Un régimen de sanciones para las malas prácticas de pago
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se promulgó para cumplir con la trasposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con la loable intención de constreñir las malas prácticas de pago, reducir los aplazamientos en la liquidación de las facturas comerciales y combatir la morosidad de las empresas. Prima facie pareció positivo que la ley estableciera un plazo de pago en 30 días, a contar de la fecha de recepción de la factura. La pena fue que esta disposición era solamente una norma dispositiva y por lo tanto el plazo que debía cumplir el deudor era el que se hubiera pactado entre las partes. Esta circunstancia otorgaba un amplio espacio a la autonomía de la voluntad de los contratantes y daba al traste con las esperanzas que muchos habían puesto en esta Ley.
La problemática en España reside en el hecho de que en diversos sectores se ha extendido el abuso en la fijación de las condiciones de pago por parte de las grandes empresas. Estas compañías pasan pedidos importantes a sus proveedores, por lo general pymes, que dependen en gran medida de las ventas que les realizan a aquellas para subsistir, ya que en muchos casos estas operaciones representan más del 70% de su giro comercial. No obstante, en contrapartida, estos colosos económicos aprovechan su elevado poder de negociación e imponen aplazamientos en el pago muy dilatados, aprovechando a su favor la autonomía de la voluntad de las partes que emana del artículo 1255 del CC.
De este modo, las pymes proveedoras de bienes y servicios conceden a sus compradores un auténtico crédito financiero y no un mero crédito comercial. Las pymes afectadas por esta situación deben endeudarse con las entidades bancarias no sólo para financiar sus compras sino también para poder refinanciar a sus clientes, por tanto sufren en sus cuentas de resultados el impacto de los cuantiosos gastos financieros que ocasiona el endeudamiento bancario. Uno de los hechos diferenciales en España es que son las grandes empresas, las multinacionales y las medianas-grandes empresas las que demoran más sus pagos, mientras que en el resto de los países europeos son las pequeñas empresas las que tardan más en pagar a sus proveedores. Así, son las empresas con más recursos financieros las que tienen peores hábitos de pago.
Para subsanar esta falta de eficacia en la práctica, la PMcM impulsó la promulgación de la Ley 15/2010, de 5 de julio. Esta reforma implantó una restricción al juego de la autonomía privada de las partes en las relaciones contractuales privadas, estableciendo un plazo de pago máximo de 60 días desde la entrega de la mercancía, con lo que, en teoría, se evitaba la existencia de abusos, impidiendo que las grandes corporaciones impusieran condiciones de pago draconianas a los proveedores. De esta forma, la reforma introducida por la Ley 15/2010 de 5 de julio, impide (teóricamente) sobrepasar en los contratos una duración máxima del aplazamiento de pago. En segundo lugar la Ley 15/2010 establece que el período máximo de 60 días se computa desde el día de recepción de la mercancía; fecha cierta y no manipulable, lo que evita técnicas de ingeniería financiera que alargan los plazos de pago. Y en tercer lugar las patronales tienen legitimación activa y pueden asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesación y de retractación frente a empresas incumplidoras con carácter habitual de los períodos de pago previstos en esta Ley. Sin embargo los legisladores dejaron aparcada para más adelante la implantación de un régimen sancionador para los contraventores de la normativa.
Al propio tiempo, la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ha introducido nuevas e importantes modificaciones en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y también ha realizado cambios en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004. Estas modificaciones son el resultado de la transposición al derecho positivo español de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio ha incorporado a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, mejor conocida como la ley contra la morosidad en las operaciones comerciales. La nueva norma que versa sobre el Artículo 4 la “Determinación del plazo de pago” establece que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Vale la pena señalar que la Ley 11/2013 de 26 de julio introduce el término de naturales para referirse a los treinta días, ya que curiosamente en la Ley 15/2010, de 5 de julio no se indicaba esta matización; por tanto el legislador ha aplicado la regla que establece el artículo 5.2 del CC: “En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.
