deudor se hartó que ser seguido a todas partes por el perseverante cobrador disfrazado y utilizó un toro mecánico como ariete para empotrar su coche contra un edificio. La brutal embestida causó graves destrozos en el vehículo y lesiones de extrema gravedad a su conductor, que fue ingresado en un Hospital con politraumatismo y en estado crítico. El agresor fue detenido y está acusado de homicidio en grado de tentativa.
Salta a la vista que es un  auténtico fenómeno social la aparición en España de  una gran variedad de empresas de recobro de impagados, cuyo  principal “modus operandi” es la utilización de cobradores disfrazados —me  refiero a las agencias de cobros que utilizan cobradores de impagados vestidos con frac, de pantera rosa, o de monje franciscano–  y cuya táctica se basa en hacer que el deudor se sienta avergonzado y pague.  Este tipo de empresas que son indiscutiblemente “typical spanish” basan su gestión en la teoría de que el moroso teme a la difusión pública de su condición  – seguramente basándose en la presunción de que si se difunde públicamente la información acerca de su costumbre de  no pagar nadie le concederá créditos –  por lo que el deudor preferirá pagar antes de que se perjudique irremediablemente su reputación.
Las agencias de recobro de morosos que ofrecen “métodos expeditivos”
La lentitud de los instrumentos judiciales para cobrar a los morosos impenitentes ha provocado la aparición de empresas privadas que se dedican a la recuperación extrajudicial de deudas que emplean el hostigamiento al deudor, lo que un servidor ha bautizado como “dunning harassment”. Este neologismo describe el “mobbing” practicado por ciertas agencias de recobro contra los deudores dirigidas a doblegar la voluntad del deudor. Así pues en lo referente al recobro de impagados,  España tiene agencias de recobro que en pleno siglo XXI todavía utilizan los métodos más primitivos a la hora de perseguir a los morosos recalcitrantes; de modo que hay agencias que envían detrás del deudor a un cobrador disfrazado y compañías de recobro de morosos que utilizan “métodos expeditivos” para obligar a los deudores a pagar.
De modo que todavía existen agencias de dudosa legalidad que emplean métodos agresivos y técnicas muy molestas para presionar al moroso para que pague. Algunos de estos cobradores cometen abusos imperdonables, como llamar al deudor a altas horas de la noche, utilizar un lenguaje ofensivo, proferir amenazas, provocar un daño físico, perseguir, contactar con familiares, amigos o compañeros de trabajo para investigar en la vida privada del moroso, incluso plantearles el caso a parientes cercanos del perjudicado y tratar de que paguen ellos la deuda.
El pecado original reside en la falta de regulación de la industria del recobro extrajudicial en España
 En el año 2014, España continúa siendo el único Estado miembro de la UE que no tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas. Por tanto no existe ningún reglamento que regulan esta actividad. Bajo mi punto de vista es paradójico que en un Estado tan reglamentista como el Español, que suele exigir para todo trámites interminables, y que solicita permisos, licencias por toda actividad empresarial, no exista normativa alguna que regule a las empresas de recobro ni marque los procedimientos extrajudiciales que se pueden emplear para reclamar las deudas.
En mi opinión los poderes del Estado han actuado con desidia en relación a este punto, por lo que no se ha preocupado hasta ahora en regular la gestión privada del cobro de deudas.  Todos los intentos por establecer una normativa para regular a las agencias de recobro de deudas han fracasado.
El último intento de promulgar una normativa sobre la gestión privada de deudas tuvo lugar en enero de 2010 cuando el Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados quiso que el Gobierno de Rodríguez Zapatero abordase la regulación de las empresas de gestión de cobro de impagos para establecer un sistema de garantías a empresas y ciudadanos, un asunto que el PSOE había planteado  al entonces ministro de Industria, Turismo y Comercio, Miguel Sebastián, y sobre el que el Grupo Socialista quiso que se posicionara el entonces Ministro de Justicia, Francisco Caamaño. No obstante esta iniciativa acabó en vía muerta parlamentaria.
El Parlamento Europeo intentó regular las agencias de cobro de deudas en la UE
El Parlamento Europeo en el año 1998 intentó regular y homogeneizar la industria del recobro de impagados en Europa, puesto que cada país tiene su propia regulación de las agencias de cobro, (incluso en España no existe legislación alguna).
La Eurocámara pretendía  a través de una Enmienda en la Directiva 2000/35/CE de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, crear una normativa básica para impedir las malas prácticas de algunas agencias de cobros, consistentes en abusos contra los deudores. La proliferación de empresas de recuperación de impagados que utilizan “métodos expeditivos” en algunos países y que acosan a los morosos, fue la motivación que indujo al Parlamento Europeo a introducir unas normas mínimas que han de cumplir las empresas que se quieran dedicar al cobro de deudas en Europa.
La obligatoriedad de contar con licencias para la actividad de cobro y que las empresas están bajo la supervisión de un organismo público son puntos esenciales para evitar la actuación de empresas al margen de la legalidad. Asimismo el asegurarse que los directivos de las empresas de recobro carezcan de antecedentes penales y tengan una formación mínima son garantías para evitar las amenazas y coacciones a los deudores.
Es una lástima que esta enmienda no fuera incluida en la Directiva 2000/35/CE, ya que esto hubiera impedido en la UE bochornosas situaciones de ausencia de regulación legal del cobro de deudas. Como por ejemplo el caso de España.
El vacío legal permite las prácticas coactivas
La mayoría de profesionales que se dedican al recobro de créditos impagados utilizan métodos absolutamente legales y lícitos, también es verdad que existen otros que con sus actuaciones lesionan gravemente los derechos más fundamentales de la persona, como se ha puesto de manifiesto en más de una ocasión pero que gozan de cierta impunidad debido a una laguna en nuestra legislación que no prohíbe el hostigamiento a los morosos.
Este vacío legal permite que existan ciertas personas dedicadas al recobro de deudas que lleguen a utilizar métodos coactivos. La utilización de medios de cobro manifiestamente vejatorios y denigratorios que atentan contra la dignidad de la persona humana y lastiman y lesionan los derechos fundamentales deben erradicarse.
Vale la pena señalar que la Constitución Española, en el capítulo de los derechos fundamentales de los españoles, dicta en su artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, por consiguiente es anticonstitucional difundir hechos relativos a una persona que puedan constituir una intromisión ilegítima a su derecho al honor o que vulneren su derecho a la intimidad o su imagen.

