La prevención del blanqueo de capitales y el pánico de muchos profesionales

/18 Comentarios/en /por

Hace escasos días se ha publicado en el BOE el nuevo Reglamento que desarrolla la Ley 10/2.010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. En él, nuestra cada vez más amable Administración, siguiendo recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, continúa en su línea de delegar sus facultades investigadoras de los más complejos delitos económicos en los profesionales que trabajamos día a día, con muchos menos medios que ella y a cara descubierta, en la frágil trinchera de nuestros despachos, amenazándonos a todos con las más terribles responsabilidades. Y, la verdad, es que la prevención del blanqueo constituye en la actualidad un importante problema para trabajar, ya que muchos profesionales y entidades financieras están siendo afectados por una verdadera psicosis, bastantes veces lindante con el pánico, hasta el punto de que está resultando complicado formalizar operaciones de cierta cuantía con ciudadanos y entidades extranjeras. Y ello en un mundo totalmente globalizado, especialmente en las zonas turísticas o costeras como en la que vive y trabaja quien esto escribe, está convirtiendo el trabajo de cada día en una auténtica pesadilla.
Hace pocos días tuve enormes problemas para que una importante entidad financiera española, que actuaba en representación de la Sareb -a la que se había cedido el crédito- aceptara el dinero para cancelar una hipoteca sobre una vivienda que se vendía al Consejero Delegado de una conocidísima multinacional, sólo por el hecho de que, aunque el importe procedía de un banco español, el comprador y su enorme empresa estaban domiciliados en Suiza. Y eso que basta poner su nombre en Google para conocer al dedillo su cargo y su actividad, con decenas de fotografías incluidas.
Para que no se malinterprete la intención de este post, quiero dejar bien claro que no voy a criticar aquí en absoluto la actual la normativa de prevención del blanqueo de capitales ni la necesidad de adoptar medidas para luchar contra la alta delincuencia económica. Como tantas otras normas recientes que no me gustan, y en las que aprecio una increíble imprecisión técnica y un cierto tufo oportunista e incluso demagógico, la acato y trato de cumplirla lo mejor posible dentro de mis limitadas posibilidades, como es mi obligación. Los notarios no tenemos la posibilidad -que sí parecen tener algunos otros profesionales jurídicos- de decidir que si una Ley no nos gusta, o nos parece inapropiada al caso concreto, no la aplicamos, y ello sin incurrir en responsabilidad alguna. Pero, aclarado todo lo anterior, voy a reflexionar de forma crítica sobre algunos aspectos concretos que, sin tener que ver directamente con la normativa de prevención del blanqueo, sí se derivan de la política que, en esta materia, están desarrollando los diferentes Gobiernos españoles de los últimos tiempos:
1) En primer lugar, me parece muy sospechosa la transformación de este tipo delictivo experimentada en los últimos años. De ser un delito casi marginal, creado para castigar exclusivamente el lavado de dinero procedente del narcotráfico o del terrorismo, se ha convertido en un delito omnipresente en toda la actividad financiera del país, casi en el eje sobre el que giran las preocupaciones y las obsesiones de todos los operadores jurídicos y económicos. Con todos los respetos, esto me parece ciertamente extraño y desproporcionado. De repente no pueden haberse convertido todos los inversores extranjeros, y también muchos españoles, en potenciales blanqueadores masivos de dinero. Es materialmente imposible. ¿No tienen ustedes la impresión de que, habiendo disminuido la recaudación tributaria de muchos Estados como consecuencia de la crisis económica, se está tratando de conseguir (por la vía penal!) un medio “recaudatorio” alternativo sobre los miles de millones de euros que circulan entre los diferentes Estados occidentales? Dejo en el aire la respuesta….
2) En segundo lugar, y estrechamente conectado con el anterior, y como ya comenté en otra entrada (“Los peligros de un uso ejemplarizante del Código Penal: la hiperexpansión de algunos tipos delictivos”) publicada en este mismo blog, sospecho que los Gobiernos nos están haciendo trampas en el solitario. Tengo la convicción personal, contrastada largamente con muchos otros profesionales del Derecho, de que se está utilizando la figura del blanqueo de capitales como una especie de “comodín” o de “delito trampa” para realizar intervenciones espectaculares y ejemplarizantes en algunos lugares concretos de España, especialmente en zonas turísticas y costeras para, al final, conseguir recaudar bajo presión importantes cantidades a ciudadanos extranjeros pudientes vía Impuesto sobre la Renta de No Residentes, IVA, Impuesto de Sociedades, etc, aunque no siempre esté demasiado claro que las tuvieran que pagar. Es decir, al modo de cierto “chantaje legal” o de macroinspección tributaria salvaje con la amenaza de cárcel desde el primer minuto a personas que notoriamente tienen dinero y están dispuestas a soltarlo para evitar problemas penales. Y no hablo a humo de pajas. La mayoría de casos anunciados a bombo y platillo hace unos años han acabado así. Y en las Sentencias definitivas, si las leen ustedes, no aparece el blanqueo prácticamente por ningún lado…. porque, sencillamente, no lo había.
3) En tercer lugar, la tremenda e interesada manipulación informativa de muchos casos, totalmente mediatizada por las Autoridades públicas de nuestro país, por la que está creando en muchos lugares de España una auténtica prevención contra los “ricos” a los que, por el mero hecho de serlo, estamos convirtiendo en presuntos delincuentes. Conozco a multitud de profesionales liberales y directores de oficinas bancarias que viven actualmente aterrorizados con este tema, y que no quieren recibir dinero ni atender clientes sólo por tener determinada nacionalidad, o porque sus adquisiciones sobrepasan determinadas cantidades que se consideran “normales” y pasan desapercibidas en su actividad ordinaria.  ¿Significa esto, con todos los respetos y en tono jocoso, que sólo podemos trabajar con “pobres”?, ¿o sólo con ciudadanos occidentales despreciando a todos los del Este, las Islas, el Caribe, Iberoamérica, Oriente Medio y demás zonas “malditas”?, ¿debemos rechazar como clientes a las personas que tienen o mueven mucho dinero, aunque nos demuestren que lo han ganado honradamente?  Pues parece que en España,  de forma creciente, esto es así…. Para que vean como está últimamente el patio sepan que, hace pocos días, una encantadora y cultísima ciudadana rusa, directora de un importante museo de Moscú para más señas, tuvo que comprar un apartamento en Mallorca de 200.000 euros a nombre de una hija suya porque ningún banco local quería abrirle una cuenta corriente ni recibir sus ahorros enviados desde Rusia. La razón: una funcionaria del Gobierno de un país considerado de riesgo que compra una vivienda en España es persona non grata para la banca española. La pobre señora no salía de su asombro pero todos los empleados de entidades bancarias españolas con los que contactó para enviar su dinero la rechazaron presas del pánico. ¿Les parece esto normal, amables lectores?
4) Y en último lugar, last but not least, quiero comentar el aspecto que me parece más indignante de todo este asunto, también conectado con todo lo anterior. No entiendo bien por qué, el delito de blanqueo de capitales parece ser en este país, en los últimos tiempos, y a efectos de su persecución, el más grave de todos, más incluso que los asesinatos terroristas. No pueden ustedes imaginarse el despliegue policial o mediático que se ha empleado, por ejemplo en Mallorca, para ir a registrar despachos de abogados, asesorías, oficinas bancarias o alguna notaría. Decenas de agentes con chalecos antibalas, cascos con visión nocturna y ametralladoras, corte de calles con furgones policiales blindados, prensa y televisión avisadas con anterioridad, detenciones espectaculares y apurando el límite temporal legal… Y todo ello en oficinas normales y corrientes donde sólo hay profesionales, sus pobres empleados, ordenadores y documentos. Nada más. Ni armas, ni dinero, ni personas peligrosas ni, al final, y en la inmensa mayoría de los casos, culpables. ¿A qué viene toda esta absurda parafernalia? ¿Quién ha diseñado en España el protocolo de actuación policial antiblanqueo? ¿Saben ustedes que, tras la última intervención de este tipo, realizada en un despacho de abogados de Palma de Mallorca que atendía a algunos clientes rusos, los investigadores pidieron a la notaría donde se había firmado la escritura de la inversión sospechosa una copia simple de la misma una semana después de la mediática intervención? ¿No hubiera sido más lógico pedirla y estudiarla bien antes? ¿A qué viene todo este espectáculo? ¿No podría evitarse el “show mediático” y hacerse los registros discretamente, como exige por cierto la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, hasta determinar si existen o no culpables?  ¿Paga alguien luego por los numerosos errores cometidos y por los impresentables atentados al honor de muchos profesionales? Dejo también estas respuestas, una vez más, en sus manos, amables lectores del blog…. Sólo les pido para terminar que, como personas con criterio demostrado, juristas o no, se paren unos minutos a reflexionar sobre todo esto. Verán en qué clase de Estado policial, lamentablemente, nos estamos convirtiendo.
 

Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ¿Eliminación de costes de oportunidad?

/4 Comentarios/en , /por

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo (la “Ley”), por a que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la “LGDCU”). Dicha reforma transpone la Directiva que revisa el Derecho europeo en materia contractual. La referida directiva es una directiva de armonización máxima. ¿Qué implica lo anterior? Al ser de armonización máxima los EEMM no podrán establecer una protección inferior o superior en la norma nacional que regula la materia objeto de la Directiva. Así, se pretenden eliminar las contradicciones entre las normativas de los distintos EEMM y ofrecer mayor seguridad jurídica, ello teniendo en cuenta las pérdidas de miles de millones de euros anuales que el mercado electrónico europeo sufre por no realizar transacciones interestatales siendo ello la eliminación de costes de oportunidad que representaban las 27 normativas relativas a la protección de consumidores y usuarios a nivel Europeo.

Las principales modificaciones introducidas en la LGDCU son:

  1. Regulación del derecho / deber de información en la fase previa al contrato. Con esta medida el consumidor verá más protegidos sus derechos. Lo importante es que ello se implementará en los 27 EEMM de igual manera. Es un beneficio muy significativo para la protección de los consumidores al genera confianza en los mismos el hecho saber que sus derechos reciben el mismo tratamiento en cualquiera de los EEMM.
  2. Regulación del derecho del consumidor a desistir del contrato en los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento (on-line). Es decir, se regula el derecho del consumidor a cambiar de opinión. En virtud de lo anterior en un periodo de 14 días, el cliente puede avisar al empresario de que quiere renunciar a adquirir el producto y, consecuentemente, el contrato queda resuelto y sin efectos. Por otro lado, se proporciona un formulario al que el consumidor podrá acudir para desistir, dentro del plazo legalmente establecido, del contrato. Asimismo, se abre un abanico de formas para desistir: cabe interpretar que el consumidor podrá hacerlo inclusive mediante una simple llamada telefónica (hay que tener presente que el consumidor deberá probar haber avisado correctamente a la otra parte). De nuevo, esto es una medida que favorece al consumidor y que se implementa para crear la confianza necesaria en el consumidor a los efectos de que contrate más a través de medios on-line.
  3. Regulación de la transmisión del riesgo. Se especifica de manera más clara cuando se transmite el riesgo sobre el bien adquirido. Es decir si el bien se rompe, por ejemplo, cuál de las dos partes (consumidor o empresario) deberá soportar la pérdida económica. Es decir a partir de qué momento dejará de responder el empresario por la pérdida del producto o por cualquier daño en el bien.
  4. Regulación de los cargos correspondientes a la utilización de un determinado medio de pago. Esto es otra novedad muy importante. Se estipula claramente que las empresas no podrán repercutir una cuantía superior a la efectivamente soportada por utilizar un medio u otro de pago. Es decir, si la empresa X vende un bien por valor de 100 y al valor se suma 5 en concepto de gastos por utilizar el medio de pago A, la empresa X podrá como mucho repetir al cliente la cuantía de 5. Aunque ha habido modificaciones importantes en el presente artículo nos centraremos en la modificación relativa al concepto de consumidor.

Aparte de lo anterior, el legislador español aprovechó para modificar, o mejor dicho matizar, la definición del concepto de consumidor, pero no excluyó a las personas jurídicas, que actúen fuera de ámbito de su actividad económica u oficio, de la citada definición. Era importante haber excluido del concepto de consumidor a las personas jurídicas ya que el concepto comunitario de “consumidor” difiere del que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, al entender la Directiva comunitaria que es “consumidor” toda persona física que, en contratos regulados por ella, actúe con el propósito ajeno a su actividad comercial, oficio o profesión (excluyendo a los empresarios del concepto de consumidor).

No obstante lo expuesto arriba, el Tribunal de Justicia comunitario (Sentencias de 22/11/2001 Asunto Cape e Idealservice MNRE y 14/03/1991 Asunto Di Pinto) entiende, aunque no de manera expresa, que cabe que los EEMM consideren a una sociedad como consumidor. A lo anterior hay que añadir que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes. Por lo anterior el legislador español decidió ampliar la definición del consumidor incluyendo a las personas jurídicas que actúen fuera de su actividad económica. Ello siempre ha dado lugar a conflictos de interpretación y, consecuentemente, a inseguridad jurídica.

Con la modificación actual de la normativa española, es evidente que el legislador ha optado por mantener la extensión de la aplicación de la consideración de consumidor a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad comercial. Considero que se ha desaprovechado una oportunidad excelente para eliminar a las personas jurídicas de dicha definición y, de esta manera, equiparar más la definición a la establecida a nivel comunitario.

Era importante adaptar la definición nacional a la comunitaria, sobre todo, por el siguiente motivo: el concepto de consumidor al incluir a las personas jurídicas, aún mencionado la limitación anteriormente plasmada, se convierte en un concepto jurídico cuasi-indeterminado en lo que a las personas jurídicas se refiere. Es decir, se debe acudir a los hechos concretos y, dichos hechos, se deben poner en relación con la jurisprudencia para determinar si a esa empresa le es o no le es de aplicación al LGDCU. Para ilustrar lo anterior plantearé una pregunta que, hace unos años, una compañera mía me la planteo: “¿La empresa A que adquiere papel higiénico, para sus trabajadores, a otra empresa B tiene condición de consumidor?”. La respuesta parece fácil pero, os aseguro, no lo es. ¿Entra el papel higiénico, aunque de forma indirecta, dentro de la cadena de producción? ¿Es requisito indispensable proporcionar “comodidad” a los trabajadores para llevar a cabo su actividad? A todo lo anterior no quiero traer a colación los bienes/servicios adquiridos por Google u otras empresas que todos sabemos que tienen una zona de recreo para sus trabajadores. Es decir, ¿al comprar Google el videojuego que para que sus trabajadores se relajen, actúa como consumidor o como empresario? Por todo lo anterior, a los efectos de evitar dar pie a este tipo de debates entiendo que debía haberse aprovechado la ocasión para eliminar a las empresas del concepto de consumidor.

Además de lo anteriormente mencionado, a nivel europeo, para los comerciantes, esta interpretación no parece del todo favorable por cuanto se encontrarán en sus relaciones comerciales con dos categorías de consumidores: (i) las personas físicas que actúen como “consumidores” stricto sensu, es decir con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; y (ii) los que según el ordenamiento interno puedan tener la consideración de consumidores, aun siendo personas jurídicas.

Pese a lo anterior, cabe afirmar que evidentemente nos encontramos ante un cambio de gran trascendencia en el campo del Derecho del consumo y Patrimonial Europeo que es un paso importante para la eliminación de barreras de establecimiento y un incentivo para las empresas a comercializar, mediante medios on-line, fuera de su país y ello puede resultar benéfico tanto para las empresas españolas como para el consumidor español.

Entre Mission Impossible y 12 hombres sin piedad ¿Es posible evitar el nepotismo mediante reglas?

/21 Comentarios/en /por

(Con Antonio Cabrales)
Coproducciones de NeG y HD
Iniciamos con este post una colaboración que esperamos interese a los lectores entre los editores y colaboradores de NeG en su nueva etapa y los de HD. Algunos temas merecen ser abordados conjuntamente desde una perspectiva jurídica y económica a la vez para ser bien comprendidos. El nepotismo tan frecuente en nuestro sector público (universidades públicas incluidas) puede ser un buen comienzo.
 
