Matar al mensajero o sobre la libertad de expresión en una democracia

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Como era previsible, a medida que el sistema se desmorona  tal y como ya comenté en este post la bunkerización se hace más visible.  Uno de los aspectos más llamativos es el intento de acallar las voces críticas vengan de donde vengan. Ceses de Directores de periódicos poco complacientes con el establishment, maniobras para acallar voces críticas, amenazas veladas y no tan veladas, peticiones de retirada de libros y por último acciones judiciales contra los que se atreven a denunciar la “omertá”. Es el reciente caso de la demanda por intromisión en el derecho al honor presentada por Jose María Aznar jr a propósito de los “correos de Blesa” contra la diputada y periodista de UPYD Irene Lozano por un artículo en El Confidencial “Blesaleaks” Reclama 50.000 euros de indemnización una cantidad más que considerable para cualquier ciudadano medio. Significativamente no se demanda al medio (lo que parece recomendable cuando se solicita una indemnización por conculcar el derecho al honor) sino solo a la autora del artículo lo que hace pensar que quizá la intención es más la de amedrentar y de paso advertir a otros. Ciertamente para cualquiera de los editores de este blog una demanda de este tipo sería una cosa muy seria aunque al final la cosa quede en nada.
Porque desde luego, si algo se desprende de la lectura de los correos de Blesa (más allá de que sean admitidos o no como prueba en un Juzgado de instrucción, o de que se haya accedido o no a ellos de forma legal) es que el funcionamiento de Caja Madrid, con su red clientelar y de favores se parece bastante poco al de una entidad financiera “standard”, por no hacer sangre con el perfil profesional y ético del sr. Blesa y sus corresponsales y ahorrarnos otra demanda.
Vaya por delante que hasta ahora no he sido muy partidaria de la judicialización de la vida política española, ya que he considerado –y lo sigo haciendo- que el intento de reducir cualquier tipo de responsabilidad a la penal es un intento torticero de nuestras élites extractivas para eludir cualquier otro tipo de responsabilidad, empezando por la política y ética, contando con la lentitud, la falta de recursos y la politización de nuestros Tribunales especialmente de los superiores cortesía del CGPJ. Pero empiezo a pensar que en el estado de cosas en que nos encontramos no nos queda otra que acudir a los tribunales de Justicia para defender nuestros derechos y libertades de ciudadanos.Sobre todo porque cada vez parece más claro que el interés por controlar y ralentizar el funcionamiento de la Administración de Justicia es señal de que, pese a sus muchos problemas, todavía se la toma en consideración. Veáse por ejemplo la reacción frente a la Juez Alaya del PSOE de Andalucía, queja ante el CGPJ incluida.
Y es que si hay una libertad que urge defender como sea en una democracia aunque sea de tan baja calidad como la nuestra es la de la libertad de expresión.  Que como todas las demás libertades y derechos fundamentales  no se puede dar ni mucho menos por garantizada. Hay que luchar por ella ahora lo mismo que al comienzo de la Transición.
Conviene recordar que la libertad de expresión está reconocida en el art.10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. De forma similar el art. 20 a) de la Constitución española reconoce el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y en el d) el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. El TC ha diferenciado claramente entre libertad de expresión u opinión y libertad de información, aunque a veces en la práctica no sean tan fáciles de distinguir.  La libertad de expresión tiene por objeto los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) mientras que el derecho a comunicar información se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables.  Mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza no, así a quien ejercita la libertad de expresión no le es exigible la prueba de la verdad que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información ” (STC 4/1996, de 19 de febrero).
Lógicamente también nuestra Constitución precisa que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Y dispone que sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Pues bien, la ley que desarrolla esta protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen es la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.  Para tranquilidad de todos los que leen este blog , aquí tienen la lista de lo que considera que son intromisiones ilegítimas y en las que es poco probable que los sufridos autores y colaboradores de este blog podamos incurrir:
1.El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Comprobada la lista, no parece que en el caso concreto del artículo “Blesaleaks” sea aplicable ninguno de estos puntos salvo el 7 (recuérdese los correos fueron publicados por otro medio, que no sabemos si ha sido demandado) y solo en lo relativo a la manifestación de juicios de valor. Afortunadamente nuestra jurisprudencia constitucional, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es muy garantista del derecho a la libertad de expresión especialmente cuando se refiere a opiniones sobre personajes públicos. Efectivamente, uno de los criterios de ponderación más utilizados por el Tribunal Constitucional en el análisis de la libertad de expresión y de información es la condición o cualidad de las personas implicadas.
Así la la STC 148/2001, de 27 de junio señala que los denominados “personajes públicos”, y en esa categoría deben incluirse, desde luego, las autoridades y funcionarios públicos deben soportar, en su condición de tales, el que sus actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos.
Esta sentencia se refiere también a la jurisprudencia europea, al señalar que los medios de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático, que no es sino la crítica de quienes tienen atribuida la función de representar a los ciudadanos. “El personaje público deberá tolerar, en consecuencia, las críticas dirigidas a su labor como tal, incluso cuando éstas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse públicamente de las que dispondría un simple particular (SSTC104/1986, 85/1992, 19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26 de abril de 1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992; caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de 1997; caso Fressoz y Roire, de 21 de junio de 1999)”.
Pero más allá del caso concreto del sr. Aznar jr, indudablemente un personaje con notoriedad pública (aunque sea por via familiar, relación que por cierto hace valer en los famosos correos de Blesa) al que se le aplica la doctrina más arriba recogida, nos interesa en particular -por la condición de funcionarios públicos en activo de algunos de los que escribimos en este blog- hacer referencia a la libertad de expresión de que gozan los funcionarios públicos.  En otros países más avanzados sí, ya saben, los anglosajones) se aplica el denominado “test Pickering” que valora el interés público en  el tema sobre el que se plantea la opinión por parte del funcionario  y la afectación al normal funcionamiento del servicio de la opinión expresada. El nombre hace referencia no al simpático coronel compañero de andanzas del Profesor Higgings de Pigmalyon (o “My fair Lady” en su versión musical) sino a un profesor de instituto que público en un periódico una carta criticando la política de inversiones en instalaciones deportivas  de las autoridades académicas de las que dependía, a consecuencia de lo cual fue despedido. El Tribunal supremo americano consideró que se trataba de un tema de interés público y que la opinión del profesor contribuía al debate y no afectaba al funcionamiento del instituto por lo que ordenó que le readmitieran.
Nuestro Tribunal Constitucional en STC 151/2004 de 20 de septiembre ha defendido la libertad de expresión no ya de los funcionarios públicos sino de los trabajadores de empresas privadas como en el caso de un profesor universitario (de una Universidad privada) cuyo despido se vinculaba a determinadas declaraciones.En Europa el TDHE ya ha declarado reiteradamente que los funcionarios públicos son titulares del derecho a la libertad de expresión y que cualquier limitación debe estar establecida por ley y justificada en razones de conservación del orden democrático. En mi opinión los funcionarios públicos son un control constitucional importantísimo del poder político como se desprende de los principios constitucionales recogidos en los arts.103 y 106 CE por lo que no solo tienen el derecho sino la obligación de ejercer el derecho de crítica. Sobre todo cuando son los únicos que pueden hacerlo por conocer bien como funcionan las instituciones desde dentro. Su situación es muy diferente a la de los empleados de una empresa privada donde la libertad de expresión frente a las decisiones del empleador está mucho más limitado. ¿Que eso cuesta dinero y promociones? Pues que se le va a hacer, a veces toca pagar ese precio para defender el Estado de Derecho.
Vamos, que con la ley en la mano no nos pueden callar.
 

Abuso sexual infantil: algunas reflexiones sobre el “Caso Valdeluz”