Flash Derecho: las propuestas de regeneración democrática de Transparencia Internacional

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En estos días, como sabrán muchos de los lectores, se están celebrando en el Congreso de los Diputados comparecencias de expertos para opinar sobre las medidas de regeneración democrática que se articulan en un par de proyectos de Ley, el Proyecto de ley orgánica de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos y el Proyecto de ley que regula el ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado.
Curiosamente, los representantes de las organizaciones de la sociedad civil algunas tan acreditadas como Transparencia Internacional no han sido convocados como expertos. Por esa razón, su Presidente Jesús Lizcano nos ha hecho llegar una carta el texto con las medidas que ellos propondrían y que van a enviar al Congreso.
Se lo dejamos aquí, ya que nos tememos que no son precisamente estas medidas de las que van a hablar muchos de los expertos convocados tales como el Fiscal General del Estado, Director General del CEPC, Presidente del Tribunal de Cuentas, etc. Por lo que sabemos, las comparecencias que se están celebrando por ahora más bien están planteando medidas como la subida de sueldos de los políticos que, adoptadas aisladamente y sin modificar el actual régimen electoral, de partidos políticos y de selección de cargos no haría, en nuestro opinión, sino ahondar el problema y distanciar aún más a la clase política de los ciudadanos. De la misma forma, el Fiscal General del Estado ha defendido la tesis del Ministro de Justicia de que solo se prohiba ir en las listas a los que tengan abierto juicio oral. Sin perjuicio de hablar de estas cuestiones más detenidamente en posteriores posts, creemos sinceramente que  este tipo de propuestas están muy alejadas de lo que los ciudadanos entendemos por regeneración democrática.
Aquí les dejamos la carta y las medidas de TI.
Estimad@ amig@:

        Hemos conocido que van a abordar estos días en la Comisión Constitucional del Congreso el tema de la corrupción y las posibles medidas para combatirla, y que han convocado a un conjunto de comparecientes para ello. Aunque Transparencia Internacional España no haya sido convocada a comparecer en estas sesiones parlamentarias (con lo cual no podemos lógicamente estar de acuerdo, dado que somos una de las organizaciones de la sociedad civil española que lleva muchos años tratando de combatir la corrupción), nos permitimos en todo caso enviarle en un documento adjunto, en su calidad de integrante de la citada Comisión Constitucional, la lista de Medidas contra la corrupción que proponemos desde TI-España. Estas propuestas son fruto de tres Seminarios-debates contra la corrupción que organizamos el pasado año, y que contaron con la participación de un total de dieciocho ponentes, pertenecientes a instituciones como la Fiscalía Anticorrupción, Agencia Tributaria, Tribunal Supremo, Fuerzas de seguridad, Tribunal de Cuentas, Oficina Antifraude de Cataluña, Cosital, así como varias Universidades, Empresas y Medios de comunicación. A estos seminarios acudieron por otra parte  más de doscientas cincuenta personas que pudieron participar igualmente en los debates.
        La gran experiencia e importante pluralidad institucional de los citados ponentes (que pudieron hacer libremente sus propuestas a nivel personal), proporciona a nuestro juicio un claro nivel de rigor y fundamentación a estas medidas, y que puedan así ser al menos consideradas como posibles opciones por los responsables políticos y parlamentarios para combatir el importante problema de la corrupción en este país. Es por ello por lo que nos permitimos hacérselas llegar, con la petición de que pudieran tenerlas en cuenta en los debates y sesiones que van a celebrar estos días en el seno de la Comisión Constitucional del Congreso.
        Quedando en todo caso a su disposición para cualquier consulta, comentario o sugerencia que desee/n hacernos llegar al respecto, aprovecho la ocasión para enviarle un muy cordial saludo.

PROPUESTAS DE TI-ESPAÑA CONTRA LA CORRUPCIÓN
(Surgidas en los tres Seminarios-debates contra la corrupción,
celebrados los días 7 y 22 de Mayo y 4 de Junio 2013)
1. TRANSPARENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS:
– Publicación en internet de las Cuentas anuales de los Partidos políticos (individuales y
consolidadas), con el debido desglose orgánico y geográfico de sus gastos e ingresos, así como de
sus bienes patrimoniales.
– Publicación en internet de las fechas en las que los Partidos han remitido sus cuentas al Tribunal
de Cuentas.
– Publicación en internet por el Tribunal de Cuentas, del Informe de auditoría sobre los Partidos
políticos (en el plazo máximo de un año desde el cierre de cada ejercicio contable).
– Establecer la publicidad obligatoria de los préstamos otorgados a los Partidos políticos, y la
prohibición legal de su condonación por las entidades financieras.
– Prohibición de las donaciones a los Partidos o sus fundaciones procedentes de las empresas
sometidas a licencias, regulación o subvenciones públicas.
– Prohibir a las Fundaciones de los Partidos recibir ayudas o donaciones de aquellas personas
jurídicas que no pueden donar a los Partidos políticos.
– Establecer jurídicamente el delito de Financiación ilegal de los Partidos políticos.
– Establecer y publicar un procedimiento normalizado de Auditoría interna anual en los Partidos
políticos
– Obligatoriedad de hacer pública la situación de quiebra económica que en su caso puedan tener
algunos Partidos políticos, y de un debate parlamentario anual sobre estos supuestos.
– Cumplir estrictamente las recomendaciones sobre transparencia financiera del Consejo de Europa
(GRECO).
2. TRANSPARENCIA Y DEMOCRACIA ELECTORAL:
– Modificar la legislación y el sistema electoral, estableciendo listas desbloqueadas o abiertas, en las
que se pueda tachar o excluir algunos de los candidatos incluidos en las mismas.
– No admitir la inclusión de procesados o investigados por corrupción en las listas electorales, o en
todo caso establecer la obligación de hacer pública esta circunstancia al publicar las listas.
– Publicar obligatoriamente el currículum o datos biográficos (al menos seis líneas) de todos los
candidatos incluidos en las listas electorales.
– Controlar estrictamente el cumplimiento de los límites en los gastos electorales y sancionar (no se
ha hecho hasta ahora) el incumplimiento de dichos límites por parte de los Partidos políticos.
– Pasar el control de los gastos electorales del Tribunal de Cuentas a la Junta Electoral central.
3. MARCO JURÍDICO E INSTITUCIONAL PARA PREVENIR LA CORRUPCIÓN:
– Establecer un tope o límite máximo de mandatos en los cargos políticos (evitando que la política
sea un modus vivendi).
– Cualquier condena por delitos asociados a la corrupción debe llevar aparejada la inhabilitación
perpetua para el ejercicio de cargos públicos.
– Necesidad de una Ley de protección jurídica a todos aquellos ciudadanos denunciantes de posibles
casos de corrupción (tal como existe en otros países).
– Modificación de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, para: a) Despolitizar el Tribunal,
designando sus consejeros en lugar de por acuerdo de los Partidos políticos, por criterios técnicos
y de profesionalidad. b) Reducir el número de consejeros del Tribunal (a un máximo de cinco).
– Limitar y hacer más estricta la concesión de indultos por los gobiernos, excluyendo en todo caso
los delitos por corrupción.
– Cambiar la legislación para limitar los privilegios jurídicos y judiciales de los aforados, para los
que hay un verdadero espacio de impunidad, existiendo grandes trabas para las actuaciones de los
jueces en estos supuestos.
– Reforma de la elección del Consejo General del Poder Judicial y del nombramiento de jueces de
los puestos superiores, reforzando su independencia e imparcialidad, y estableciendo límites a su
designación por los Partidos políticos.
– Introducción en los distintos niveles educativos de materias y contenidos éticos, de valores, y
contra la corrupción.
 