Como consecuencia de una entrada en ¿Hay Derecho? de Rodrigo Tena (aquí) sobre la excesiva importancia de los contactos en España (con ocasión de un caso de nepotismo en el Tribunal Supremo), Antonio Cabrales, Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena tuvimos un intercambio epistolar que reproducimos aquí (convenientemente editado para no marear a los lectores con innecesarias digresiones). Pensamos que puede servir para ilustrar las distintas perspectivas que es necesario tener en cuenta a la hora de abordar esta cuestión. Como suele ser habitual, los juristas consideramos que establecer procedimientos y requisitos minuciosos y detallados puede permitir un control judicial “a posteriori” para determinar si un determinado nombramiento es correcto o no. Antonio, como economista, discrepa de la necesidad de tanta regulación.
Antonio: Tengo que estar parcialmente en desacuerdo. El problema NO es “saber cuántos puntos supone cada mérito, que sería lo mínimo necesario para poder participar en el proceso con ciertas garantías.” Simplemente no es útil responder a esa obsesión hispana por tener un indicador a prueba de bombas. Los economistas llevan décadas investigando qué pasa si no hay lo que llamamos “contratos completos” (ver  aquí o aquí). El problema es que en muchos lugares da igual a quién tengamos al lado. Y ya puestos elijamos a un “nipote” (sobrino). En las universidades buenas no hay un criterio cerrado con puntos para cada mérito. Pero todo el mundo sabe que elegir a un sobrino es fatal para el departamento y tiene costes para la reputación del individuo que lo hace. Y, simplemente, no se hace.
Elisa: Esto no tiene nada que ver con la Universidad. Es mucho más sencillo, se valoran unos méritos, supuestamente, pero nadie sabe cómo ni por qué. Es como si presentas ofertas a una licitación pública y te contestan que te han dado un 3 o un 4 y que ha ganado otro con un 9 pero no sabes por qué. Total, luego resulta que el de los 9 puntos no cumple los requisitos pero casualmente es un hijo o un sobrino. No es un problema de autonomía vs responsabilidad y resultados, sino pura y simplemente de intentar controlar mínimamente la ocupación irregular  de puestos apetecibles.
Antonio: Claro, pero los “méritos” van a ser siempre en alguna medida subjetivos y da igual que se expliciten, siempre se puede retorcer la interpretación para hacer las cosas bien formalmente y contratar al sobrino de todas formas. El problema es que la tarea que se supone que tiene que hacer el contratado no es “productiva”, y no contribuye a nada que le importe al que decide. Entonces lo mejor es eliminarla y punto. Y si contribuye, y el que decide realmente rinde cuentas de su productividad, ya se cuidará de tomar la decisión apropiada. En eso se parece mucho a la licitación. Si es de un insumo a un proceso productivo y yo tengo algún interés real en el producto final, no vale la pena que fiscalice el insumo. Rindo cuentas del producto final y ya me cuidaré de escoger el mejor proveedor. Pero poner muchas reglas formales en el proceso de selección solo complica el proceso y no soluciona nada. Y mientras creamos un sistema donde a la gente le importe esto, ¿qué hacemos? ¿Pedir papelitos o que canten temas de administrativo? Tal vez, pero es tan third-best que me da reparo decir que sí, preferiría diseñar bien el sistema desde el principio, sector por sector. Sobre todo porque la obsesión documental impide la innovación que pueda crear lugares con otras culturas, donde hay discrecionalidad pero se usa bien.
Rodrigo: Me parece un tema muy interesante que hay que tratar, sin duda, y la clave está efectivamente en la responsabilidad del contratante. Cuando yo contrato a alguien en mi notaria nadie me puede exigir que explicite con qué criterios lo hago y qué circunstancias valoro, porque en el pecado llevo la penitencia. En el sector público debería ser lo mismo si el contratante llevase de verdad en el pecado la penitencia, pero, como dice Elisa, en ese sector hay:
a) Subsectores en los que institucionalmente es difícil diseñar esa responsabilidad del contratante. Pongamos como ejemplo la selección de notarios. Si salen malos notarios ¿a quién le pides responsabilidad? ¿A qué persona física en concreto le pides responsabilidad por los desmanes cometidos por la promoción del año XX, cuyos nefastos efectos estamos empezando a comprobar ahora? En estos casos parece más lógico diseñar un proceso de selección en el que se valoren unos méritos específicos (cantar tres civiles en una hora) y que todo el mundo sepa por adelantado qué te van a pedir y cómo.
b) Subsectores en que cabría diseñar esa responsabilidad del contratante, pero en los que los mecanismos de responsabilidad no funcionan. Esto es efectivamente lo mismo que la autorregulación en las empresas cotizadas. Seguro que en UK funciona, con buenos sindicatos de accionistas y prensa independiente, pero aquí todo está diseñado para que no funcione. Entonces, mientras arreglamos las cosas para que funcione, es conveniente explicitar los requisitos, de tal manera que al menos sea posible un mínimo control (judicial) porque si no tendremos lo peor de ambos mundos.
En general estoy de acuerdo en que donde puedan funcionar los incentivos personales las normas serán un mero apaño. Pretender sustituirlos en un lugar como la universidad por un modelo estandarizado de méritos “objetivos” es una vergüenza. Pero también te digo una cosa: cuando esos méritos se ventilaban en una oposición pública con temario y trinca, el sistema no era tan perfecto como el de los incentivos, ok, pero tampoco la absoluta merienda de negros que es en la actualidad. Al menos alguien se tenía que poner rojo en algún momento. Hoy ni eso.
 
Hasta aquí el intercambio epistolar. Pero lo que se debe hacer cuando uno tiene este tipo de debates es investigar cómo funcionan las cosas en el exterior, y a veces te llevas alguna sorpresa.
Anders Sundell, un experto en contratación pública de la Universidad de Gotemburgo, publicó en 2012 este interesante paper: What is the best way to recruit public servants? En él analiza las ventajas e inconvenientes de los dos sistemas apuntados, en primer lugar el sistema tradicional público de requisitos formalizados con escasa o nula discrecionalidad para el gestor, y en segundo lugar el típico del sector privado en donde los gestores tienen la máxima flexibilidad para contratar a los que consideren más adecuados.
Pues bien, después de analizar las características de 100 burocracias llega a una conclusión bastante lógica. El mejor sistema de selección para conseguir los niveles más altos de meritocracia es el propio del sector privado, efectivamente, pues por muy bien que se diseñen los exámenes o los requisitos formales siempre se corre el riesgo de que no sirvan para filtrar las personas más adecuadas. Ahora bien, este sistema solo es útil si existe algún tipo de salvaguardia social que evite los riesgos del nepotismo y del clientelismo, sencillamente porque en las burocracias los sistemas de control interno y de rendición de cuentas característicos de las empresas privadas son mucho más difíciles de conseguir. Si existe esa salvaguardia social, entonces fenomenal: éxito total. El caso más típico es el de Nueva Zelanda.
Allí donde no existe ese tipo de salvaguardia, sin embargo, los niveles más altos de meritocracia se consiguen a través de un sistema formalizado y regulado de selección sujeto a control judicial. De ahí que a falta de frenos sociales al nepotismo, prescindir de procedimientos formales de contratación y adoptar el sistema del sector privado produzca los niveles más bajos de meritocracia. El caso más típico es el de Nicaragua.
El autor constata que la tendencia generalizada en el mundo es a eliminar o diluir los controles formales, pero tal sistema solo produce resultados positivos allí donde existen esos límites efectivos al clientelismo, concretados en la calidad institucional del país y en la existencia de una auténtica cultura democrática y, por supuesto, de prensa verdaderamente independiente.  A través de un interesante análisis histórico demuestra cómo algunos de los países hoy más avanzados reaccionaron en su momento frente a los abusos del clientelismo introduciendo exámenes y requisitos formales, para luego ir flexibilizándolos a medida que esos riesgos disminuían.
En definitiva, todo depende de encontrar un punto de equilibrio: cuando el coste del nepotimo y del clientelismo desciende, se hacen más evidentes otros riesgos asociados a los sistemas demasiado rígidos de selección. La conclusión entonces es doble: por un lado se debe combatir socialmente el clientelismo, por otro diseñar sistemas adecuados de selección que, evitando esos riesgos gracias al posible control judicial, no sean demasiado rígidos. Aconsejamos un vistazo a los cuadros del paper (antes hagan el esfuerzo de imaginar dónde está España) porque resultan muy interesantes.
Un tema a tener en cuenta, apuntado por Antonio, es hasta qué punto un sistema formal puede constituir una efectiva barrera contra el nepotismo y el clientelismo. Es decir, hasta qué punto “los malos” pueden circunvalar el sistema. Sundell cita como ejemplo el infame “Malek Manual” durante la época de Nixon, diseñado para circunvalarlo todo. De nuevo volvemos a un problema de equilibrio en costes: será más útil para evitar ese riesgo cuanto más rígido y objetivo sea, pero a un coste mayor.
No cabe duda de que el papel de los jueces en este punto es fundamental. Es clave que demuestren cierta disponibilidad a entrar en la revisión de estos procesos cuando la ley les da pie para ello. En un interesante análisis sobre la situación de los países de la Unión Europea en este tema (“Recruitment in civil service systems of EU members”), Francisco Cardona señala que ese control está bastante extendido en Francia, Italia y España (?). De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha requerido a todos los Estados miembros a establecer sistemas efectivos de revisión en todos los procedimientos de selección de empleados públicos. Una de las razones fundamentales, que también hay que tener en cuenta y cuya discusión necesitaría otro post, es que existe un principio básico a respetar que no cabe olvidar y que implícitamente aparece mencionado en el post de Rodrigo: el derecho de todos los nacionales de un país a poder acceder a un puesto público en condiciones de igualdad, previa difusión general de los requisitos exigidos.
 