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En el año 2013 un grupo de ex-alumnas y alumnas de un colegio de Madrid, el Valdeluz, decidieron denunciar a su profesor de música por abusos sexuales continuados. El hecho, hasta aquí triste pero no sorprendente, tornó en escándalo cuando se supo que, desde al menos el año 2007, presuntamente siempre, el Colegio y la Comunidad de Madrid habían tenido conocimiento de los hechos y no habían tomado ninguna medida.
Convención Internacional de los Derechos del Niño: el Artículo 19,  Protección del abuso, dice lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
El caso Valdeluz sigue dejándonos asombrados por la cantidad de incoherencias y despropósitos que hemos escuchado y el uso torticero de la Ley que parece haberse realizado. No sé si la sociedad es realmente consciente de la monstruosidad que supone que los delitos de un abusador de menores sean conocidos por las autoridades y no se produzca una denuncia automática, más teniendo en cuenta la alta tasa de reincidencia de este tipo de agresores.
En el caso Valdeluz, como en otros casos similares, a lo mejor primero hay que aclarar conceptos. La aparición de la palabra adolescente para denominar a esa etapa que hay entre la niñez y la etapa adulta, puede llevar a confusión a algunas personas y minimizar ante la sociedad la percepción de la gravedad de los delitos cometidos.
Recordemos, pues, que, según nuestra legislación, las personas que no han cumplido los 18 años son menores de edad y están sujetos a la tutela de sus progenitores y a la protección de todas las instituciones. Exceptuándose solamente aquellos casos en los que, por vía judicial, y nunca antes de los 16, el menor ha sido declarado menor maduro.
Que la adolescencia esté siendo adelantada por intereses espurios de la sociedad de consumo, no puede hacernos perder el Norte: una niña de 13 años maquillada y con tacones no pierde su condición de niña de 13 años. El mito de Lolita ampara y justifica a los pederastas y difumina la gravedad de un delito totalmente injustificable.
Hay que recordar también la definición de la O.M.S de año 1999 sobre maltrato a los menores: “El maltrato o la vejación de menores abarca todas las formas de malos tratos físicos y emocionales, abuso sexual, descuido o negligencia o explotación comercial o de otro tipo, que originen un daño real o potencial para la salud del niño, su supervivencia, desarrollo o dignidad en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.”
 La introducción que, en principio, no parece excesivamente relacionada con el tema sobre el que deseo poner el acento, viene dada por el tratamiento informativo del caso Valdeluz y de otros similares, en los que la palabra adolescente amortigua de cara a la sociedad los hechos. Disculpen, pero la verdad descarnada es ésta: un profesor presuntamente ha abusado de un número de niñas a las que impartía clase y de las que era directamente responsable.
Las primeras noticias sobre el caso nos horrorizaron a todos, como siempre que se descubre un caso así: un profesor había sido acusado de abusar de un número indeterminado de niñas en un colegio de Madrid. La viva imagen del lobo entre los corderos. Pero las siguientes declaraciones nos espeluznaron aun más, sobre todo a los profesionales que trabajamos con personas que han sufrido abusos en la infancia.
En las primeras declaraciones, según los medios de comunicación, el director del Colegio y el Jefe de estudios afirmaron conocer los hechos, al igual que el psicólogo y el Centro Especializado en Abusos Sexuales a la Infancia (CIASI) de la Comunidad de Madrid, al que había sido derivada una de las menores en el año 2007. Me consta que todos sabemos matemáticas, estamos en el año 2014: hablamos de siete años de conspiración de silencio, en los que no se hizo nada y en los que, siempre presuntamente, se ha continuado abusando de niñas indefensas. Para los que nos dedicamos a esto, estaba claro que, de ser cierto, no sólo se había podido incurrir en un delito de encubrimiento, sino de complicidad, ya que quien tiene conocimiento de un posible delito futuro y no lo evita es cómplice. Todos aquellos abusos sucedidos con posterioridad al año 2007 no habrían sido posibles sin el silencio de todos los implicados.
Esto que, desde la lógica, la ética y la moral -valores todos tan escasos hoy en día-, habría sido, de mediar vergüenza, motivo de dimisión de todos los implicados y, de no mediarla, motivo de destitución fulminante, así como de imputación por parte de la Justicia, continuó con un vergonzoso ejercicio de relatividad moral y legal. Según los protagonistas, “la obligación de denunciar es de los padres”, “el secreto profesional no deja revelar una cosa así” y el absolutamente delirante “no denunciamos para proteger a los demás niños”. Rizando el rizo afirmaron que “la ley no lo deja claro”.
Parece mentira que yo, una simple ciudadana y psicóloga forense, tenga claro que la interpretación de la ley queda reservada a los jueces y sin embargo estos doctos señores no lo sepan. No obstante, como verán ahora, La Ley, con mayúsculas, lo deja muy claro, empezando por la Carta Magna. La Constitución española menciona de forma explícita la protección a la infancia en su artículo 39 apartados 2 y 4:“2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
No obstante, creo que hemos estudiado distintas leyes, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 262 es poco dada a ambigüedades: “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.”
También la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor y de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye un amplio marco jurídico de protección a la infancia que en el articulo 13 trata sobre la obligación de la denuncia y de mantener la confidencialidad: “1. Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise (…)”.
 Y, por si fuera poco, la normativa específica de centros docentes también lo contempla. La obligación de comunicar aquellos casos de malos tratos de los que se tenga conocimiento está recogida en diferentes y numerosas legislaciones como, por ejemplo, en el caso de los profesores y centros docentes, el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros, que en su Titulo II sobre los derechos de los alumnos establece en el artículo 18 que: “Los centros docentes estarán obligados a guardar reserva sobre toda aquella información de que dispongan acerca de las circunstancia personales y familiares del alumno. No obstante, los centros comunicarán a la autoridad competente las circunstancias que puedan implicar malos tratos para el alumno o cualquier otro incumplimiento de los deberes establecidos por las leyes de protección de los menores.”
Claro que, ante la avalancha de criticas y comentarios en las redes sociales, argumentaron que ellos se referían al Código Penal. Pues lo siento, pero el Código Penal también es bastante explícito en que los delitos contra menores son perseguibles de oficio, aunque si hubieran hecho su labor, que era poner en conocimiento de Fiscalía los hechos, ya se lo habría contado la propia Fiscalía.
Por su parte el psicólogo que se ampara en el “secreto profesional” también debería saber que nuestro secreto profesional no contempla ocultar delitos contra las personas. No somos abogados defendiendo a un cliente. Y que, ante cualquier duda ética, moral o de criterios de actuación. tenemos una organización colegial a la cual consultar. “Artículo 8.- Todo/a Psicólogo/a debe informar, al menos a los organismos colegiales, acerca de violaciones de los derechos humanos, malos tratos o condiciones de reclusión crueles, inhumanas o degradantes de que sea víctima cualquier persona y de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de su profesión”.
Todos estos señores, además de mostrar un despreocupante desconocimiento de las Leyes (estoy obviando la interpretación de algo peor, que sería no preocuparse por los menores, los abusos, las consecuencias de los abusos y las posibles futuras víctimas) han provocado una consecuencia funesta. En estos momentos es posible que muchos directores, docentes, psicólogos o ciudadanos piensen que, efectivamente, no hay obligación de poner en conocimiento de las autoridades el conocimiento o la sospecha de los abusos a menores.
La respuesta de la Administración aclarando este punto, explicando las leyes y planteando la línea correcta de actuación para futuros casos está tardando. Un documento que fuera enviado a todos los centros decentes, públicos y privados, a los Colegio Profesionales para que los remitieran a sus colegiados y que fuera publicado en los medios de comunicación. Sinceramente no sé a que están esperando.
Claro que esto pondría contra las cuerdas al director, al jefe de estudios, al psicólogo y la Comunidad de Madrid, revelando que lo han hecho rematadamente mal. A lo mejor es por eso.

¿Crisis de la democracia o crisis del buen gobierno?