¿Qué ha dicho realmente el Tribunal Constitucional sobre el derecho a decidir en Cataluña?

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La semana pasada tuvo lugar en el Congreso de los Diputados el debate del Pleno sobre la toma en consideración de una proposición de Ley Orgánica del Parlamento de Cataluña, de delegación en la Generalitat de Cataluña de la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro político de Cataluña.

La toma en consideración de dicha propuesta de ley fue rechazada por 297 Diputados, de los 347 que emitieron su voto, y este amplio rechazo constituye el último episodio del independentismo catalán, si bien el Presidente Mas ya se ha apresurado a declarar que el proceso soberanista seguirá adelante, a pesar del rechazo del Congreso.

Esa Declaración del Presidente Mas no puede sorprender a nadie porque, como ha dicho el “Consell Assessor per a la Transició Nacional”, presidido por el ex Vicepresidente del Tribunal Constitucional, Carles Viver i Pi-Sunyer, “un plebiscito sobre la independencia, dejando a un lado su resultado, sitúa a Cataluña delante de los actores internacionales como un sujeto político con capacidad para tomar decisiones propias y diferenciadas. El proceso de consulta, por tanto, independientemente de su resultado, tiene para Cataluña una externalización positiva en términos de política exterior. Además, delante de una negativa por parte del gobierno central del Estado a una solución pactada a la cuestión del acomodo o encaje político de Cataluña, este contencioso queda visualizado a nivel internacional. La organización de la consulta es una muy buena oportunidad para dar a conocer las demandas de Cataluña y las respuestas que ha ido recibiendo por parte del Estado español a lo largo de la Historia y en el período reciente. Empujar para la celebración de la consulta significa trabajar para presentar a nuestro país al mundo, con sus demandas de reconocimiento nacional y de acomodo político dentro de la esfera internacional de los Estados y, al final, le da un status de sujeto político diferenciado”.

Por tanto, la celebración de la consulta es una prioridad del actual gobierno catalán pero su convocatoria choca con aspectos jurídicos insalvables y una muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Constitucional del pasado 25 de marzo de 2014.

El proceso político-jurídico hacia la celebración de la consulta se inicia con la Declaración del Parlamento catalán de 23 de enero de 2013, la cual ha sido objeto de examen por el Alto Tribunal.

Son tres las cuestiones fundamentales que se plantean en esa sentencia: a) Si la misma es una mera Declaración política o, por el contrario, va más allá y tiene la capacidad de innovar el ordenamiento y producir “efectos jurídicos”; b) si el carácter de sujeto político y jurídico soberano que la Declaración predica del pueblo de Cataluña, se cohonesta con los artículos 1.2 y 2 de la Constitución española; y c) si el pueblo de Cataluña tiene o no tiene “derecho a decidir”.