Teoría étnica de los naufragios…y de la política

/4 Comentarios/en /por

El naufragio el pasado día 16 de abril del ferry surcoreano Sewol ha dado lugar a una serie de noticias que me han dado que pensar. No me refiero al naufragio en sí mismo, aunque esto ya de por sí ha dado que hablar por las imprecisiones que se han publicado, ni al enorme número de víctimas , casi 250, entre las que se encontraba un gran número de estudiantes que iban en viaje escolar, aunque añade un punto más de dramatismo al asunto. Ni tan siquiera por el lamentable espectáculo de la huida del capitán arrastrando por los suelos ese rasgo deontológico de ser el último que abandona el barco que todos nos presuponemos en un personaje tan representativo nos sorprende pues no ha mucho el capitán Schettino le precedía.

No, lo que me ha intrigado han sido varias cosas: que el primer ministro haya dimitido a los 12 días del naufragio “asumiendo sus responsabilidades por la mala gestión del naufragio”, dimisión que, por cierto, no ha sido bien recibida por los allegados de los desaparecidos ni por el principal partido de la oposición, que han tachado la decisión de precipitada, porque “podría haber continuado en su cargo hasta que terminaran las labores de rescate”. Y días después ¡ha sido detenido el presidente de la naviera! Desde otro punto de vista, me ha llamado la atención que hubo una tajante orden de los responsables del buque a los pasajeros en el sentido de que no se movieran de sus camarotes; orden que, acatada puntualmente condujo a los trágicos resultados que conocemos (véase la noticia en “Cumplir hasta la tumba”)

Huelga decir que ambas cuestiones me impresionan por contraste. Porque, ¿qué hubiera hecho el primer ministro coreano si le ocurre lo de Bárcenas? ¿Seppuku en plaza pública? Y es que por estos lares hispánicos no se estila la dimisión responsable: buscando en Google, por ejemplo, “Prestige dimisión”, lo que obtengo es que Zapatero estaba muy orgulloso porque con lo del Prestige nadie del PP dimitió y en cambio por el incendio de Guadalajara sí lo hizo una consejera autonómica ; que si que dimitió un consejero autonómico del PP, pero porque se lucraba vendiendo material para la limpia del chapapote; o que el diputado autonómico Carmona dimitió porque entre bromas decía que el PSOE tenía suficientes votos y si hacía falta “hundían otro barco”. Es lo malo que tiene Google, que te enteras de todo, incluso de estas miserias.

Pero, de otro lado, también me impresionó mucho esa docilidad de los estudiantes que se someten a las órdenes de los superiores sin cuestionamiento alguno, como al parecer es lo propio en una sociedad fuertemente jerarquizada como la coreana. ¿Hubiera ocurrido lo mismo por aquí? No estoy yo muy seguro de la obediencia de los jóvenes mediterráneos de 16 o 17 años , y más bien me inclino por pensar que habrían subido al puente “a ver qué pasa”.

Me recordaba el otro día en Twitter la periodista Berta González de Vega las concomitancias de este caso con el que Malcolm Gladwell cuenta en “Outliers” (Fueras de Serie). El libro trata de por qué unas personas tienen éxito y otras no y es francamente interesante (recomiendo el capítulo de “La regla de las 10.000 horas”, que explica como para ser maestro en cualquier cosa se precisa echarle ese tiempo) y desde luego nos viene al pelo: en el capítulo titulado “Teoría étnica de los accidentes aéreos” cuenta que en los años 90 la Korean Air tenía un porcentaje de accidentes muy superior a la media (17 veces superior a la de United Airlines) y que aunque ello se debía normalmente a una concatenación de errores, lo cierto es que había un factor muy significativo: la llamada “mitigación”, muy propia del legado cultural coreano.

La “mitigación” o el “discurso mitigado” se refiere a cualquier tentativa de minimizar el significado o el sentido de lo que se dice, como cuando queremos ser corteses con alguien o respetuosos con la autoridad, a quien no se le dice “quiero que vea esto” sino “quizá no le es mucha molestia echarle un vistazo, no me urge”. Este discurso mitigado no es apto para las comunicaciones entre copiloto y piloto de un avión y menos en situaciones de riesgo. Pero es lo que ocurre en aquellos países que tienen un muy alto “Índice de Hofstede de Distancia al Poder” -cuánto se respeta y valora la autoridad en una cultura determinada-, como es el caso de Corea del Sur (y no quiero pensar cuál será el del Norte).

Al parecer, en las tripulaciones coreanas se esperaba que los oficiales más jóvenes atendieran al capitán hasta el punto de hacerles la cena o comprarles regalos, y la palabra de éste es la ley al punto de que no era extraño que le cruzara la cara al novato si cometía algún error. En el lenguaje coreano hay hasta seis niveles diferentes de tratamiento según la jerarquía o familiaridad, y la relación piloto-copiloto está fuertemente jerarquizada. Claro que eso tiene un doble camino: mientras en el mundo occidental es obligación del emisor comunicar sus ideas de una manera clara e inequívoca, en esta sociedad coreana tan rigurosa, es el receptor de mayor categoría el que tiene la responsabilidad de descifrar el mensaje, que se ha adaptado a su categoría.

Eso explica que cuando el copiloto en el accidente del vuelo 801 observó que venía una enorme tormenta, que no había visibilidad y que el piloto no reaccionaba debidamente, sólo se atrevió a decir a su superior: “Capitán, el radar meteorológico nos ha ayudado mucho”. El capitán, muy estresado, no entendió lo que pasaba y se dieron con una loma, pereciendo todos.

Parece ser que el legado confuciano, recibido de China y predominante en el sistema de valores de Corea durante siglos bajo la dinastía Joseón (1392-1910) sigue muy presente en la sociedad coreana actual, aunque haya disminuido algo en las últimas décadas: principios como la jerarquía, la lealtad a la familia o un grupo social, la importancia de la educación y al respeto a los demás siguen vigentes en la psique del coreano y se manifiestan en la importancia que se concede al status social. 

O sea, que es indudable que el legado cultural es importante tanto para los accidentes aéreos y los naufragios como para la política. No conozco bien la sociedad coreana, pero desde luego suena que es un país muy organizado y eficiente, con altos niveles de educación y de innovación (ver conclusiones del enlace) pero quizá pone excesivo énfasis en la disciplina y tiene poca creatividad, lo que les lleva a fracasar en las universidades extranjeras (ver aquí). De la idiosincrasia hispánica, con sus cosas buenas y malas, no me molesto en ilustrarles.

Ahora bien, ese legado ¿es inmutable? ¿Tenemos que resignarnos a ser como somos y los coreanos a ser como son? O dicho de otra manera ¿tenemos que quedarnos el paquete entero? ¿No podemos ser individualistas en aquellas cosas en las que es importante tener iniciativa y ser responsables cuando procede? Porque quizá tampoco sería de mi gusto que el presidente del gobierno dimitiera cada vez que hay un accidente gordo porque probablemente no todo siempre culpa suya y no compensa, pero sí que lo hiciera él o alguien importante cuando realmente la tragedia podría haberse evitado o gestionado de otra manera. Y tampoco me gusta la falta de civilidad o de educación, pero no hasta el punto de cargarse la iniciativa individual y el criterio propio.