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Para una generación que ha vivido la transición de la dictadura franquista a la democracia, cuestionar la democracia como el mejor modelo de gobierno puede parecer una broma pesada. Este debate, que a finales del siglo XX parecía superado,  ha vuelto a resurgir con fuerza en el siglo XXI. The Economist, en su número del pasado mes de Marzo, incorporó un artículo bajo el título “What´s gone wrong with democracy?” (ver aquí), que introducía de nuevo este debate, con el tono de preocupación que sin duda merece. El artículo es de obligada lectura. The Economist no ha sido el único. El profesor Bo Rothstein, de la Universidad de Gotemburgo, experto en corrupción, transparencia e integridad del sector público, en la conferencia que impartió en la Fundación Rafael del Pino el pasado 16 de Enero dejó una frase reveladora: “El efecto de la democracia sobre el bienestar de la humanidad no ha sido hasta ahora demasiado impactante”.
La historia aporta datos interesantes. En 1941 solo había 11 democracias en el mundo. En el siglo XVIII solo Estados Unidos encontró una situación sostenible para un modelo democrático. En el siglo XIX se produjo un retroceso casi total, y a principios del siglo XX fracasaron los nuevos intentos de instaurar democracias.  Tras la segunda guerra mundial, y tras la derrota del fascismo, la democracia se postulaba como el régimen al que todo ciudadano del mundo aspiraba. Las dos últimas décadas del siglo XX trajeron la exitosa expansión del modelo por todo del mundo, de forma que en el año 2000 casi el 63% de la población vivía en países democráticos.
Parecía fácil predecir que el siglo XXI vería la democracia instaurada en todo el mundo. Pero el siglo XXI se ha iniciado plagado de fracasos: Ucrania, Rusia, Venezuela, Egipto, Irak, Afganistán, … No solo en regímenes que habían instaurado un régimen democrático se ha producido un retroceso a regímenes autocráticos, sino que muchos regímenes democráticos se han deslizado hacia democracias de muy baja calidad, donde solo las elecciones periódicas justifican el nombre de democracia. El cúmulo de fracasos ha hecho resurgir las dudas.
El siglo XXI ha traído dos elementos adicionales que han contribuido a sembrar estas dudas, tal y como señala el artículo de “The Economist”: una crisis económica y financiera que ha mostrado con crudeza las debilidades del modelo democrático, en particular a la hora de controlar el gasto público y el déficit, y un modelo de gobierno, el de China, que puede mostrar un notable éxito en el impulso del crecimiento económico y el progreso del bienestar en sus ciudadanos.
Si a finales del siglo XX, especialmente tras la caída del muro, los Estados Unidos se convirtieron en el único modelo de referencia para los ciudadanos y gobiernos de todo el mundo, hoy el gobierno chino aparece como una alternativa atractiva para muchos países. Antes de despreciar, bajo una óptica muy occidental, el modelo chino como alternativa deseable para los ciudadanos, conviene escuchar esta ponencia  de un economista chino, donde defiende el modelo de gobierno chino, como mejor garantía de progreso económico. En TED Talks pueden encontrarse algunas otras conferencias interesantes sobre el tema. Obviamente los argumentos no se plantean como una elección entre vivir en una democracia, o en una dictadura. La pregunta, algo más sofisticada, plantea si los ciudadanos prefieren vivir en un régimen en que a los líderes y a los gobiernos los eligen los ciudadanos en un régimen de votación universal y libre, o si prefieren vivir en un régimen en que los líderes y los gobiernos se eligen bajo un planteamiento meritocrático, en que se selecciona a los mejores. El planteamiento es simplista, y podremos hacer muchas objeciones sobre si el régimen chino es un modelo meritocrático, pero en la misma forma, podría argumentarse que las elecciones en las democracias occidentales también muestran muchas imperfecciones. Si alguno tiene dudas de la crudeza de esta situación, puede también ver esta charla, donde se argumenta, que muchos países emergentes, ante los sucesivos fracasos de las nuevas democracias en el siglo XXI, se muestran cada vez más reticentes a copiar los modelos de democracia occidental, y prefieren mirar en el espejo de China, como una alternativa de gobierno más atractiva.
No pretendo proponer un modelo de gobierno similar al chino como forma de superar la crisis institucional española,…, aunque estoy seguro que la propuesta tendría partidarios. No, lo que pretendo es mostrar que la democracia es un modelo de gobierno que requiere un equilibrio nada sencillo, y en el que no podemos cansarnos de educar, comunicar y defender que este modelo es mucho más que unas elecciones libres, y unas votaciones periódicas. Es interesante recordar que al instaurar el modelo de gobierno democrático en Estados Unidos, los padres de la constitución estaban mucho más preocupados por instaurar una arquitectura institucional que protegiera a los gobiernos de su propio poder, que de los modelos de elección y votación. Los “check and balances” tantas veces mencionados en la Constitución y en la Carta de Derechos de los Estados Unidos, para limitar el poder del gobierno federal.
Muchos de los fracasos democráticos se escriben bajo modelos en que los gobiernos entienden que las urnas otorgan poder para tomar cualquier decisión. Es el modelo del “winner takes all”, que se impuso en Egipto, en Ucrania, o en Rusia. El modelo en que los necesarios contrapesos al poder ejecutivo no existen, y las votaciones se convierten en meras legitimaciones formales para gobiernos autocráticos. Nunca es exagerado resaltar la importancia de esos contrapesos, en la forma de separación de poderes, independencia del poder judicial, independencia de banco central, independencia de organismos reguladores, transparencia, limitación de mandatos, apertura de los partidos políticos, etc … Sin estos contrapesos, solo podremos contar con una democracia de baja calidad. Las democracias de mayor éxito, como la inglesa, se corresponden con situaciones en que antes de instaurar los modelos de elección universal, ya contaban con una amplia experiencia de instituciones que servían de contrapeso a los gobiernos.
Al abordar la crisis de la democracia, no podemos obviar que el grado de satisfacción de  los ciudadanos chinos o rusos con su modelo de gobierno, y contra lo que podría suponerse es bastante elevado. El artículo de The Economist incorpora un dato muy revelador: a la pregunta de qué consideran más importante, una buena democracia, o una economía fuerte, sólo el 20% apuesta por la democracia, y el 80% se decanta por la economía. Esta encuesta no hace sino corroborar las ideas que mostró el profesor Bo Rothstein, que indican que la correlación entre democracia y satisfacción vital o riqueza, no es tan alta como podríamos pensar. La verdadera correlación se produce entre estos parámetros y el buen gobierno (o el control de la corrupción). El profesor Bo Rothstein mostró en su conferencia muchas gráficas de correlaciones entre estos parámetros que pueden verse aquí.
En su conferencia, el profesor defendió que si bien los derechos democráticos (los votos) son una fuente importante e innegable de legitimidad democrática, aún lo es más el buen gobierno, y la calidad del gobierno. Ciertamente, podemos concluir que a lo que asistimos no es tanto a una crisis del  modelo de democracia, sino más bien a graves problemas de buen gobierno y de arquitectura institucional en los regímenes democráticos. Y España es un ejemplo muy paradigmático.
Son muchos los posts en este blog donde se ha abordado la preocupación sobre la deriva del actual régimen democrático en España. Tanto el artículo de The Economist, como el profresor Bo Rothstein proponen algunas medidas para recobrar la esencia del modelo democrático que merece la pena comentar, aunque ya tendrá que ser en otro post, para no hacer este demasiado largo.
Me gustaría terminar mencionando que sería deseable que el mismo nivel de contestación social que podríamos anticipar que se produciría en España si un gobierno suspendiera unas elecciones, deberíamos desear que también se produjera cuando un gobierno quita independencia al poder judicial, ocupa instituciones y organismos que no corresponden al poder ejecutivo o legislativo, o hurta transparencia en sus decisiones y comportamientos. Todo ello tiene la misma influencia, o acaso más, en la calidad de la democracia y en el bienestar de los ciudadanos, pero ciertamente aún la ciudadanía no lo percibe así.

Por qué las cuotas participativas de la CAM valen cero

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El último día del mes de marzo los tenedores de cuotas participativas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo han visto confirmado lo que ya hace tiempo sabían: sus cuotas participativas no valen nada.

En un hecho relevante presentado ante la CNMV nos dicen: “Atendiendo a lo previsto en las Cuentas Anuales correspondiente al ejercicio 2011, aprobadas por la Asamblea General con fecha 9 de julio de 2012 a propuesta del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) como administrador provisional nombrado por el Banco de España, las cuotas participativas están valoradas a 0 euros, sin que hasta la fecha se haya modificado dicho valor contable.”

La Caja se transforma en fundación de carácter especial y se da de baja en el registro especial de entidades de crédito del Banco de España. Para ello, formalmente se requiere la amortización de las cuotas participativas y su consecuente desaparición del tráfico jurídico. En otras palabras, que la inversión de los cuotapartícipes no vale nada.

En ‘La banca culpable’ analizo este producto financiero que jamás debería haberse podido colocar al tramo minorista: “Al ser los cuotapartícipes una especie de “propietarios” de la caja de ahorros (si bien sin poder de decisión alguno), si situación en caso de liquidación de la entidad es la peor, al ser los últimos en cobrar, al mismo nivel que la obra benéfico-social de la caja. Esta situación en cuanto a la prelación de crédito es la peor posible y, como veremos, ha provocado que los cuotapartícipes de la CAM hayan visto como su inversión se reducía a un valor nulo. Incluso han salido peor parados que los tenedores de participaciones preferentes, al quedarse los cuotapartícipes fuera de la adquisición del Banco CAM por parte del Banco Sabadell y ver como la caja acababa liquidada.”

Definamos primero qué son las cuotas participativas, solo utilizadas por la Caja transformada en fundación, para después explicar por qué ni el Banco Sabadell ni el FROB responden de las pérdidas de los clientes. Nos basaremos en la información que se depositó en la CNMV el 26 de junio de 2008, disponible en su propia web junto a un tríptico nformativo. La primera apreciación para el cliente de banco que nos lea: en la web de la CNMV están todos los folletos de emisiones de productos financieros; hay que exigirlo al banco, pero como ya sabemos como trabajan en muchas de las oficinas patrias, nunca firmemos un contrato sin disponer y haber leído los folletos informativos.

¿Qué son las cuotas participativas?

Son valores de renta variable, pero aún más complejas que las acciones de sociedades anónimas.

Su valor no depende solo de las expectativas de beneficio de la caja, sino de diferentes motivos relacionados con decisiones de la propia caja, como es la decisión discrecional de qué parte del beneficio va a Obra Social y qué parte a las cuotas participativas. En una caja cuyos balances era falsos (o como mínimo incorrectos), la propia colocación de estos títulos ya es un engaño al cliente, que tomó una decisión con información errónea de la solvencia de la entidad.

No conceden derecho a voto ni de asistencia a la Asamblea General. Un producto que nos hace asumir el riesgo de que la caja vaya bien o mal, pero sin poder participar de ninguna forma en la toma de decisiones, en otras palabras.

No tienen plazo de amortización, siendo su vencimiento perpetuo. Sin embargo, la caja puede decidir amortizarlas cuando quiera.

La retribución de las cuotas de la CAM era inicialmente del 7,5% del excedente de libre disposición (beneficio de la caja después de que la propia entidad decida la parte que lleva a reservas y a Obra Social, con lo que decide en realidad el beneficio que quiere computar). Si no hay beneficio, por tanto, no se cobra.

En cuanto a la prelación de crédito, su posición es más que mala. Si se liquida la caja (o se transforma en fundación como ha pasado con la CAM), se cobra el último, junto con la Obra Social; antes cobran los acreedores comunes, los subordinados e, incluso, los tenedores de participaciones preferentes. Como ha acabado pasando, el resultado es que no cobran ni un euro si la caja se liquida.

Resumiendo, una especie de acciones de una caja de ahorros sin derecho a voto alguno. Por tanto, más que ser propietario de la caja, como sería un accionista de un banco, el cliente que compra cuotas participativas hace un préstamo a perpetuidad a la Caja, cuya remuneración es variable en función de la marcha del negocio, que además decide el “tipo de interés” que le pagará al cliente según su propia conveniencia. Suena mal, ¿verdad?