La Declaración tiene dos destinatarios, fundamentalmente. Por un lado, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña, al que pretende “orientar” en el ejercicio de su acción política y, por otro, los ciudadanos y ciudadanas de Cataluña, respecto de los que se pretende abrir un proceso de deliberación y diálogo para hacer efectivo el ejercicio del derecho a decidir su futuro político colectivo..

El Tribunal Constitucional, no obstante afirmar que la Declaración es un acto político, adoptado por un poder público en el ejercicio de sus atribuciones, entra en el examen de si, además, tiene capacidad para producir efectos jurídicos.

Para el Alto Tribunal, “lo jurídico no se agota en lo vinculante” de forma que la Declaración, en cuanto declara la soberanía del pueblo de Cataluña, es susceptible de producir efectos jurídicos puesto que, insertada en un proceso de diálogo y negociación con los poderes públicos encaminado a “hacer efectivo” el ejercicio del derecho de los catalanes a decidir su futuro político colectivo, puede entenderse como el reconocimiento en favor de aquéllos de atribuciones inherentes a la soberanía superiores a las que derivan de la autonomía.

Además, en la medida en que acuerda iniciar el proceso para hacer efectivo el derecho a decidir, no permite entender limitados sus efectos al ámbito parlamentario sino que reclama el cumplimiento de unas actuaciones concretas, como lo son (añadimos nosotros), el Decret 113/2013, de 12 de febrero, de creación del Consell Assessor per a la Transició Nacional.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional afirma que la Declaración tiene carácter jurídico y produce efectos de esta naturaleza, por lo que considera apropiado hacer el contraste de la misma con la Constitución.

Entrando en dicho análisis, para el Alto Tribunal el reconocimiento de un sujeto dotado de soberanía y distinto del pueblo español, como pudiera serlo el catalán, resulta contrario a las previsiones de los artículos 1.2 y 2 de la Constitución. El Estado autonómico se asienta en el principio fundamental de que nuestra Constitución hace residir la soberanía nacional en el pueblo español, de manera que “aquélla no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella”, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante a todos.

El Tribunal Constitucional afirma que una Comunidad Autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España y cita al Tribunal Supremo de Canadá que, en su pronunciamiento de 20 de agosto de 1998, llegó a la misma conclusión.

Termina declarando inconstitucional y nula la declaración de soberanía del pueblo catalán.

Por último, en relación con el “derecho a decidir”, el Alto Tribunal empieza aludiendo al principio de “interpretación conforme” y, en esa medida, le busca acomodo en la Constitución.

Entre las manifestaciones más relevantes del principio de “legitimidad democrática”, se encuentran la que reclama la mayor identidad posible entre gobernantes y gobernados y la que impone que la formación de la voluntad se articule a través de un procedimiento en el que opera el principio mayoritario, sin perjuicio del derecho de las minorías a hacer propuestas.

Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta que la primacía de la Constitución no puede confundirse con una exigencia de adhesión positiva a la misma, es decir, de “militancia democrática”, se reconoce que en nuestro sistema tienen cabida cuantas ideas quieran defenderse y que no existe un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional.

Así pues, el planteamiento de concepciones que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento, siempre que se realicen en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución. Por tanto, la “lealtad constitucional” exige que si Cataluña quiere decidir unilateralmente su futuro político, tiene que proponer una reforma de la Constitución y el Parlamento Español entrar a considerarla.

Sólo mediante una reforma constitucional, la aspiración política de los catalanes “de decidir” unilateralmente su futuro político podría ser defendida en el marco de la Constitución.

De hecho, la reforma constitucional es una de las cinco vías que el Consell Assessor ha identificado para la celebración de la consulta, aunque las posibilidades de su rechazo por parte del Estado son elevadas.

Los “riesgos” de la longevidad: internamiento y capacidad civil.