Mi respuesta puede ser tachada de voluntarista o ingenua pero creo que sí, se puede cambiar. Hace algún tiempo defendía en el ABC (reproducido aquí en el blog) que la tradición cultural española no es insoslayable y que la leyenda de un país sin remedio no es cierta, y lo mantengo. No hay más que ver cómo han cambiado nuestros hábitos al volante en los últimos 20 años o qué poco se fuma ahora para percatarse de que cosas que parecían intangibles  pueden cambiarse.

Pero claro, las cosas no se cambian solas, hay que empujar un poco cambiando nuestra conducta personal y haciendo que cambie la de los demás, mediante la exigencia de responsabilidades (y, no se olvide, a través del voto responsable, valiente  y escéptico con las encuestas el CIS) y del imperio del sentido común. Si hay alguna idea que destacara de mis posts en este blog es esa: hay que tener ese valor civil cotidiano, lento y tenaz de intentar modificar nuestras instituciones y nuestras costumbres, aunque no se vea el éxito en el horizonte.

NOTA: La compañía Korean Air contrató a un director de operaciones americano que no desesperó ante la tradición coreana sino que, sabiendo que ese legado cultural es importante y perdura mucho después de que su utilidad cultural haya desaparecido, logró, mediante el uso del inglés como lengua básica y sin despidos masivos, que el personal se adaptara a las circunstancias. Hoy la compañía tiene estadísticas de seguridad intachables.

Rusia, Ucrania, España y el gas

/26 Comentarios/en /por

En las últimas semanas y cada vez con mayor intensidad la escalada del conflicto entre Ucrania y Rusia que comenzó con la práctica anexión de la península de Crimea por ésta última, ha resucitado en Europa los fantasmas de los cortes de suministro de gas que en los años 2006 y 2009 sufrieron gran parte de los países miembros de la UE.

A pesar de los mensajes tranquilizadores que nos llegan de los responsables de energía de la Comisión Europea, uno no puede dejar de cuestionarse la conveniencia de que Europa tenga una dependencia energética tan importante  de un país donde las reglas internacionales se interpretan de un modo tan sui generis y de un gasoducto que atraviesa otro país en plena tensión pre-bélica (el 47% del gas ruso dirigido a Europa pasa a través de Ucrania) y que podrían “cerrar el grifo” en cualquier momento y por cualquier razón, visto lo visto hasta ahora, sin que nadie ose plantarle cara.  La situación es especialmente peligrosa para algunos de nuestros socios europeos. Algunos ejemplos: Finlandia, Lituania y Eslovaquia dependen al 100% del gas ruso; Bulgaria y Hungria, al 90%. Pero es que también por este país circula el 37% del gas consumido en Alemania, el 16% del consumido en Francia o el 29% de Italia.

España se encuentra en un lugar privilegiado como observador de esta crisis. Aquí nos llega el gas de 11 mercados diferentes, a través de dos medios distintos: el gasoducto (54% del abastecimiento de gas,  procedente de Argelia y, en menor medida, del norte de Europa vía Francia) y los buques metaneros (46% del abastecimiento) que transportan gas natural licuado hasta las seis plantas regasificadoras que están situadas en distintos puntos de la costa española.

De este modo, nuestra principal diferencia con respecto a nuestros socios europeos reside en estar dotados de unas infraestructuras que permiten importar gas por vía marítima, mientras que Europa depende en un 86% del gas que entra por vía de los distintos gasoductos que la conectan, principalmente, el ruso. Porque ¿qué pasaría en el resto de Europa si Rusia llegara a cortar el suministro desde Ucrania ? Quedan alternativas, puesto que hay otros gasoductos como el North Stream (une Alemania con Rusia por mar y al frente está el ex – Canciller alemán G. Schroeder)  o el South Stream, éste último en construcción y que traerá gas a Europa por el Mar Negro a través de Turquía en 2015, principalmente.

Por el contrario, en caso de corte de suministro  de gas ruso, España no vería  afectado su suministro y, además, estaría preparada para recibir gas prácticamente de  cualquier lugar del mundo y distribuirlo hacia el resto de Europa a través de la red de gasoductos, siempre y cuando se mejoraran/terminaran las interconexiones, principalmente entre la Península Ibérica y Francia. Porque si de verdad queremos un mercado interior de gas, España, con una cartera bien diversificada de suministradores como la que tiene, podría instituirse en un hub óptimo para conectarles con Europa y crear así cierto contrapeso a la posición actual de Rusia.

El último Consejo Europeo ya incluyó entre sus conclusiones la necesidad de poner fin a cualquier posible aislamiento de los Estados Miembros de las redes de gas y electricidad, con el objetivo puesto en 2015, definiéndolo como prioritario. Dio además una fecha a la Comisión, junio de 2014, como límite para presentar un estudio en profundidad para la reducción de la dependencia energética europea, haciendo especial hincapié en el desarrollo de intrerconexiones incluyendo las de la Península Ibérica.

Las bases están pues sentadas. Ahora, lo que hace falta es voluntad política. De la CE en primer lugar; de Francia que sería la principal afectada e históricamente ha sido un país reticente a completar las interconexiones con nuestras redes de gas y electricidad; y, como no,  Alemania siempre. No olvidemos que este último país mantiene una relación fuerte con Rusia y se ha asegurado ya su suministro de gas, sin pasar por tierra de nadie, construyendo su propio gasoducto del Norte. Por último, no olvidar tampoco, está la propia Rusia, que debería ver esto más como una oportunidad de acceder a nuevos mercados que como un peligro.

Habrá pues que esperar a que nombren al nuevo Comisario de Energía europeo y a conocer los primeros pasos de la nueva Ministra Royal. Continuará.