¿Y en Banco Sabadell?

Con el mecanismo de reestructuración bancaria que se montó, que creo no acaban de entender ni los que lo diseñaron, el negocio financiero de la Caja de Ahorros del Mediterráneo se traspasó a una entidad privada, el Banco CAM.

El día 1 de junio de 2012 se vendió por un euro el 100% de esta sociedad, al Banco Sabadell. Si la compra ya parece “barata”, tengamos en cuenta que además el Fondo de Garantía de Depósitos  había aportado 2.800 millones de dinero público, más lo que acabe costando un Esquema de Protección de Activos otorgado al Banco Sabadell por el 80% de las pérdidas que pueda suponer una cartera de créditos y préstamos pactada de 24.600 millones, generadas en los próximos 10 años (hay estimaciones que consideran que esta compensación de pérdidas por parte del Estado podría suponer hasta 8.200 millones adicionales).

Lo normal habría sido instrumentar alguna solución jurídica para que los cuotapartícipes no se quedaran descolgados, ya que la Caja no fue adquirida por el Banco Sabadell. Pero en lugar de ello, se les dejó tirados. Si la CNMV hubiera hecho bien su trabajo, nada podríamos decir. Pero dar el visto a esta emisión fue, cuanto menos, un error mayúsculo. Los afectados pueden y deberían acudir a los Tribunales para intentar recuperar su inversión.

Las cuotas participativas, otro monstruo diabólico del Bestiario de nuestra crisis bancaria.  Y todo sigue igual en nuestro país, menos los ahorros de toda una vida de miles de clientes, claro.

El Tribunal Supremo ante el espejo: el pionero caso de la impugnación de los nombramientos del Consejo de Seguridad Nuclear

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No descubro nada nuevo si señalo que una de las reformas que más urgentemente necesita España es la relacionada con la despolitización de las diversas instituciones y órganos constitucionales del Estado, actualmente colonizados y neutralizados por los partidos políticos, pues sin la existencia de contrapesos reales al poder omnímodo de los partidos difícilmente podremos hablar de una democracia de calidad. Como bien saben los lectores de este blog es la inexistencia de verdaderos controles es lo que ha provocado el desfalco de las Cajas de Ahorros, la emisión de participaciones preferentes, el caos energético, el abuso de la llamada puerta giratoria y que la corrupción política haya llegado a los niveles actuales.
Efectivamente, nadie que no tenga un interés directo en mantener este estado de cosas podrá negar que este problema es uno de los principales que tiene España y que afecta a órganos como el Banco de España, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), la Comisión Nacional  del Mercado y la Competencia (CNMV), la recién refundida Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), el Tribunal de Cuentas y a otros entes menos conocidos pero también fundamentales en sus respectivos sectores, como es el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN). Pues bien, recientemente el Tribunal Supremo ha desperdiciado una oportunidad de oro para pronunciarse sobre la politización de este último organismo.
Recordemos que el CSN se configura como único organismo “autónomo” competente en materia de seguridad nuclear y protección radiológica, constituido por un Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados según su Ley reguladora por el Gobierno entre “personas de conocida solvencia en las materias encomendadas al Consejo”, pero cuya aceptación o derecho de veto razonado corresponde al Congreso de los Diputados, que puede ejercitar, previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo, por acuerdo de los tres quintos de sus miembros.
A estas alturas estoy ya en condiciones de confirmar lo que algún malpensado estará sospechando: En Estados Unidos dicho órgano está formado por prestigiosos científicos y expertos en seguridad nuclear (cuenta entre sus miembros a varios candidatos al premio Nobel) y lo mismo ocurre en otros países como Reino Unido, Francia o Japón. En España PP y PSOE utilizan dicho órgano como instrumento de recolocación o retiro dorado de altos cargos con una dilatada carrera política pero escasa o nula competencia en seguridad nuclear y, en algunos casos, para variar, sin conocimiento de idiomas, a pesar de que se trata de un sector intensamente regulado a nivel internacional.
No quiero centrarme en analizar el CV de sus actuales miembros (entre ellos, la ex Ministra socialista Cristina Narbona) ni en el hecho de que su nombramiento responde a un previo acuerdo partidista que vacía absolutamente de contenido el examen de los candidatos por la Comisión correspondiente en el Congreso de los Diputados -la lectura de las actas produce verguenza ajena-, sino en relatar que en el mes de febrero del pasado año 2013 el Grupo Parlamentario de UPyD decidió impugnar ante el Tribunal Supremo el nombramiento de la actual presidente y consejeros del CSN, por la sencilla razón de que por mucho Gobierno y mucho Parlamento implicados los nombramientos no cumplían los requisitos exigidos por la Ley reguladora en cuanto a la experiencia y competencia y en cuanto a la independencia. Aquí pueden ver el recurso.demanda CSN
La aventura era de riesgo. Para empezar había que enfrentarse a la jurisprudencia del ámbito contencioso-administrativo que establece que para tener legitimación para impugnar judicialmente un acto o disposición legal es necesario acreditar un “interés legítimo”, que no cabe equiparar con el mero interés por la legalidad, sino que ha de traducirse en un perjuicio del tipo que sea para el que recurre.
Precisamente para evitar que nos pudieran rechazar el recurso por dicha razón optamos porque no fuera el partido político el recurrente sino su Grupo Parlamentario, dado que tuvo una directa intervención en el proceso de nombramiento (por lo menos en su fase del Congreso de los Diputados), conscientes de que al hacerlo así abríamos otros frentes, como el de negarle capacidad para recurrir, sobre la base de que -incompresiblemente- no existe norma alguna que conceda a los Grupos Parlamentarios personalidad jurídica. Que es lo que ha pasado finalmente.
Al margen de esas dificultades de índole procesal, teníamos pese a todo cierta confianza en que el Tribunal Supremo ante lo escandaloso del asunto entrase en el fondo del asunto dado que si se niega la legitimación para recurrir a un Grupo Parlamentario que ha tenido una directa intervención en el nombramiento de estos consejeros (al igual que los tiene en otros procedimientos parlamentarios, como en el nombramiento de los vocales del CGPJ)  la pregunta del millón ¿entonces quien puede recurrir? La contestación es obvia: nadie.  Y la consecuencia todavía más: impunidad total. O dicho de otro modo, el “revival” de los actos políticos por la puerta de atrás, la existencia de un ámbito ajeno al control judicial. Como en el franquismo.
Pues bien, lamentablemente el Tribunal Supremo ha optado por la vía fácil y el pasado jueves, día 27 de marzo fue notificada la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014, cuyo fallo, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, procede a inadmitir el recurso por falta de capacidad procesal.SENTENCIA TS 05.03.14 Consejo Seguridad Nuclear
Al margen de este decepcionante resultado final la sentencia cuya lectura íntegra recomendamos -especialmente a los juristas-, aborda por primera vez de forma directa cuestiones tales como la capacidad de los Grupos Parlamentarios para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa y su legitimación procesal para impugnar este tipo de nombramientos. Y, sobre todo, resulta muy interesante, pues denota un intenso debate en el seno del Tribunal Supremo, hasta el punto de contar con nada menos que tres votos particulares discrepantes, uno de los cuales parece que estaba destinado a ser originalmente la Sentencia, hasta que finalmente su ponente se quedó en minoría (20 frente a 12) y tuvo que ceder la ponencia a otro de los magistrados de la mayoría. La ponente final es la magistrada Huerta Garicano.
No quiero detenerme en el criterio mayoritario del Pleno dado que se niega a entrar en el fondo de la cuestión debatida y su argumentación más que escueta es pobre, como se encargan de destacar los votos particulares. Se quita el problema de encima por la vía fácil. Tampoco en el primer voto particular,que se refiere también a cuestiones formales.
Lo interesante es la grieta que se abre en el Tribunal Supremo con el segundo voto particular, que admite la perfecta capacidad y legitimidad del Grupo Parlamentario para impugnar los nombramientos y con el tercer voto particular, que estima íntegramente el recurso y, entrando en el fondo, anula los nombramientos, dejando pasar un pequeño rayo de esperanza respecto al necesario control judicial de la legalidad del nombramiento de todos cargos públicos.
Probablemente el segundo voto particular, suscrito por ocho de los Magistrados, por extensión y contundencia estaba llamado a ser inicialmente la sentencia original constituyendo un durísimo alegato contra el criterio mayoritario del Pleno:
(i)              Reconoce que no tienen sentido negar capacidad procesal a un grupo parlamentario cuando el mismo tiene plena autonomía jurídica en todos los efectos y la capacidad se le ha reconocido ya expresamente en distintos ámbitos jurisdiccionales (en recurso de amparo, en la jurisdicción civil, etc) y se acepta con carácter general respecto de los Grupos Municipales. Vamos, que la capacidad procesal se tiene o no se tiene, no depende de la jurisdicción y de las ganas de quitarse el problema de encima que tengan sus Señorías.
(ii)            Además reconoce no solo la capacidad del Grupo de UPyD sino, lo que es más importante, su legitimación, pues los parlamentarios intervienen como hemos visto en el procedimiento de nombramiento lo que es suficiente para justificar su “interés legítimo” en orden a denunciar la existencia de unos “acuerdos extraparlamentarios de los Partidos Políticos mayoritarios, en virtud de los cuales se decidió el reparto de los cargos de consejero del CSN de acuerdo con un sistema de reparto de puestos por cuotas partidistas”.
(iii)          Pone el dedo en la llaga del problema: el negar legitimación a un Grupo para impugnar dichos nombramientos es tanto como reconocer su inimpugnabilidad y la existencia de un espacio de impunidad, ajeno a todo control (pág. 39):
«Si se rechaza la legitimación del grupo parlamentario so pretexto de que la decisión aquí impugnada no afecta a sus derechos e intereses, resultaría obligado extender la misma conclusión a los diputados que componen el grupo y al Partido político al que pertenecen. Por las mismas razones, sería más que difícil encontrar a algún sujeto legitimado para recurrir los Acuerdos aquí impugnados, con lo que, al final, se produciría el efecto paradójico de que habiéndose afirmado inicialmente que estos Acuerdos son impugnables, de hecho se acabaría desembocando en su absoluta inimpugnabilidad; pues en efecto estos Acuerdos serían inimpugnables por no haber nadie legitimado para impugnarlos; quedando así excluídos del control judicial y en mayor medida que si se hubiera afirmado (quod non) su condición de actos políticos. La conclusión a que se llega apurando el razonamiento lleva a concluir que el mismo razonamiento es inaceptable».
(iv)          Para finalizar, como corolario de lo anterior, el voto particular concluye que la decisión mayoritaria del Pleno se hace “en detrimento del primer y primordial derecho de los justiciables ex art. 24 que es el acceso a la jurisdicción”, apuntando sin mucho disimulo a la conveniencia de recurrir ante el Tribunal Constitucional por una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que anuncio que vamos a hacer.
Finalmente, la sentencia se completa con un  tercer voto particular, del Magistrado Manuel Garzón Herrero (pág.44 a 48), que es el único que se atreve a entrar en el fondo de la cuestión.  Y cuando entra dice nada menos lo siguiente:
(a)    Reconoce la importancia  “dadas las funciones que el Consejo de Seguridad nuclear tiene encomendadas, es fundamental que sus actuaciones cuenten con la necesaria credibilidad y confianza por parte de la sociedad a la que tiene la misión de proteger contra los efectos indeseables de las radiaciones ionizantes”.
A qué estamos esperando para reaccionar, ¿a que haya un desastre nuclear?, parece querer decir el Magistrado.
(b)    Reconoce el absoluto fracaso del proceso, que “no parece corresponder al que es exigido en los países más avanzados”, tal y como se resume en el siguiente párrafo que transcribimos:
«La propuesta inicial carece de razonamiento que explique la designación efectuada; la intervención parlamentaria, desarrollada en términos versallescos no ofrece dato alguno que permita inferir el cumplimiento de las finalidades pretendidas que ponen de relieve la independencia y transparencia de los miembros designados capaz de aunar la confianza y credibilidad social»
(c)    En definitiva, como concluye el Magistrado discrepante “estamos ante un procedimiento que formalmente cumple con los requisitos legalmente establecidos pero que materialmente ignora todas las dificultades de fondo para que los que los trámites procedimentales fueron establecidos” (pág. 46). O dicho de otra manera: un auténtico fraude.
Estas mismas reflexiones podrían aplicarse de forma idéntica a las restantes instituciones secuestradas por los partidos como ocurre con el Consejo General del Poder Judicial (recurso que hemos puesto y se encuentra pendiente)y que será el siguiente reto a que deberán enfrentarse los magistrados del Tribunal Supremo, tal y como ha destacado algún medio de comunicación recientemente .¿Mantendrá el criterio?
En suma, a pesar de esta derrota “dulce”  la sensación que finalmente nos queda tras analizar la Sentencia es la que se está abriendo un camino de esperanza en el que los jueces van a tener la oportunidad de demostrar que, a pesar de los denodados intentos del “establishment” por controlar y maniatar a la Justicia, todavía quedan unos cuantos jueces buenos dispuestos a demostrar que en España todavía es posible una justicia independiente y de calidad.