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El aumento de la esperanza de vida provocado por los avances médicos está generando problemas jurídicos colaterales que, a mi juicio, no están recibiendo una respuesta adecuada por parte del legislador y son el origen de una gran conflictividad judicial.
Aunque lo deseable es que la longevidad venga acompañada de plenitud de facultades, lo cierto es que muchos llegan a cierta edad con un deterioro cognitivo severo y en España no se suele promover la incapacitación de estas personas. Como se señala en este estudio de campo en residencias geriátricas, solo un porcentaje mínimo (4% y 2%) de ancianos con deterioro cognitivo severo están incapacitados. Y ello a pesar de la amplia legitimación activa para promover la incapacitación[1].
La capacidad de obrar se presume en todas las personas, salvo que se trate de menores, hasta que no sea declarada la incapacidad por sentencia judicial. El incapaz natural puede actuar jurídicamente con una voluntad viciada, debiendo demostrarse su incapacidad para impugnar aquellas actuaciones jurídicas llevadas a cabo por él. Pero, con carácter general, dicha persona seguirá considerándose jurídicamente capaz hasta tanto no sea declarada judicialmente su incapacidad
Hasta que no recaiga tal sentencia, los actos jurídicos realizados por el sujeto que luego es incapacitado son válidos, salvo que se pruebe que en el momento de otorgarlos, el contratante se encontraba privado de sus facultades mentales, lo cual puede encontrar serias dificultades de prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación, de forma que sus efectos no tienen carácter retroactivo, no afectando la incapacitación a actos jurídicos realizados por el incapaz antes de la declaración judicial. Tras la misma, será el tutor u otra institución de guarda la encargada de la representación y cuidado del incapaz.
En el caso de los ancianos, dado que el deterioro cognitivo suele ser progresivo, es frecuente que no se encuentren incapacitados, por lo que los actos jurídicos realizados deben tenerse por válidos salvo que se demuestre lo contrario. A pesar de que la incapacitación es una medida diseñada para la protección del incapaz, que favorece la gestión de sus intereses patrimoniales y previene la adopción de decisiones inadecuadas o la ausencia de iniciativa alguna por su parte cuando le convenga adoptar alguna decisión, la verdad es que existe una reticencia “social” a la misma entre otras razones por el “encorsetamiento jurídico” que implica el régimen de la tutela, exigiéndose autorización judicial para la realización de numerosos actos del pupilo. La desconfianza de los familiares de enfermos a la intervención de los jueces, la deficiente coordinación con los servicios asistenciales de la Administración y la idea generalizada de que más que una medida de protección, es un ataque a la persona parecen justificar este divorcio entre la ley y la realidad y cuando esto pasa, creo que la ley es la que está fallando y el resultado es una absoluta desprotección de los ancianos.
Efectivamente, el riesgo de manipulación de la voluntad del anciano es alto en esta fase de su vida pudiendo comprometerse el destino de su patrimonio por la sucesión mortis-causa. Bien es cierto que si tales actos ser realizan en documento público, el notario autorizante verificará la capacidad del otorgante que queda, por tanto, “en sus manos”. Lo mismo sucede con la necesidad de consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente. Si no hay incapacitación legal y el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable.
Pero es que además, las excesivas cautelas que envuelven la regulación de la incapacitación parecen obviarse cuando se trata del internamiento “por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí”, contemplado en el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que requiere autorización judicial por implicar una restricción a la libertad constitucionalmente protegida (art. 17).
Internamiento e incapacitación son figuras diferentes tanto por sus causas como por sus consecuencias y pueden presentarse por separado: un internamiento sin incapacitación y viceversa. Puede suceder que sea internado una persona que no esté incapacitada y no necesariamente al internamiento sigue un procedimiento de incapacitación. A pesar de los informes médicos requeridos para el internamiento por razones psiquiátricas, nuestras legislación no adopta ninguna cautela en torno a la capacidad civil del internado, lo cual me parece un auténtico despropósito. La autoridad judicial velará por la garantía de la libertad y seguridad del internado, pero no hay norma que conceda al juez competencias para intervenir caso de que el internado lleve a cabo actos jurídicos. Nadie se lo puede impedir. Puede un sujeto internado por trastorno psiquiátrico –anciano o no- hacer un “poder de ruina” a favor de otra persona, testamento, sin que el juez que autorizó el internamiento pueda hacer nada al respecto. Será el notario autorizante, en su caso, el que velará por la capacidad del otorgante. Si posteriormente se decreta la incapacidad, la sentencia no tendrá efectos retroactivos y la anulación de tales actos deberá ejercitarse probando la ausencia de capacidad.
No parece razonable que no exista ninguna disposición legal que permita controlar la capacidad civil del internado más allá de la intervención notarial que, a mi juicio, implica una sobrecarga de responsabilidad extraordinaria (así lo destacó Ignacio Gomá aquí  ) y deja fuera todos los actos jurídicos –que son muchos- que pueden hacerse en documento privado. Por ello propongo que la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de la capacidad civil, por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.
Es preciso mentalizar a la sociedad de las bondades de una incapacitación “a tiempo”. Creo que se resolverían muchos problemas y se evitarían otros, entre ellos, muchas donaciones inoficiosas y nulidades testamentarias. No cabe duda que los actos jurídicos realizados por el internado no incapacitado podrían ser anulados en un procedimiento posterior, pero entiendo que con un control previo como el que propugno, no sería necesaria tal impugnación. Considero que incluso en los casos en los que no ha habido internamiento, sería deseable una dulcificación de la doctrina jurisprudencial que niega carácter retroactivo a la sentencia de incapacitación por su carácter constitutivo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico pero puede comprometer la protección del incapaz por cuanto supone entender válidos todos los actos anteriores a la sentencia de incapacitación, salvo que se pruebe en un procedimiento ad hoc la falta de capacidad anterior. No hay que olvidar que la incapacidad deriva directamente de su causa natural la cual es constatada en la resolución judicial pero no emerge de ella aunque ésta constituya el régimen de guarda y el estado civil de incapacitado.
La legislación debe evitar la conflictividad y no favorecerla, tal y como sucede con el rigor interpretativo de la institución de la incapacitación que puede volverse en contra de la finalidad para que fue creada, que es la protección del incapaz. Si un sujeto internado por razones psiquiátricas realiza actos jurídicos (por ejemplo, un poder para pleitos, un testamento o donaciones) y posteriormente es incapacitado, tales actos solo podrán ser anulados, en su caso, probada la incapacidad, en un procedimiento posterior, no pudiendo retrotraerse los efectos de la sentencia de incapacitación a tales actos que han podido provocar la ruina del incapacitado. Esto ha sucedido y me parece un efecto indeseable fruto de una rígida regulación que debe ser sometida a revisión en el contexto actual de aumento de la esperanza de vida.