Protección a la infancia: prioridad y unificación normativa

/4 Comentarios/en /por

La palmaria realidad –tozuda por otro lado-, acerca de la atención a las necesidades de los menores y adolescentes, pone de relieve que los mecanismos para la satisfacción de sus necesidades básicas y garantía de sus derechos más elementales son insuficientes. La continua puesta en escena de mecanismos y medidas, de informes, anteproyectos, proyectos de ley, normas que refuercen la protección del menor en todas las circunstancias,  no hacen sino parchear sus derechos sin haber obtenido un marco regulatorio pleno que satisfaga  las necesidades de los menores de 18 años. A ellos, conforme art. 12 CE y art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), van dirigidos de nuevo los anhelos del legislador, en colaboración con  los distintos agentes implicados en el bienestar infantil y en la conquista de un ambiente óptimo y seguro para el mejor desarrollo de sus capacidades. Lo que implica, no sólo un compromiso de cuidado y protección por los poderes públicos, instituciones públicas y privadas, y de los padres, tutores o responsables, sino también  garantizar a los menores “una formación-educación” adecuada, en los valores universales (a estos, los contenidos en la Declaración de Derechos Humanos y de la propia Convención, se refiere la CDN),  que por supuesto eduque en derechos y en una progresiva asunción de deberes y responsabilidades.
Pues bien, como parte de un ambicioso proyecto en el que participaron distintos ministerios afectados, Comunidades Autónomas, entidades locales y ONGs del tercer sector, se presentó el denominado Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (denominado PENIA II, aprobado por el Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013) y, en este contexto, el pasado viernes, 25 de abril, el Consejo de Ministros, tras informe de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, ha dado luz verde a  los dos Anteproyectos de Ley Ordinaria de Protección a la Infancia y Ley Orgánica complementaria de la Ley de Protección a la Infancia.
Por lo que refiere al Anteproyecto de Ley Orgánica, y como señala en su Exposición de Motivos, esta tiene por objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución (derecho a ser oído y escuchado, recabar información sobre el menor y su familia, aún sin el consentimiento de sus titulares, el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con trastornos de conducta, que deberan proporcionar un marco formativo adecuado, que individualmente permita ”la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad”…). Se busca con ello la mejora de los citados instrumentos de protección, a los efectos de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, que sirva de marco a las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación de protección de menores.
Por lo que se refiere a la Ley ordinaria, esta reitera como objeto, introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Marca como ejes de una reforma urgente, profunda, sistemática y completa -como se dijo en la propia rueda  de prensa dada por la Vicepresidenta del Gobierno y la Ministra de Sanidad-, que desde ahora se impulsa: (i) dar prioridad al acogimiento familiar frente al residencial –que será  obligatorio para los menores de tres años-, y que no necesitará de intervención judicial; y (ii) la agilización y flexibilización de dicho acogimiento y de la adopción, como pilares esenciales de la reforma. Será preceptiva la elaboración de un Plan Individual de atención una vez entre el menor en el sistema de protección de las administraciones que se revisará cada tres, seis o doce meses en función de la edad.  También contempla garantizar el derecho del adoptado a conocer sus orígenes,  a dotar de exhaustiva protección en situaciones de violencia de género o ante casos de abusos sexuales, a dinamizar y mejorar los procedimientos judiciales y a reforzar la prevención de los abusos.
Ambicioso proyecto que sin duda eleva a la categoria y principio rector el interés del menor, sus derechos y obligaciones, calificándolo como “derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento”en el conjunto del ordenamiento jurídico, cumpliendo así con las numerosas recomendaciones del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Sin duda, la normativa deberá cumplir también una función esencialmente preventiva, porque en menores la prevención del daño debe ser el eje central de la función tuitiva que debe cumplir el Estado como máxima. Así, se impide el acceso a profesiones que estén en contacto con menores, de personas condenadas por delitos contra la libertad sexual o la explotación de menores, en la línea marcada por las recomendaciones del Consejo de Europa, o se impone al juez la obligación de adoptar medidas cautelares que afecten a los hijos de mujeres maltratadas. Además, cualquier funcionario público, o profesional que en el ejercicio de su profesión sea conocedor de abusos contra el menor tiene la oblicación de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, so pena de ser acusado de un delito de omisión.
Dicho esto, resulta paradójico que en este contexto, y dado el riesgo producido en las situaciones mencionadas, no se hayan tomado medidas con anterioridad. Ciertamente, no hay causa que justifique el retraso a pesar del plan anterior PENIA I (2006-2009), y de modificaciones legislativas, la última tras la STC 131/2010, de 10 de diciembre. La intención de mejorar la situación de la infancia y la adolescencia, la promoción de sus derechos y su participación en medidas y procedimientos que les afecten, se ha mostrado insuficiente en su ejecución y, lo que es peor, ha sido desarrollado en su gestión de manera desigual según que comunidades, como así se ha puesto de manifiesto en ambos anteproyectos.
Una vez más, ojála que, junto a la decidida voluntad del gobierno y demás instituciones y organismos implicados, prime la urgencia manifestada y se alcance el consenso, y este reto unificador, que reforma entre otras la Ley de Protección Jurídica del Menor, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o la Ley de Protección de Familias Numerosas, además de modificar el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que busca integrar normativa dispersa sobre la materia,  se traduzca en una respuesta normativa de ámbito estatal –sin perjuicio de salvaguardar las competencias autonómicas en materia asistencial, por la inmeditatez y proximidad en la prestación del servicio-,  que refunda e integre las distintas normas para el logro de los objetivos, los derechos y la protección de la infancia. Conviene recordar que se ha partido en ambos textos de precedentes anteproyectos (año 2011), aunque ahora algo más ambiciosos, y que serán remitidos a los distintos órganos consultivos para informes, a continuación, para Dictamen al Consejo de Estado. Confiemos que no quede en una mera declaración de intenciones.
No quiero dejar de poner de relieve que este constituye un mecanismo repetitivo en los últimos tiempos, el afán del legislador de refundir e integrar distintas leyes especiales para garantizar, en este caso[1],  la defensa del interés superior del menor de manera uniforme en todo el territorio, sin que la organización territorial del Estado, la pluralidad política y legislativa sean un obstáculo para salvaguardar en pie de igualdad las prioridades del Plan y de las normas.  Si ambos textos parten del precedente de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que garantiza en primera instancia una protección uniforme en todo el territorio del Estado, y en los citados anteproyectos se reconoce que se han desarrollado por algunas comunidades algunas de las modificaciones que ahora se pretenden, la pretensión no puede quedar en eso. La urgencia que unifique una protección igual a los menores, también en su ejecución, no puede depender del arbitrio de unas comunidades u otras, de la mejor o peor gestión, o de una mayor o menor financiación  ¿A que esperar para asegurar la uniformidad en la protección de los menores que la Ley de Protección Jurídica del Menor –con una vigencia ya cercana a dos décadas-, ya no puede garantizar? Los cambios sociales, la mejora de los instrumentos jurídicos, nuestros menores, no pueden esperar.


[1] Parecido mecanismo, de refundición e integración, en Ley de ámbito estatal, se ha seguido en la Ley General de derechos de la personas con discapacidad y de su inclusión social. Al respecto, MUÑOZ GARCÍA, “Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”,  La Ley (on line), sección Tribuna, 9 de diciembre de 2013. Reeditado en la publicación impresa Diario La Ley, Nº 8221, de 2 enero 2014, pp. 1 a 4

El “revival” de la doctrina de los actos políticos exentos de control judicial: el Auto del TS inadmitiendo el recurso contra nombramientos CGPJ