Flash Derecho: Presentación del libro “Poder y Derecho en la Unión Europea” de nuestro colaborador Jose María de Areilza

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El próximo 8 de abril nuestro colaborador Jose María de Areilza presenta su libro “Poder y Derecho en la Unión Europea”, una exploración sobre la vida política y jurídica de la Unión con el fin de formular un nuevo europeísmo para el siglo XXI. El libro estudia los aspectos esenciales de la evolución del ejercicio del poder europeo y de las normas que lo regulan, tanto en su dimensión horizontal (instituciones) como vertical (distribución de competencias entre la Unión y sus Estados) y ofrece una teoría del poder para entender, justificar y criticar con un fundamento sólido el desarrollo del Derecho comunitario.

El autor pone el acento en el contexto histórico en el que han evolucionado las normas y las distintas visiones políticas con las que se ha justificado la transferencia de poder al nivel europeo y se pregunta por el modelo de democracia de la Unión y la relación entre la política y sus políticas. Incluye asimismo un análisis de las estrategias políticas y las bases jurídicas con las que España se ha desarrollado como Estado miembro. En su capítulo final, ofrece una narrativa para entender el éxito histórico de la integración europea hasta principios de este siglo, el agotamiento de la utopía soñada por la generación Monnet y el impacto de la crisis del euro sobre una Unión que sufre fatiga política.

A partir de ahí, propone entrelazar tres elementos básicos desde los que formular una nueva utopía europea, en la que el poder europeo se legitime en cuanto a tal poder y no solo por ser una valiosa contribución a la vida económica, social y política de sus componentes nacionales.

 Aquí pueden ver todos los datos del acto:

Invitación 8 de abril

La regeneración bien entendida empieza por uno mismo: Jornadas notariales de Málaga

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Los editores tenemos desde el principio el propósito de no utilizar este blog para fines corporativos pues, aunque varios editores somos notarios, la finalidad del mismo no es, en absoluto, profesional. Y, además, actualmente no dependemos de ningún órgano corporativo e incluso se ha incorporado recientemente una nueva editora no notaria. Pero tampoco hay que hurtar la temática notarial, e incluso es debido hacerlo cuando se trata de autocrítica, como es el caso, aunque quizá no guste a todos los compañeros. Espero que sí, porque este post es constructivo.

El caso es que los notarios –como otras varias corporaciones- también estamos necesitados de regeneración. Por supuesto, son diversos los males que nos aquejan como profesión: algunos inevitables como la crisis económica; otros difícilmente evitables, como leyes diversas que afectan a nuestra función de manera negativa; y otros perfectamente previsibles y evitables. Por supuesto, somos también conscientes que hay males que están dentro de nosotros mismos y que hay que corregir, razón por las cuales se pidió en las jornadas que se modificara el régimen disciplinario, lo que sin duda es una tarea imprescindible y urgente.

Pero, como he dicho, no vamos a usar este blog para hablar de nuestros problemas (aunque quien quiera podrá ver las conclusiones en el enlace que daré más adelante), sino de mostrar que en muy diversas corporaciones, incluso en la nuestra, se dan alguno de los males propios de las estructuras de poder que tanto combatimos en este foro. Pues lo que parece claro es que un órgano directivo eficaz, previsor y organizado podrá paliar algunos de estos males previsibles y evitables así como realizar un “control de daños” de los inevitables o imprevisibles. E incluso podrá reforzar la función con iniciativas interesante y útiles. Pero claro, para eso, como dirían Acemoglu y Robinson, cuyas enseñanzas entiendo aplicables aquí en socorrida metáfora, es necesario que esas instituciones sean “inclusivas” y no “extractivas”, de manera que haya una importante participación de los interesados en el nombramiento y en el control de los dirigentes y que estos, conscientes de su obligación y responsabilidad, actúen en beneficio de quienes les nombran con diligencia y eficacia y no se encierren en su torre de marfil, alejándose de la realidad y disfrutando de las comodidades del poder, que no son pocas. Si no, como tuve oportunidad de decirles a los compañeros en vivo, corremos el riesgo de que ocurra lo que dicen los autores de “Por qué fracasan las naciones” con aquéllas que no son capaces de permitir la renovación y la participación: el fracaso.

Y muchos compañeros, algunos presentes en las Jornadas y otros no, pensamos que nuestro órgano directivo, el Consejo General del Notariado, adolece al menos de algunos de esos males. El Consejo está formado por 17 decanos, uno por cada colegio, y cada colegio corresponde a una Comunidad Autónoma por lo que cada uno de ellos, por razones obvias, comprende un número muy diferente de notarios. Sin embargo, cada decano tiene un voto en el Consejo lo que, como puede entenderse, supone un cierto déficit de representatividad, importante en ciertas ocasiones. Por otro lado, no existe tampoco un medio de control o censura de la actuación del Consejo ni medios para exigir responsabilidad. Por ejemplo, nuestros primos los registradores disponen de elecciones directas de su presidente y equipo y la posibilidad de convocar una asamblea general de registradores para asuntos importantes. Y tanto es así que el año pasado se convocó una para tratar la reforma del registro civil y probablemente fue una de las causas de que se parara.