[1] Están legitimados “el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz” y también “Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. (Art. 757 LEC).

¿Puede servir la experiencia de EEUU para formar abogados en España?

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¿Se pueden usar en España los métodos de enseñanza del Derecho para formar abogados que se siguen en EEUU? En particular me refiero al método tradicional seguido por las escuelas de Derecho de EEUU: el método socrático o método del caso.

La opinión mayoritaria en Europa, y en particular en España es que los métodos empleados en EEUU, adecuados para una formación en un sistema de Common law, no son adecuados para enseñar Derecho positivo en un sistema de Civil law. La formación de abogados en España se lleva a cabo en el marco del rigor académico y de acuerdo con el sistema europeo, es decir, un modelo de enseñanza del Derecho que encaja muy bien con un sistema de Derecho Civil y que supone una formación encaminada a la comprensión sistemática del ordenamiento jurídico, frente a la formación que se ofrece en EEUU, que favorece una comprensión de asuntos jurídicos a nivel global al margen del sistema jurídico de referencia.

 El hecho de que EEUU sea un país de Common law, frente a la tradición jurídica continental de Civil Law, no impide, a pesar de lo que a primera vista pueda parecer, que puedan tenerse en cuenta los métodos de formación de abogados en EEUU para la reforma de nuestro sistema de enseñanza del Derecho para abogados.