/10 Comentarios/en /por

Como ya explicaba en este post el Tribunal Supremo (TS) ha encontrado una vía fácil para quitarse de encima “muertos” poco apetecibles, como la decisión sobre la legalidad de los nombramientos de los miembros de los organismos reguladores, en este caso, de los vocales del Consejo de Seguridad Nuclear. Pues bien,  de nuevo y en un caso en cierta medida similar, el Auto del TS de fecha 2 de abril de 2014 acuerda inadmitir a trámite del recurso presentado contra el nombramiento de los vocales y del Presidente del CGPJ presentado por UPyD.
Pero quizá lo más interesante es que el Auto en cuestión va todavía más allá de la mera inadmisión (dado que hay también un recurso de una asociación judicial a la que es complicado negarle la legitimación para recurrir en este caso) y ya puestos, resucita de forma “aggiornata” la vieja doctrina de los actos parlamentarios exentos de control jurisdiccional, lo que supone (por mucho que lo intente negar la Sala) que en la práctica se establece un espacio de impunidad no susceptible de control de ningún tipo, como enseguida veremos.
Efectivamente, lo que hace el Auto es diferenciar entre los Reales Decretos de nombramiento de los vocales y el Real Decreto que nombra al presidente del CGPJ, de la siguiente manera:
(i)                  Respecto del nombramiento de los vocales, tras la votación en el Congreso y Senado, concluye que se trata de unas decisiones parlamentarias “ajenas a la jurisdicción de la Sala” y  no sometidas al control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106 CE). Una vez dicho eso niegan que eso suponga una “inmunidad de control”, citando el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, esto es, el recurso de amparo parlamentario, frente a actos o decisiones parlamentarias sin valor de ley, que procede frente a decisiones interlocutorias o de mero trámite en el procedimiento legislativo (p.e. decisiones de la Mesa). El Supremo es plenamente consciente que esta vía no cabe bajo ningún concepto, pero la usa, en nuestra opinión, para no reconocer que su decisión crea un ámbito de impunidad. Aunque no aborda expresamente el tema de la legitimación, parece que viene a reconocer que el grupo de UPYD sí  la tendría, en cuanto interviniente en el proceso parlamentario, pero que no hace falta pronunciarse sobre la misma, toda vez que los actos no son susceptibles de control.
Otro motivo de sorpresa es que el Tribunal Supremo en su Auto presenta la decisión anterior de excluir de control judicial el nombramiento de los vocales del CGPJ como coherente con la previa Sentencia de 4 de marzo de 2014 por la que se desestimó la impugnación de los miembros del Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) por falta de capacidad, pero en la cual sí se reconocía que el nombramiento de los miembros del CSN sí que era fiscalizable ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Para poder hacer este malabarismo sin hacerse un lío con los palos pretende distinguir entre la actuación del Congreso en ambos supuestos: mientras que en el caso del CSN la actuación del Congreso no sería decisoria (solamente participa en el examen de unos candidatos propuestos por el Gobierno) en el caso de los vocales del CGPJ es el propio Congreso el que los elije. Virguerías jurídicas que dejan maravilladas a las partes, aunque solo sea por la pericia que ha alcanzado nuestro más alto Tribunal en el arte del escaqueo, dicho sea con el debido respeto.
Para que se hagan una idea de lo artificioso de tal distinción, hay que recordar que el Tribunal Supremo en la Sentencia del CSN llega a decir que si el Congreso hubiera vetado a los candidatos estaríamos ante un acto de naturaleza parlamentaria inmune a la fiscalización jurisdiccional pero que si, en cambio, se aceptan los candidatos propuestos entonces sí estamos ante una decisión controlable. ¿Alguien le ve alguna lógica a esta distinción? Más allá de la lógica de salirse por la tangente, queremos decir.
En definitiva, aplica como precedente de su decisión una Sentencia que a la vez reconoce que resuelve un supuesto distinto. Curioso.
(ii)                En lo que respecta al nombramiento del Presidente del CGPJ, la fundamentación para justificar la inadmisión es precisamente la contraria. Como no puede ser de otra manera, no puede negar que el nombramiento del presidente por parte del pleno del CGPJ es susceptible de control jurisdiccional (pues así lo dice expresamente la Ley) pero en ese caso se niega la legitimación de UPYD, por no haber intervenido en dicha decisión, como si lo hizo en el caso de los vocales en cuanto grupo parlamentarios.
En definitiva, según el Tribunal Supremo, en el caso de los vocales del CGPJ podría llegar a reconocerse la legitimación del grupo parlamentario de UPyD pero uuuuyyy resulta que el acuerdo no es fiscalizable ante los tribunales. Justo lo contrario que en el caso del Presidente, en que el acto sí que es fiscalizable pero uuuyyyy el grupo no tiene legitimación.
¿No suena todo esto a excusa para blindar de todo control jurisdiccional la actuación del Parlamento, o para ser más exactos, de los partidos políticos que han decidido todos estos nombramientos? Para el Auto inadmitiendo el recurso contra el nombramiento del Vicepresidente del CGPJ tampoco se han molestado mucho.Auto inadmitiendo recurso vicepresidente TS (2)
Por cierto, sobre la falta de capacidad procesal del Grupo Parlamentario de UPyD que fue el argumento utilizado por el Pleno del Tribunal Supremo para “tumbar” el recurso contra los nombramientos de los Vocales del CSN ya no se dice nada dado que “puede resultar más polémica y cuestionable que la falta de legitimación”. Y tanto. La impresión que produce este Auto es que en el Tribunal Supremo se han dado cuenta que el argumento utilizado para rechazar el recurso del CSN (la falta de capacidad procesal del grupo) es muy discutible y puede ser anulado por el TC, y han intentado remediarlo en esta resolución posterior.
En resumen, el TS va saliendo como puede al paso de estos recursos que cuestionan cuales son los criterios para nombrar a los miembros de estas importantísimas instituciones con un objetivo muy claro: no entrar en el fondo de la cuestión, dado que si entraran la cosa se pondría francamente incómodas, como saben sus Señorías mejor que nadie. Si para eso hay que resucitar la vieja figura de los actos políticos (ahora bajo el ropaje un poco más elegante de actos parlamentarios exentos de control jurisdiccional si son “decisorios”) pues que se le va a hacer. Por cierto que esta  figura  simboliza aquello contra lo que tanto lucharon administrativas ilustres: las  “inmunidades del Poder”. Esta batalla jurídica y política culminó con la expulsión del ordenamiento jurídico, al menos formal, de los actos del Gobierno excluidos de control jurisdiccional por la LJCA de 1998 cuya Exposición de Motivos es muy clara al respecto. “En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho”
Ya, dirán ustedes, pero es que aquí los nombramientos “decisorios” son actos del Parlamento.. claro, formalmente. Pero con independencia de que los partidos se repartan los puestos previamente sin mucho decoro reduciendo al Parlamento a un papel lamentable ¿de verdad creemos que los nombramientos que hace el Parlamento no tienen que respetar la normativa vigente? Porque a efectos prácticos lo que dice el TS es que no se pueden controlar.
En este blog ya se publicó un post analizando la cuestión de los actos políticos del Gobierno, aunque tendremos que dedicarle otro en breve a los actos del Parlamento.
No deja de ser interesante comprobar como vuelven tantas cosas de tiempos pasados que creíamos felizmente superados.. .

Ventas de hipotecas a “fondos buitre” y retracto del deudor

/41 Comentarios/en /por

Con cierta frecuencia leemos en la prensa que un banco ha vendido un paquete de hipotecas a un “fondo buitre”, en lo que parece por parte de estos una estrategia de adquisición masiva de créditos dudosos (no solamente hipoteca, en realidad).  Son fondos como Fortress, Cerberus o Lone Star y los precios de compra son realmente baratos, aunque las cifras globales son altas: se habla de más de 4600 millones de euros a julio del año pasado.
En principio esta venta no afecta al deudor del crédito, pero en la práctica sí lo hace: estos fondos compradores no tienen ninguna relación con los deudores y suelen emplear técnicas más agresivas de cobro, como puede verse en esta noticia; además, es frecuente que los directivos de esos fondos tenga un bonus ligado a la recuperación de esa deuda.
En todo caso, el deudor sí que podría verse afectado, esta vez en sentido favorable, si pudiera acogerse a lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil: “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
 Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.
 El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”.
Este precepto establece en definitiva que si un acreedor, no solamente un banco, cualquier acreedor, vende un crédito que está siendo discutido en vía judicial, el deudor puede recomprarlo por el precio pagado mas algunos gastos.  Habitualmente la cantidad fijada como precio será inferior a la debida puesto que a fin de cuentas al estar en un pleito hay una incertidumbre acerca de cómo acabará ese crédito cuando se dicte sentencia.
Suelo decir a veces, y alguna en este blog, que en el Código Civil están las respuestas a muchas de las preguntas que nos hacemos hoy en día, y aun siendo una exageración, no creo que sea algo falso en absoluto. Y si no, veamos lo que dice Díez Picazo, acerca del fundamento de este artículo 1535: la conveniencia de luchar contra los especuladores de créditos que acostumbran a adquirirlos a bajo precio para lucrarse después a costa del deudor. Desde luego, coincidirán conmigo en que la finalidad no puede ser más actual en este 2014, pero estamos hablando de un artículo que tiene ya ¡125 años!
La idea es que, en teoría, con el retracto, nadie experimenta perjuicio: el acreedor ya ha vendido y el retracto debe darle igual, el comprador recibe el dinero que pagó más intereses y costas, con lo que se queda neutro, y el deudor extingue su crédito.
Cuando se ha caído en la cuenta de que este retracto recogido en el 1535 podría ser aplicable a las ventas masivas de créditos, la prensa, con esa forma tan tierna que tiene a veces de descubrir el Mediterráneo a la hora de referirse a la aplicación de ciertas normas, la ha calificado de “brecha legal”, como si fuera un descuido de la ley, “un roto” en una red que nos pretendía atrapar y por medio del cual nos podemos escabullir los sufridos ciudadanos de un seguro estropicio. Sin embargo, y siendo justos, esta percepción tampoco es de extrañar, porque como he comentado con anterioridad en este mismo blog, por ejemplo aquí y aquí, el actual legislador se comporta a veces como un verdadero enemigo del ciudadano destinatario de sus leyes. No era así el de 1889, fecha de promulgación del Código Civil, el cual se dirigía a ciudadanos libres y conscientes, e iguales en sus derechos, en feliz expresión de De Castro, y tratándoles con el respeto que se (y nos) merecíamos.
Bien, pues aquí estamos: los bancos han vendido en masa créditos, hipotecarios o no, a fondos, y en teoría el deudor tiene una posibilidad muy interesante de saldar su deuda a bajo coste. Para ello es preciso saber que se ha producido la cesión y que el cesionario le reclame el pago… Y, ¿cómo creen que notifican los bancos y los fondos?  No creo que les sorprenda si les digo que de cualquier modo posible que permita que no se enteren los destinatarios. Con notificaciones que van en el mismo sobre junto con otros papeles, sin certificar, poniendo una empresa intermediaria para que no se sepa bien quién es el cesionario, y por supuesto sin informar del cuál es el precio de la transacción ni del derecho concreto que tiene el deudor a ejercitar el retracto.
De esta opacidad se han quejado asociaciones de consumidores y profesionales jurídicos, agravada por el hecho de que el deudor sigue pagando su deuda como antes y al mismo banco, que se encarga de esa gestión, de manera que se consigue eliminar prácticamente cualquier vestigio externo de que se ha producido un cambio de acreedor.
En mi opinión, no obstante, y como ya comenté en el diario Cinco Días, los análisis de este tipo de cuestiones no pueden hacerse del mismo modo que si estuviéramos en los días de vino y rosas anteriores a la crisis, ni nuestra actitud y exigencia de información puede ser la misma que entonces. En definitiva, en este caso concreto creo que el comportamiento de los afectados no ha de consistir simplemente en quejarse de que la información es insuficiente o poco clara. Eso es tener una actitud pasiva, propia más bien de épocas anteriores al hundimiento de la economía y al cuestionamiento de todo tipo de comportamientos posiblemente abusivos en muchos sentidos de las entidades financieras.
Ahora, con lo que nos ha caído encima y con la nueva percepción que tenemos todos de lo que deber ser la información  al consumidor en general,  lo que hay que entender es que este tipo de subterfugios no son admisibles, que si una notificación se hace en una carta semioculta, incomprensible en su compleja redacción y que no ofrece todos los datos, del primero al último, que permitan al deudor plantearse si desea acudir al retracto (quién es el cesionario, cantidad exacta por la que se ha vendido el crédito, referencia al derecho de retracto, etc.), simplemente no ha empezado a correr plazo alguno, y el deudor sigue conservando ese derecho porque no ha habido la reclamación real y suficiente de la deuda por parte del fondo buitre. Tengo la impresión de que si acudimos a la vía judicial para ejercer el retracto, los jueces no serían insensibles a este razonamiento si los bancos alegaran que sí se ha notificado. Es que se trata de exigir más o menos los mismos requisitos que para la notificación al arrendatario de una simple venta de un inmueble arrendado, no se trata de pedir la Luna.
En definitiva, y por dejarlo claro: estimo que si no ha habido notificación en condiciones “decentes”, no la ha habido en absoluto, que el derecho de retracto sigue existiendo (que es lo que seguramente ocurre en la inmensa mayoría de los casos). Y creo que puede sostenerse que cualquier crédito en ejecución es litigioso, aparte por supuesto de los discutidos en el juzgado por otras causas como la cláusula suelo o las llamadas hipoteca multividisa; de hecho, en este último caso quizá el derecho de retracto podría ser su tabla de salvación. De modo que podríamos estar hablando de un número muy considerable de créditos y préstamos.
 Si es así, lo que habría que hacer es pedir a nuestra entidad financiera, por algún medio del que quede constancia fehaciente, que nos informe de si nuestro crédito o préstamo ha sido vendido, a quién y por qué precio. Y si no hay respuesta, dirigirse después a quien corresponda, señaladamente el Banco de España.  Y aun recibiendo esta información, no debería empezar a correr el plazo brevísimo de nueve días, puesto que, como dice el artículo del código, lo hace en el momento en el que el nuevo acreedor-comprador reclame el pago, y esta reclamación debería ser fehaciente, no basta con una cartita que parece de publicidad. Cuando se tengan todos los datos –y el dinero para ello-, se presenta la demanda de retracto en el juzgado, y…suerte.
 