La consecuencia de nuestras carencias, como podrán ustedes suponer, es la falta de planificación eficaz de la actuación del Consejo, alarmante ausencia de transparencia, gasto suntuario excesivo incluyendo una polémica sobre las llamadas “compensaciones institucionales” de la cúpula (loa cargos en teoría son gratuitos, por lo que ello acabó desembocando en una sentencia anulatoria) y, cómo no, una incesante y fratricida lucha desde hace algunos años entre decanos en un “quítate tú que me pongo yo” que, obviamente, ha generado una gran inestabilidad que de hecho produjo hace pocos meses la dimisión de nuestro actual presidente, posteriormente revocada a consecuencia de un movimiento espontáneo de compañeros que es el que ha animado la celebración de estas Jornadas.

Y, en efecto, preocupados por esta grave situación, el pasado día 29 de marzo se han reunido en Málaga de una manera extraoficial para tratar todos estos asuntos nada menos que 236 notarios (un número muy importante, quizá mayor que el de los Congresos convocados por la corporación). La reunión fue un gran éxito, con intervenciones sinceras y emocionantes y mucho sentido común. Estuvieron presentes en la reunión, tanto el presidente como el vicepresidente del Consejo, así como varios decanos, que tuvieron que soportar las críticas de las bases notariales. Que se prestaran a eso, hay que decirlo, es positivo. Las conclusiones, aprobadas prácticamente por unanimidad, instaban a nuestros representantes a favorecer las reformas reglamentarias que permitan la existencia de un equipo directivo homogéneo, legitimado por un sistema de elección directa, que garantice simultáneamente la eficacia y la responsabilidad y que, mientras tales reformas se ultiman, el Consejo se contagie de ese espíritu democrático, convoque un Congreso oficial al efecto y caso de verse incapacitado para todo ello, todos sus componentes dimitan de sus cargos. Aquí se puede ver el resumen de las conclusiones.

Por supuesto, como no podía ser de otra manera, los editores de este blog estuvimos en las Jornadas interviniendo (menos uno, que tenía un compromiso anterior), a pesar de que ese mismo día nos entregaban el premio de Derecho en Red, del que ya dimos cuenta en el blog. La vida es así.

Como pueden ver, algo no muy distinto de lo que ocurre en otros sitios, pero nos cabe la satisfacción de decir que un nutrido grupo de compañeros están dispuestos a enterarse de la realidad y cambiar las cosas lo que, dicho sea de paso, nos deja ver un rayo de esperanza en el horizonte.

Otra entrevista a la coeditora Elisa de la Nuez…esta vez en diariojurídico.es

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01_ElisaDeLaNuez3-003“Nos tenemos que poner las pilas todos, ciudadanos y comunidad jurídica, para conseguir lo que queremos: un Estado de Derecho en condiciones, en el que se cumplan las leyes, con una Administración de Justicia que funcione, que no este politizada… Nos falta un poco de movilización”, afirma Elisa de la Nuez, una abogada del estado en excedencia y consultora en temas de nuevas tecnologías y derecho de la información, que se ha convertido desde hace algo más de tres años en una especie de activista en defensa de un mejor funcionamiento de la Justicia y de las leyes en España. Desde el blog ‘¿Hay Derecho?’, esta jurista ha mostrado su rechazo por la falta de transparencia y la corrupción, ha instado a reformar las administraciones públicas y los partidos políticos o ha criticado la mala gestión del dinero público y la inseguridad jurídica. Ahora, su labor divulgativa y crítica acaba de ser recompensada: Elisa de la Nuez acaba de recibir el Premio Scevola 2013 a la Ética y Calidad de los Profesionales del Derecho por sus méritos en la lucha por mejorar el Estado de Derecho y por su trayectoria como editora del Blog. “Optimista por naturaleza”, de la Nuez considera que el hecho de que los distintos colectivos se hayan ya sensibilizado de los problemas que sufre la Administración de Justicia, supone el primer paso para que las cosas cambien.

¿Cómo surge el blog ‘Hay Derecho’?

Surge de unas reuniones que tenemos un grupo de amigos. Empezamos a hablar de problemas que veíamos como la falta de seguridad jurídica, demasiada normativa o los problemas de la administración de justicia… Entonces se me ocurrió que podíamos contar todo esto en un blog y, de esta forma, contribuir un poco a difundir y a explicar como funcionan las cosas. Ese fue el origen de ‘Hay Derecho’ en diciembre de 2010. Y la verdad es que ha ido muy bien, lo cual quiere decir que había un hueco para este tipo de publicaciones. En el blog estamos cinco editores y luego tenemos una red de colaboradores extensa de entre 20 y 30 profesionales. Para temas puntales encargamos una colaboración especial, porque no siempre tenemos a las personas que saben de cada tema disponibles. Creo que el secreto es ese, que tenemos una red de colaboradores muy buena y que podemos opinar casi de todos los temas.

¿Y cuáles son los tema que más les preocupan y más se han repetido en el blog?

Hay varias cuestiones en las que tenemos mucha preocupación y las hemos tratado en muchos posts: la falta de seguridad jurídica, el mal funcionamiento de la administración de justicia y su politización. Hablamos también mucho del incumplimiento de leyes y sentencias, de la falta de separación de los poderes y, por supuesto, de la corrupción. Creo que tocamos todos los palos que hacen que el Estado de Derecho en España esté tocado.

¿Falta seguridad jurídica en España?

Primero, identificamos que en España hay una especie de hiperinflación normativa. Se están continuamente produciendo normas de todo tipo. No solamente estatales sino también autonómicas. ¡Decretos leyes no se cuántos llevamos ya! Esto hace que el ordenamiento jurídico esté en continua modificación: hay normas que se han modificado a los pocos días de salir en el BOE, correcciones continuas, disposiciones que se aplican retroactivamente… En definitiva, simplemente manejarse como jurista en esa especie de selva normativa ya es complicado; también es un problema para los aplicadores de la ley, los tribunales de justicia; y para los propios funcionarios.

Provoca inseguridad. Los operadores jurídicos no sabemos a qué atenernos, ni los jueces, los abogados, ni por supuesto la parte económica. Por ejemplo, los cambios fiscales, son cosas que a las empresas nos afectan mucho y son constantes. Eso hace que muchas no tomen muchas decisiones, que esperen y que cometan errores. En definitiva, la falta de seguridad jurídica, desde el punto de vista económico, es muy grave y, desde el punto de vista de los operadores jurídicos, es un escenario dónde resulta muy difícil funcionar. Sin duda, todo esto penaliza mucho la imagen del país en el exterior. Este es uno de los problemas más serios que sufre el Estado de Derecho.

¿Esta hiperinflación normativa es un mal histórico o se ha agravado en los últimos años?

Creo que es un fenómeno de los últimos años. Por un lado está muy ligado a los parlamentos autonómicos. El hecho de que haya distintas comunidades con capacidad legislativa hace que haya una producción de normas tremenda a nivel autonómico. Y en el Estado, particularmente a raíz de la crisis económica, ha habido una gran proliferación de normas y decretos leyes. Éstas responden en parte, en mi opinión, a una creencia de que todo se soluciona poniendo papel en el BOE. Sin embargo, muchas veces el problema no está tanto en la falta de normas como en el incumplimiento de las que ya están.

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, habla de una “reforma histórica” de la Justicia. ¿Con lo realizado hasta ahora y lo previsto, cree que es así?

La impresión, un poco, es que hay mucha velocidad, muchas ganas de cambiar las cosas y muy poco orden. Falta perspectiva de conjunto. Estas prisas no son buenas porque para hacer cambios, históricos o no históricos, hay que hacer las cosas con reposo y con reflexión. Temas, por ejemplo, como el de la instrucción en el Código Penal, que es fundamental: sinceramente, a nosotros nos parece que no ha habido un debate público suficiente sobre si la instrucción la tiene que hacer el juez o el Ministerio Fiscal. Es decir, son temas muy importantes y que, efectivamente, pueden ser cambios profundos pero que no están lo suficientemente debatidos e incluso me atrevería a decir, aunque podría ser exagerado, que no sé si están muy estudiados. No digo tanto porque no haya una comisión de expertos sino a nivel de comunidad jurídica. Esa es mi impresión sin todavía haber entrado a analizar las normas, porque en ‘Hay Derecho’ nos gusta opinar cuando ya están aprobadas.

¿Se legisla a golpe de urna o de la noticia del momento?

Totalmente, nosotros lo llamamos legislar para la foto. Hemos publicado algún post sobre esto en el blog. Surge un tema en la opinión pública o en la portada de un periódico y a las dos semanas o al mes hay una norma que responde. Pero ésta no es una buena forma de legislar. Se corre el riesgo de parchear mucho, de atender a cosas que son muy llamativas pero en las que tampoco hay un problema grave.

¿Se parchea mucho?

Sí. Hace unas semanas acaban de modificar la Ley Concursal. No sé ya cuántos cambios lleva ya. Realmente ésta no parece una forma seria de hacer las cosas.

¿Es importante el consenso político para legislar?

El consenso político ayuda mucho pero también para legislar es necesaria una buena técnica legislativa. Las leyes tienen que ser técnicamente buenas. No sé si llegar a un acuerdo sobre una norma, muy deficiente técnicamente, al final tiene mucho sentido. Las dos cosas son importantes: normas buenas técnicamente y que haya consenso político. Pero considero que hay que intentar que las normas sean buenas técnicamente, porque si lo son hay más capacidad de alcanzar consenso.

¿Y se hacen normas buenas técnicamente?