El sistema jurídico de EEUU, como sistema de Common Law, se basa en el precedente judicial, de manera que las sentencias de los jueces constituyen la fuente principal del Derecho y el juez es el creador del Derecho. Frente a esto, en la tradición del Civil law, la principal fuente del Derecho es la ley, las sentencias de los jueces tienen un peso mucho menor de lo que lo tienen en EEUU en la formación del Derecho. En un sistema de Derecho Civil, el Derecho tiene un origen legislativo y la función de los jueces es aplicar las normas al caso concreto y esa diferencia fundamental en el sistema de Derecho determina a su vez una diferencia en el papel de las principales profesiones jurídicas en particular el del profesor de Derecho. En EEUU el juez es la figura más importante en el mundo jurídico y en Europa continental esa figura la ocupa el profesor de Derecho que forma estudiantes, escribe e investiga. En EEUU son los jueces los que han creado las tendencias jurídicas más notables (jueces como Oliver Wendell Holmes, Benjamin N. Cardozo o William Rehnquist), mientras que en España, son los profesores de Derecho las figuras más relevantes en el desarrollo del Derecho. Sin duda a primera vista estas diferencias hacen pensar que el método socrático es más adecuado para formar abogados en Common Law que en Civil law, y que el método de la conferencia es el más adecuado para el Civil law.

Sin embargo, esta afirmación se debe matizar y esto es así en debido a la creciente convergencia entre ambas tradiciones jurídicas que se refleja en particular en la profesión de abogado. Cada vez se crea más legislación en EEUU y su conocimiento gana importancia, de manera que la jurisprudencia no es la única fuente del Derecho y por otra parte, en España cada vez las resoluciones de los Tribunales de Justicia adquieren un papel más relevante en la interpretación de las normas.

Además la abogacía internacional de los negocios recibe cada vez más influencia del Common Law y se produce un acercamiento del modelo de ejercicio profesional que hace que cada vez esté más unificado. El modelo que prevalece entre las firmas de la abogacía de negocios es el de las americanas (prevalecen los modelos americanos de gestión de los despachos de abogados, procesos de selección de abogados, sistemas de retribución de abogados …), de la misma manera que el modelo de ejercicio profesional (estilo de redacción de contratos, técnicas de negociación …) es hoy en día el modelo americano. La evolución que han sufrido los despachos en EEUU se ha visto reflejada en Europa y los despachos europeos, y entre ellos los españoles, han seguido en gran medida el modelo de los despachos americanos y el mercado jurídico europeo ha ido evolucionando en el mismo sentido que el mercado jurídico americano en términos de crecimiento, especialización e internacionalización.

¿Cómo se puede adaptar en España el método socrático?

(i) La idea generalizada es la de que el método socrático se puede seguir en EEUU porque sus programas de Derecho son de postgrado, frente a los programas de Derecho de grado en España. Esta diferencia se puede salvar aplicando en diferente medida el método de aprendizaje o aplicándolo de manera gradual, aumentando su uso en los cursos superiores y combinándolo en los primeros cursos con la clase magistral. Por ejemplo, se podría introducir poco a poco desde primero de grado y aumentar su presencia a lo largo del programa y podría generalizarse en el nuevo master de abogacía necesario para poder ejercer la profesión, ya que este sí es un programa de postgrado.

(ii) Lo exportable de este sistema es un método de enseñanza activo y participativo que enseña a razonar con todas las ventajas que eso supone. Y esto se puede aplicar no sólo al análisis de sentencias (como se hace en EEUU), sino también al estudio de legislación y doctrina y, a casos prácticos basados en hipótesis.

En la situación actual de la enseñanza del Derecho y formación de abogados en España, y dado los cambios que se han producido recientemente (Ley de Acceso a la Abogacía y proceso de Bolonia), nos encontramos en un momento adecuado para llevar a cabo algunas modificaciones y creo que para llevar a cabo estos cambios es muy recomendable hacerlo a la luz de la experiencia de EEUU.

Dada la relevancia del mercado y de la cultura jurídica americanos así como la influencia de las universidades americanas, en la definición de la abogacía, y en particular de la abogacía de negocios a nivel global, el análisis de los métodos de enseñanza para la formación de abogados de EEUU es una referencia indispensable para una propuesta de reforma de la enseñanza del Derecho para la formación de abogados en España. Además, la referencia a la experiencia americana es particularmente interesante porque en EEUU existe ya en la actualidad un intenso debate sobre las metodologías de enseñanza más apropiadas para formar abogados que estudia la disciplina “legal education”.