Flash Derecho: Una oportunidad para denunciar la corrupción, la Asociación contra la corrupción y por la regeneración social

/8 Comentarios/en , , /por

 
 

 

Para todos aquellos que piensan que hay que pasar de las palabras a los hechos, tenemos hoy una buena noticia: una iniciativa de la sociedad civil para luchar contra la corrupción que permite que se realicen denuncias sobre casos concretos de corrupción. La asociación ACCORS acrónimo de asociación contra la corrupción y por la regeneración social ha habilitado un canal para realizar denuncias por casos de corrupción bien simplemente para darles publicidad o bien para que se tramite una denuncia ante la Fiscalía anticorrupción, por supuesto con total garantía de confidencialidad. Ellos se ocupan de todo, incluido, claro está, de verificar que la denuncia tiene credibilidad. En su página web se puede encontrar toda la información.

 
 

 

¿Publicar balanzas fiscales? ¡No, por favor!

/18 Comentarios/en , /por

Una balanza fiscal es la diferencia (saldo positivo o negativo) entre los ingresos por los impuestos cobrados por el Estado en una Comunidad Autónoma y los gastos, transferencias e inversiones que el Estado realiza en esa Autonomía.

Hay diversos métodos para calcular este saldo; los más utilizados son el de “Flujo Monetario” que valoran el saldo en función del autonomía donde se realiza el gasto y el de “Coste-Beneficio”, que lo valora en función del bienestar de los ciudadanos de las distintas autonomías que les afecte ese gasto.

Para entenderlo, una inversión en un tren de velocidad alta entre Zaragoza y Bilbao la apuntamos en Aragón y en Vizcaya, ¿y por qué no en La Rioja?, pues pasa este tren por aquí también. ¿Y dónde apuntamos la pensión que cobra mi vecino del 6º, que ahora vive en Logroño pero que nació en Salamanca y estuvo media vida trabajando en San Sebastián? Y eI Impuesto de Sociedades, que grava los beneficios de las empresas, donde lo apuntamos, ¿dónde la empresa tiene su sede o en las autonomías dónde se han vendido los productos y generado los beneficios?

En función de quién lo calcule tendremos distintos saldos. Por lo que lo importante no es si estamos de acuerdo en el método, si no en lo que queremos medir. Discutir sobre los distintos métodos es un dialogo de sordos, es un debate torticero, de política rastrera. No es un debate ni técnica ni económicamente serio.

Cuando se realiza una investigación se tiene en cuenta que queremos medir y entonces buscamos el método adecuado. No se debe hacer al revés, pues la investigación saldrá siempre sesgada, !a favor de quien paga¡

Además este debate de las balanzas fiscales es una falsedad, una mentira, ya que la conclusión es siempre la misma: las Autonomías cuyas empresas y ciudadanos generan más riqueza siempre tienen un saldo negativo, es decir aportan más que lo que reciben, mientras que las autonomías cuyos ciudadanos generan menos riqueza tienen un saldo positivo, es decir reciben más de lo que aportan. Esta la base de una de las funciones más importantes de los Estados modernos: la distribución de la riqueza y la renta entre sus ciudadanos. Como ejemplo, en España se ha recibido de Europa en 25 años más dinero que toda Europa con el Plan Marshall. Y esta ingente cantidad de dinero la hemos recibido para que nos acercáramos a la renta media europea.

Ya puestos, ¿por qué no realizar una balanza fiscal entre Logroño y Alcalá de Henares, para saber qué ciudad aporta menos impuestos y cual recibe más inversiones.  Pero hacerla sería una enorme majadería y una gran estupidez.  Y esta es la trampa de las balanzas fiscales, que tan bien manejan los nacionalistas catalanes: No son los territorios los que pagan los impuestos, son las personas y las empresas. No merece la pena hacer balanzas fiscales.

En mi opinión el Gobierno meterá la pata si publica las balanzas fiscales o “sistema de cuentas públicas territorializadas” como eufemísticamente quiere llamarlas ahora. Les da bola a los nacionalistas y a los mini nacionalistas, cantonalistas o regionalistas.

Ya que yo pago mis impuestos como ciudadano, podría tener algún sentido económico que me calcularan una balanza fiscal a nivel personal.Para saber si lo que aporto es más que lo que recibo. En fin, que si cuantas veces fui al médico a curarme las malditas anginas, que cuántos Kms. de asfalto desgasto cuando voy a trabajar, que porqué subvencionar el autobús si yo no lo uso,… Así tendría motivo de conversación para ciscarme en el gobierno si el saldo me da negativo. Ah, pero si se la hacen al presidente de Mercadona, su saldo saldría muy negativo. Lógicamente, pues su renta es mucho mayor que la mía.

Pero la conclusión seria siendo la misma. Quien más tiene más paga. Ningún gobierno haría balanzas fiscales personalizadas, porque es una tontería. Una majadería supina. Se da por supuesto que los ciudadanos aportan en función de su capacidad, de manera progresiva, y reciben según su necesidad. ¡Es la solidaridad económica entre ciudadanos contribuyentes!

No podemos eliminar la función básica de cualquier estado moderno: la redistribución de la riqueza y la renta entre sus ciudadanos. Si el Gobierno del PP publica las balanzas fiscales les seguirá el juego a los secesionistas catalanes. No publiquen las balanzas fiscales. Porque que el mantra “Espanya ens roba” no es cierto.