Por la parte que yo conozco, derecho público, las echo muy en falta. La verdad es que dejan mucho que desear. Pero son las prisas. Al final, si uno quiere tener una norma en dos semana o un mes y tiene que llamar corriendo a los expertos, pues lo más probable es que las normas no sean todo lo buenas que debería. Falta sentarse a estudiar y pensar un poco con tiempo las cosas. Luego, además, se legisla mucho por decreto ley y los decretos son para casos de urgencia.

Sí, en los últimos años han proliferado los decretos ley…

Vamos a sacar un libro que se llama como el blog: ‘Hay derecho’ y, efectivamente, hacemos mención especial a la cantidad de decretos leyes que llevamos aprobados. Es muy llamativo. Vale que estamos en crisis pero no debería ser así.

El Gobierno los ha justificado, precisamente, por el momento histórico que estamos viviendo y la necesidad de actuar para atajar la crisis.

Ya llevamos dos años y medio de legislatura. Quizás en la primera parte de la legislatura o en los primeros meses podría tener más justificación, sobre todo en lo que se refiere a la reforma financiera, pero ya no. Ahora se hacen decretos leyes para todo.

También es crítica con el mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

La Administración de Justicia tiene todos los males posibles. Por un lado, está el tema de la politización. En el blog hemos insistido mucho en esto. No ya sólo con la renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), sino con todos los nombramientos de la cúpula de la carrera judicial. Y luego tenemos también el tema de lo que llamamos la administración de justicia como un servicio público. Siempre pongo el ejemplo de que si uno fuese al hospital o a un colegio y viese algo parecido a lo que se ve en un juzgado se escandalizaría. Para bien o para mal, los ciudadanos no suelen tener un trato constante con los juzgados y, por lo tanto, no son tan conscientes de la situación. Cuando me refiero al servicio quiero decir a todo: desde los retrasos, horarios, falta de funcionarios. Creo que ahí el diagnóstico es bastante claro.

¿Faltan medios o es un problema de mala organización?

Creo que los medios están mal repartidos. El hecho de que la competencia sobre los medios materiales y sobre los funcionarios -a excepción de jueces y secretarios-corresponda a las comunidades autónomas, mientras que los jueces dependen del Consejo General del Poder Judicial y los secretarios del Ministerio de Justicia quiere decir que, de entrada, tenemos una dispersión competencial que hace dificilísimo una organización racional. Y eso es un problema, porque tenemos un montón de gente para organizar una sola oficina judicial. También está el problema de que los medios están mal distribuidos. A mí me dicen mis amigos jueces y fiscales que hay unidades que tienen muy poco trabajo y que otras están sobrecargadísimas. Es decir, además de que hay falta de medios en general, éstos están muy mal repartidos.

La Administración de Justicia es la gran asignatura pendiente. Sería necesaria una reforma histórica para que funcionase bien y, por supuesto, que funcionase de forma independiente del poder ejecutivo y parlamentario. Pero lo que estamos viendo no es precisamente eso, sino más bien lo contrario.

¿Se está refiriendo a la renovación del Consejo General del Poder Judicial?

Sí, ha sido totalmente un paso atrás y de difícil justificación en nuestra opinión. Somos muy beligerantes en eso. Lo hemos sido en el blog y lo somos en el libro. Además, ha sido una decisión chocante, ya que en el programa electoral de Partido Popular se había dicho que se iba a hacer otra cosa.

De nuevo chocamos con la falta de separación de poderes.

Si el poder judicial lo nombra el Parlamento y el Parlamento está controlado por el poder ejecutivo pues nos encontramos, un poco, que al final estamos hablando siempre de lo mismo. Los partidos políticos van ocupando todas las instituciones, tanto el poder judicial como organismos reguladores. Se va deteriorando la separación de poderes y la independencia de los organismos de control. Los casos de Bankia y Caja Madrid han dejado muy claro los problemas que tienen los organismos de control. No sólo se han destapado los problemas que había en los bancos, sino los que tienen los supervisores y controladores.

Ha apuntado también que uno de los temas que más preocupan en ‘Hay Derecho’ es el incumplimiento de leyes y sentencias. ¿Se incumplen mucho?

Es difícil que un ciudadano incumpla una sentencia pero, en cambio, que lo haga la administración, un gobierno, incluso gente que tiene buenos contactos o amigos es mucho más fácil. Eso es un tema muy preocupante. Hay determinadas personas e instituciones y administraciones que se saltan las leyes.

Tenemos el ejemplo de las sentencias del catalán. No hay forma de que allí ejecuten las sentencias sobre las clases en castellano. Hay varias sentencias del Supremo, del TSJ de Catalunya, autos de ejecución de sentencias y, bueno, al final te das cuenta de que, como no hay voluntad política, no se ejecutan. Esas es la realidad.

Otro ejemplo es el del ex consejero delegado del Santander, Alfredo Sáenz, y el indulto. Ahí, se intentó, por la vía del indulto, evitar el cumplimiento de una sentencia condenatoria del Supremo. Gracias en parte a la presión de la opinión pública, al final, no prosperó. Y luego, están los incumplimientos por parte de los partidos políticos de los temas de financiación y de las obligaciones que tienen con el Tribunal de Cuentas -esto lo dice el propio informe del Tribunal del Cuentas, no lo digo yo-. En definitiva, hay sujetos en España que incumplen normas y, aparentemente, no se les sanciona.

¿Sensación de impunidad?

Claro, si hay personas que son poderosas o instituciones que están “dispensadas” de cumplir las normas y sentencias que cumplimos los demás, es evidente que la sensación que se crea en la ciudadanía es de tomadura de pelo.

La corrupción está muy ligada con la sensación de impunidad. Si vemos que no hay consecuencias por malas conductas, no hay dimisiones, no hay ceses… Pues es evidente que el problema de la corrupción no se va a atajar. Desde el punto de vista jurídico, si tenemos leyes medidas, tanto administrativas como penales, pero no se cumplen, pues realmente éstas son papel mojado. Entonces, cada vez que se nos dice: vamos a reforzar los tipos penales, vamos a regular esto, a exigir lo otro. Yo digo: bueno, primero vamos a ver si cumplimos lo que ya tenemos, porque mientras que tengamos incumplimientos en las normas ya existentes, que son bastantes numerosas y que sancionan las conductas que vemos a diario, pues no vamos a avanzar mucho.

¿Qué opinión le merece la nueva Ley de Transparencia?

Es mejor que nada. Y, desde luego, es un avance siempre que cambiemos de verdad y vayamos a una cultura de la transparencia. De entrada, la Ley de Transparencia tiene un problema y es que no entrará en vigor hasta diciembre de 2014, en el caso del Estado y en diciembre de 2015, para comunidades autónomas y gobiernos locales. Es decir, que estamos hablando de una ley que va a tardar mucho en llegar. Luego, veremos a ver si se cumple. Yo soy un poco escéptica a estas alturas.

¿Por qué estos incumplimientos de normas?

A veces es por falta de voluntad política. Lo digo así de claro. Y en otras ocasiones, por falta de medios. Se hacen cosas muy voluntaristas, como con el pago a los proveedores, pero luego no se puede pagar porque no hay dinero en la caja. O los plazos para resolver un recurso administrativo. Claro, el legislador quiere poner plazos cortos que quedan bien pero luego, en ocasiones, no es capaz de resolver en esos tiempos.

¿Nos encontramos ante males endémicos? ¿Es optimista o pesimista sobre la salud futura del Estado de Derecho?

Soy optimista por naturaleza y no creo que haya males endémicos. Lo que creo es que ha habido mucha pasividad, seguramente también por parte de los ciudadanos y también por parte de los agentes jurídicos. Hemos dejado que las cosas deriven a un estado, que ahora nos llevamos las manos a la cabeza. Pero la parte buena es que ya tenemos conciencia de que esto está así y hay que resolverlo. Nos falta, un poco, ponernos a exigirlo de verdad y a hacer nosotros también cosas. Por ejemplo, en el tema de transparencia: podemos nosotros esperar sentados a que nos den la transparencia o podemos exigirla, reclamar nuestros derechos y dar la lata, cosa que en España no solemos hacer.

La experiencia que tenemos en el blog, con todas sus limitaciones, es que realmente, si eres exigente y te mueves, se consiguen algunas cosas. Nos tenemos que poner las pilas todos, ciudadanos y comunidad jurídica, para conseguir lo que queremos: un Estado de Derecho en condiciones, en el que se cumplan las leyes -pocas y claras-, una Administración de Justicia que funcione, que no este politizada… Tampoco estamos pidiendo nada fuera de lo normal. Es lo que debería ser. Nos falta un poco de movilización a nivel de ciudadanos y juristas.

Pero últimamente parece que hay cierta movilización…

Se ve movimiento. La iniciativa de ‘El Indultometro’, promovida por la Fundación Civio, por ejemplo. Estos han ido picando todos los indultos que aparecen en el BOE y contando un poco y, lo primero que ha pasado, es que 2013 ha sido el año en el que se concedieron menos indultos desde 1996. El Gobierno sigue indultando pero sabe que nos estamos fijando en eso. Creo que éste es un buen ejemplo de lo que se puede hacer, simplemente dando transparencia a las cosas y contándolas.

¿Internet es una gran arma para esta lucha?