Con respecto a la aplicación práctica de la legislación antimorosidad, un estudio reciente de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, PMcM, reveló que la normativa legal no ha conseguido su objetivo de reducir los aplazamientos de pago. El informe patentizó que, en 2013, el plazo medio de pago en España se encuentra en 85 días y que en los últimos cuatro años solo ha disminuido en 8 días. El motivo es que muchos compradores siguen imponiendo plazos de 90 días (o incluso más) ya que no existe ninguna penalización administrativa a estas prácticas abusivas. En apoyo a esta afirmación tenemos que el estudio de la PMcM desveló que el 68% de las empresas se ha visto forzado a aceptar acuerdos comerciales que les obligan a cobrar a plazos superiores a los 60 días. Además evidenció que en caso de sufrir impagos, solo un 12% exige habitualmente a sus morosos los intereses de demora devengados, frente al casi 75% restante que nunca lo hacen. El motivo de no exigir los intereses establecidos en la Ley radica en el temor de perder clientes si les aplican las penalizaciones o a la posibilidad de quedar en ridículo si el deudor se pone chulo y se niega categóricamente a abonar los intereses. Asimismo los estudios realizados por la PMcM han llegado a la conclusión de que sin penalizaciones administrativas a las empresas insumisas, será imposible conseguir el cumplimiento efectivo de la legislación antimorosidad. En la encuesta realizada por dicha Plataforma el 94% de las empresas están a favor de la implantación de un régimen sancionador para solucionar el problema de la morosidad.
Como, a priori, la solicitud por parte de las organizaciones patronales de una nueva norma que sancione a las empresas no despierta las simpatías de la sociedad, hay que hacer notar que el régimen de sanciones por incumplimiento de los plazos no tiene en su punto de mira al autónomo o a la pequeña empresa que, en su lucha cotidiana por sobrevivir, retrasa el pago de alguna factura. Por el contrario el régimen sancionador está pensado para las grandes corporaciones, muchas de ellas cotizantes en bolsa, que infringen sistemática e impunemente la actual legislación que limita los plazos de pago.
Desde una postura unamuniana, como modelo legal a imitar, tenemos la legislación promulgada en Francia, en particular la “Loi de Modernisation de l’Économie” más conocida por el acrónimo LME. Esta legislación incluye diversas disposiciones que reducen los plazos de pago interempresariales. Uno de los objetivos más importantes de la Ley LME es la reducción de los aplazamientos para adecuarlos al contexto europeo, y en particular igualarlos con los existentes en Alemania, el eterno competidor del otro lado del Rin. En relación al techo legal para los aplazamientos de pago de las operaciones comerciales, el art. 21 de la LME ha modificado parcialmente el art. 441-6 del “Code de Commerce” que dicta que el plazo de pago acordado entre las partes para liquidar las facturas no puede superar los 45 días fin de mes o los 60 contados desde la fecha de emisión de la factura. Los infractores podían ser penalizados con multas de elevada cuantía.
Ahora bien, a pesar de que los resultados de estas medidas legislativas han sido muy satisfactorios, puesto que en 2008, antes de la promulgación de la LME el plazo medio de pago en Francia estaba en 67 días y en la actualidad el plazo medio está en 52, Francia aprobó la “Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (más conocida como Loi Hamon)”, para conseguir un mayor cumplimiento de los plazos de pago. La “Loi Hamon” ha establecido nuevas sanciones administrativas en caso de que un comprador no respete las normas para los aplazamientos de las facturas. Estas sanciones, mucho más coercitivas, son de 75.000 euros cuando el infractor sea persona física y de 375.000 cuando sea persona jurídica. Además si el conculcador es reincidente, la sanción será el doble de la multa original.
Asimismo el proveedor galo tiene derecho a reclamar al deudor moroso un interés moratorio que hoy por hoy está fijado en el 10,25% anual y una indemnización de 40 euros por factura impagada al vencimiento. En Francia el 58% de las empresas reclaman de manera sistemática o frecuente estos intereses de demora. En lo concerniente al sector público, el plazo de pago medio en Francia ha disminuido en el 2013 situándose en 19 días. Vale la pena señalar los municipios y entes locales pagan en promedio a 28 días.