Es una maravilla. Lo que faltan son más iniciativas y más gente que haga este tipo de cosas. Las tasas judiciales desencadenaron una pequeña movilización, sobre todo de abogados. Pero lo que hemos visto quienes hemos estado en las movilizaciones es que no hemos conseguido que los ciudadanos lo vean como un problema suyo, sino algo que afecta más a los abogados. Deberíamos intentar que la gente vea los problemas de la Administración de Justicia de la misma forma en la que perciben los problemas de la sanidad pública. Seguramente, así, tendríamos más movilización y más apoyo para este tipo de iniciativas.

¿Sabéis si los políticos y gobernantes siguen las críticas que se lanzan en el blog?

Sí y no les encanta. Sabemos lo que no les gusta pero nadie nos ha llamado, no nos han presionado directamente. La parte buena es que tenemos cierta influencia. Además de los profesionales que hace el artículo, tenemos muchos comentaristas que son jueces, funcionarios, abogados en ejercicio y esa influencia también llega a través de ellos

¡Ay, Derecho!: Esperanza, Thelma y Louise

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Lo malo de estos pequeños incidentes es que a veces dicen mucho de nosotros. A veces más de lo que pensamos. La fuga motorizada de Aguirre creo yo que es uno de estos incidentes. Como en todos los sucesos en los que pueda haber involucrado algún interés político, por lejano que sea, las versiones son enormemente diferentes. En algunos sitios se dice que Esperanza Aguirre huyó inmediatamente, que arrolló a un guardia; en otros, que la retuvieron quince minutos, o incluso que todo es una chulería de los policías para darse importancia y hacerse una foto, y que el comunicado de UPyD, exigiendo el cumplimiento de la legalidad y el principio de igualdad de trato, es vomitivo.

Pero, en fin, tampoco hace falta dar tantas vueltas, que se embrollan las cosas. Los hechos que se conocen con seguridad son suficientes. Yo, desde luego, no tengo lo que hay que tener para parar a las cuatro y media de la tarde en el carril-bus de la Gran Vía, detrás de un taxi del que se está bajando un pasajero, e irme a sacar dinero de un cajero. Los cajeros estos se lo piensan bastante y se toman su tiempo para darte el dinero, preguntarte si quieres recibo, si vas a hacer alguna operación, etc, etc. De un minuto, nada. En un minuto no te da tiempo ni a bajarte del coche y sacar la 4B de la cartera.  Y mientras llegando autobuses y taxis tocando el claxon. Yo me pondría amarillo de tensión. Pero, claro, es que yo no valgo para político, no tengo esa capacidad de pasar de la normativa vigente, bastante severa en materia de carril-bus, aun a sabiendas de que si me pillan se va a montar gorda por ser conocido.

Ese detalle ya es de por sí significativo, porque revela capacidad para desarrollar una conducta irregular que la mayoría de la gente no tiene. Al menos en la Gran Vía de Madrid. Y es, por tanto, un mal ejemplo, lo que para una persona con aspiraciones políticas a la alcaldía, al menos como rumor, es importante.

Pero si encima después de pillarte en falta, lo que haces es irte –rápidamente o después de esperar un rato, estén abusando los agentes o no- arrollando una de las motos policiales, estás mostrando una grave falta de prudencia, muy necesaria en situaciones críticas. Y si, además, después de todo ello, cuando ocurre la previsible revolución mediática, te defiendes atacando a los agentes (“si tiene un ataque de ansiedad hay que ver si puede ser agente”), haciendo comparaciones con Bolinaga, diciendo que la moto estaba muy mal aparcada, y hablando de machismo (ver aquí y aquí) también revelas una carencia de criterio y olfato muy grandes. O quizá no, es que sabe que sus enemigos le van a atacar siempre y sus amigos le defenderán en todo momento.

Esperanza Aguirre tiene un estilo espontáneo y directo, sin pelos en la lengua, que es del agrado de mucha gente. Pero eso no es suficiente: los políticos han de tener, como figuras públicas, más respeto a la ley que los ciudadanos que han de gobernar. Y si se equivocan, han de dar también ejemplo de arrepentimiento y contrición, porque eso es también que es lo que se nos pide a nosotros.

Hacia el impulso de la internacionalización de las PYME y su novedosa protección contractual

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El crecimiento y proliferación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) es, sin duda, uno de los pilares en los que debe sustentarse el crecimiento económico de un país moderno. Igualmente, desde hace ya algunos años se ha constatado que una de las bases en los que debe cimentarse el crecimiento de las PYME es, cada vez más, su apertura a nuevos mercados. Especialmente acuciante es esta necesidad de internacionalización en mercados como el español, en los que el volumen de actividad económica se encuentra bajo mínimos debido a la agudeza con que la crisis ha golpeado nuestro país.

Pese a que está asentada la conciencia de la importancia de esa internacionalización, lo cierto es que ésta es muy limitada en el ámbito de la Unión, la mayor parte de las PYME europeas y españolas se limitan a operar en el mercado nacional. Luego cabe preguntarse ¿Cuáles son las causas que frenan la apertura exterior de nuestras PYME?

Para responder a esta cuestión, la Unión Europea realizó una encuesta a nivel comunitario en la que se obtuvo la siguiente conclusión: el principal obstáculo al emprendimiento que señalaron las PYME no fue otro que las divergencias contractuales entre los distintos Estados de la Unión Europea.

Estas diferencias ocasionan unos costes para las PYME, a la hora de penetrar en otros mercados de la Unión Europea, que resultan desproporcionadamente grandes con respecto a su volumen de negocios. Conocer los todos los ordenamientos comunitarios en materia de contratos, consumo, garantías etc. supone unos gastos jurídicos a las pequeñas empresas que, a menudo, no se pueden permitir.

Para solucionar esta cuestión el legislador comunitario ha impulsado “la Propuesta de Reglamento del Parlamento y el Consejo relativa a una compraventa común europea.”

Esta propuesta pretende la unificación del Derecho contractual europeo mediante la creación de un segundo corpus de legislación civil de la compraventa que pueda ser elegido por las partes y aplicado en toda la Unión Europea, con la consiguiente rebaja de costes.

Es igualmente un planteamiento innovador, ya que, respetando el principio de proporcionalidad, preserva las tradiciones y culturas jurídicas de los Estados miembros, al tiempo que deja a las empresas la posibilidad de recurrir a esta normativa.

Se ha escrito ya mucho acerca de la Propuesta, por lo que quiero centrarme sobre un aspecto concreto, que por su novedad e importancia para las PYME merece una especial atención: por primera vez en el ámbito comunitario se avanza hacia una protección contractual del pequeño empresario.

¿Proteger al empresario en la contratación es una injerencia injustificada del legislador en la economía o una garantía necesaria que debe exigir cualquier pequeño empresario?

Es conocido que la autonomía de la voluntad es uno de los pilares básicos del Derecho Contractual en las economías de mercado liberal. Sin embargo, la proliferación de la contratación en masa ha evidenciado los inconvenientes de la aplicación a ultranza del dogma de la autonomía de la voluntad, llevando a los distintos legisladores a restringir la libertad de contratación con el propósito de proteger a la parte menos fuerte en el contrato.

Estas limitaciones no han sido, en la mayor parte de los casos, de alcance general, sino que han tenido un protagonista claro: el consumidor. Sin embargo, si la justificación de la protección al consumidor es su desigualdad de partida frente al empresario (unequal bargaining), ¿Por qué no es trasladable a la pequeña empresa cuando contrata con otra que tiene una mejor posición en el mercado?

Muchos autores comienzan a defender que la situación de indefensión que sufre el consumidor ante la empresa es perfectamente equiparable a la que sufren muchas pequeñas empresas y microempresas  en nuestro país cuando contratan con empresas mucho más fuertes y de las que dependen económicamente para incluso subsistir.

La realidad de nuestro país demuestra que los grandes grupos empresariales e industriales consiguen copar amplios sectores del mercado, monopolizándolos y produciendo una situación en la que toda otra empresa que decida iniciarse en el sector debe someterse a lo que determinen esos grandes grupos en posición privilegiada.

Ello pasa por trabajar sin contrato, incumplimiento sistemático de los plazos de pago, deber de facturar en países extranjeros, cargar con todos los riesgos del negocio, exigencia de papeleos interminables para retrasar el pago etc.

El pequeño, e incluso mediano empresario (recordemos que en nuestro país hay nada menos que 1.200.000 PYME) se ve abocado a aceptar todas las cláusulas del contrato para mantenerse en el negocio.

Uno de los sectores más afectados por este fenómeno es sin ninguna duda el agrario. Su alto nivel de atomización, ya que está integrado mayoritariamente por pequeñas empresas, unido a la rigidez de la demanda, la estacionalidad de la oferta y la dispersión territorial provoca que sea un ámbito muy propicio para estos abusos, por ello es una muy buena noticia la expresa protección que les dispensa la reciente ley de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, publicada en el BOE este mes de Agosto.

En conclusión, uno de los grandes retos legislativos de los próximos años en nuestro país debería pasar por dispensar una eficaz protección jurídica a estas empresas, que no lo olvidemos son el más importante motor de nuestra economía. El nuevo Código de Comercio que pretende impulsar el ministro Gallardón puede ser, sin ninguna duda, una gran oportunidad para ello.