Recientemente el Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, ha demostrado un elevado nivel de sabiduría al dar un giro de 180 grados a una postura política del Gobierno y rectificar su decisión del 13 de mayo, cuando los votos del PP tumbaron la Proposición de Ley de un régimen sancionador presentada por CIU. Esta iniciativa pretendía penalizar a las empresas transgresoras que no respetan los plazos de pago legales. La sapiencia del Ministro Montoro queda patentizada por acordar con PIMEC y la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, la promulgación de medidas sancionadoras a los vulneradores que imponen plazos de pago abusivos a sus proveedores y no respetan los plazos máximos establecidos actualmente por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.
Como primer paso en esta dirección, el Consejo de Ministros ha aprobado que en el texto Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, se incluya la obligación a publicar en la memoria de las cuentas anuales el período medio de pago a los proveedores, de modo que las empresas están obligadas a publicar en sus memorias el plazo medio de pago a proveedores y si está por encima de lo establecido deberán explicar las medidas para ajustarse. Además las sociedades que no sean cotizadas y no presenten cuentas anuales abreviadas publicarán, además, esta información en su página web. Igualmente, las sociedades anónimas cotizadas deberán publicar en su página web el periodo medio de pago a sus proveedores.
Así las cosas, y visto el buen funcionamiento que ha tenido el régimen de sanciones en Francia, para solucionar la situación de incumplimiento de la Ley en España, hay que promulgar un régimen sancionador similar al francés, ya que una norma jurídica no aplicada es sin duda algo mucho peor que la ausencia de norma.
Especialista en la lucha contra la morosidad y recobro de impagados. Brachfield es el creador de la morosología, una nueva disciplina de las ciencias empresariales que estudia cómo combatir la morosidad.
Actualmente es profesor de EAE Business School, y director del Centro de Estudios de Morosología. Asimismo colabora como docente con varias universidades españolas. Brachfield ha impartido más de 600 conferencias y seminarios por todo el mundo, ha escrito 24 obras y tiene más de 2000 artículos publicados en 14 países. Asimismo es Director de Estudios de la PMcM, Plataforma Multisectorial contra la Morosidad y asesora a diversas patronales en la lucha contra la morosidad entre las que está PIMEC.
Muy pertinente y clarificador artículo. Creo que el problema de la morosidad es muy importante. Particularmente, en el sector de la distribución, es como una bola de nieve. Al cobrar al contado y vender a plazos muy largos obtienen una financiación que les permite financiar su expansión, con lo que aumenta su poder de mercado y, con ello, las dificultades del acreedor para hacer valer sus posiciones.
En cuanto a la implantación de un régimen sancionador, me parece una medida muy necesaria. Es el primer paso para conseguir vencer a la morosidad. Mis dudas surgen en cuanto a cómo implementarlo. Está claro que el régimen sancionador deberá respetar todas las garantías de cualquier régimen sancionador administrativo, lo cual implica unos procedimientos, unos plazos y unos costes. ¿Qué organismo se podría hacer cargo? La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia tiene pocos recursos para toda la labor que hoy tiene atribuida. Un organismo de nueva creación necesitaría recursos que, en estos momentos, son especialmente escasos. Me pregunto, ¿cómo podríamos superar estas restricciones de nuestras disponibilidades presupuestarias sin violentar las garantías de todo procedimiento sancionador administrativo?
Reciba un cordial saludo.
Este tema siempre me recuerda una conversación que tuve con un profesional autónomo italiano, afincado en Alemania pero con clientes en los dos países. Le pregunté cual era la diferencia principal que veía entre sus clientes italianos y alemanes y, tras una breve pausa, me respondió con una sonrisa triste digna de Alberto Sordi:
“Los alemanes pagan.”
Desde luego sin régimen sancionador es una batalla dificil. Algunos clientes se ríen. Hay otro problemas, como son la proliferación de normas por una parte, y su incumplimiento generalizado. Se promulgan leyes sin cuenta para solucionar (se supone) situaciones que con arreglo a leyes ya vigentes podrían desatascarse. Sensación de caos. ¿Quien le explica, por ejemplo, a un empresario cual es hoy en España el plazo de la obligación de conservar documentos? La legislación tributaria dice una cosa, el código de comercio otra, la ley de blanqueo de capitales una tercera, el código penal matizará lo anterior… El empresario que desesperadamente quiere ahorrar, liberar espacio, acaba harto. Un reglamento impone la obligación de presentar una informe ante “la autoridad competente”. Averiguar quien es esa autoridad competente -entre estado central y CCAA- resulta todo un reto, varias direcciones generales se chutan la pelota unas a otras. Hacienda y la administración española en toda su inabarcable extensión son hoy grandes obstáculos para la actividad económica, para la creación de empresas y de riqueza. los obstáculos que van sembrado en el día a día son cada vez mayores y cada vez más gente dedica su tiempo a resolver problemas artificiales completamente ajenos al negocio de que se trate.
La huida del Derecho continúa. En plena crisis económica y de valores, los tributos, aún desiguales y redistributivos “hacia arriba”, no recaudan los suficiente para generar las jugosas comisiones a que unos ya están acostumbrados, y a que otros desean poder acostumbrarse.
El mecanismo “imaginativo” para recaudar en medio de la miseria ciudadana, no puede ya ser tributario (pues solo podrían incrementar la presión fiscal sobre los grandes patrimonios, y eso no es propio de un buen neocom). Pero si puede ser Sancionador. Multas a tutiplé.
Cuando todo esto comenzó a salirse de madre, pero aún no me había acostumbrado, me indigné cuando tras multarme, el Guardia Civil, pleno de dignidad, se puso colorado al ofrecerme descuentos por pronto pago. Me explicó que debía hacerlo; lo entendí y me solidaricé con su tristeza; tristeza que, sin embargo destilaba dignidad.
Multas como sucedáneo del Sistema tributario. Y hay a quien le parece bien!
Por supuesto, existen otras opciones para paliar tal problema de morosidad aprehendida: Agilizar la tramitación judicial de este tipo de reclamaciones, desde luego, sin merma del haz de Derechos Fundamentales que integran el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva.
Pero eso requiere dotar de medios al Poder Judicial; incurriendo en Anatema el Parlamento que pudiese aprobar tal desaforada legislación.
¿Comprometer recursos? Solo si nos beneficiamos de ellos, dicen los legisladores. Para su beneficio, que es nuestro perjuicio.
La huida del Derecho continúa. En plena crisis económica y de valores, los tributos, aún desiguales y redistributivos “hacia arriba”, no recaudan los suficiente para generar las jugosas comisiones a que unos ya están acostumbrados, y a que otros desean poder acostumbrarse.
El mecanismo “imaginativo” para recaudar en medio de la miseria ciudadana, no puede ya ser tributario (pues solo podrían incrementar la presión fiscal sobre los grandes patrimonios, y eso no es propio de un buen neocom). Pero si puede ser Sancionador. Multas a tutiplé.
Cuando todo esto comenzó a salirse de madre, pero aún no me había acostumbrado, me indigné cuando tras multarme, el Guardia Civil, pleno de dignidad, se puso colorado al ofrecerme descuentos por pronto pago. Me explicó que debía hacerlo; lo entendí y me solidaricé con su tristeza; tristeza que, sin embargo destilaba dignidad.
Multas como sucedáneo del Sistema tributario. Y hay a quien le parece bien!
Me expreso en palabras de una funcionaria del Ministerio de Justicia alemán con la que, sin haber podido ver este “post” hablaba ayer de este asunto entre una conferencia y otra: “He leído vuestra nueva legislación sobre morosidad y no la entiendo, en Alemania se paga el mismo día en que llega la factura, sólo por excepción se acuerda un plazo de pago”. Naturalmente le expliqué (pero con seriedad) eso tan español de pahgar a 30,60 y 90 y que las costumbres comerciales no se cambian tan rápido y la falta de crédito al millón de PYMES que tenemos en España. Entonces comienza a entender, pero, ¿se imagina alguien cómo mejoraría nuestra economía si todos, especialmente las administraciones, pagaran puntualmente? En EE.UU., por lo que he visto, un término normal de pago son 10 días naturales.