Jaque a las prerrogativas de la banca
En fecha 17 de julio de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo/Abril García vs BBVA, a raíz de unas Cuestiones Prejudiciales planteadas, en base al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón mediante Auto de fecha 2 de abril de 2014, por la cual se ha afirmado que la ley hipotecaria y procesal, en algunas cuestiones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 47 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 en materia de Consumidores ya que el no poder suspender el procedimiento hipotecario por parte del consumidor-deudor se puede considerar contrario al derecho comunitario.
De nuevo el Tribunal Europeo se pronuncia en una cuestión prejudicial presentada por nuestros jueces nacionales, como ya sucedió en la planteada por el Ilustre Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijó. Después de aquella Sentencia se introdujo la Ley 1/2013, la cual modificó entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo en el art. 695.4 la posibilidad de que el ejecutado opusiese a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.
Parece ser que nuestros jueces, haciendo uso de la potestad que tienen conferida en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), quieren cambiar las debilidades de un sistema hartamente desequilibrado para los intereses del consumidor, el cual una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria se coloca en la postura de un espectador pasivo que apenas puede defender sus intereses, limitándose a soportar toda la carga del procedimiento y a padecer el obsoleto sistema de responsabilidad patrimonial universal derivado del mismo.
La legislación anterior que regulaba las ejecuciones hipotecarias fue declarada ilegal por la Sentencia AZIZ dictada también por el TJUE. La Ley 1/2013 fue dictada en contra de la ILP de la PAH que reunió un millón y medio de firmas manteniendo las deudas perpetuas, los desahucios y un procedimiento sin garantías. Esta ley no sólo no solucionó el problema sino que además generó un nuevo caos procesal.
Sin embargo, en esta ocasión entra a estudiar las disposiciones contenidas en el artículo 695.1 y 4 de la LEC que rigen en el sistema procesal español, el cual no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, esta nueva sentencia del TJUE va más allá que la primera, en un intento de derrocar la fragilidad de nuestro arcaico sistema, poniéndolo en jaque a la espera de que reaccione, con afirmaciones tan rotundas como “Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz”.
El cliente está en una situación de inferioridad respecto al banco
La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.
La Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
La Sentencia declara que “el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes”.
Resumen de la sentencia
Las conclusiones que se detallan de la sentencia son:
- Procedimiento incoado por profesional sobre la base de documento notarial con fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de alguna de sus cláusulas. Es decir, se cuestiona incluso la validez del documento a pesar de la “fe” dada por el Notario.
- El sistema español se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones que el consumidor pudiera ejercitar se ventilaran en otro juicio y serán objeto de resolución independiente.
- En caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español expone al consumidor y a su familia al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la ejecución de éstas, siendo así que el juez a lo sumo habrá llevado a cabo un examen somero de la validez que tendrá efectos, con suerte, indemnizatorios. Pero este sistema no es adecuado ni eficaz, en el sentido del art. 7.1 de la Directiva 13/93.
- En cuanto al art. 695.4 de la LEC permite que el profesional en su condición de acreedor ejecutante el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución pero no permite que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución. Por lo tanto, el consumidor se coloca en una situación de inferioridad en relación con el profesional. Esto se declara por el TJUE contrario al principio de igualdad de armas o igualdad procesal, es decir, debe ofrecerse a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contrario.
- Se declara abiertamente que el sistema procesal español resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya que no debe afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.
Sin duda de nuevo el Tribunal Europeo saca a la luz las vergüenzas de nuestro sistema procesal e hipotecario, tan defendido y protegido por nuestro Estado. Le da una bofetada jurídica a la espera de que reaccione de una vez por todas, recordándole que los intereses y derechos de los consumidores no deben olvidarse a la hora de legislar.
Esperemos que nuestro Estado adopte una solución de raíz, y no haga más regateos que lo único que ocasionan es más incertidumbre y sufrimiento social.
Graduada en Derecho por la Universidad de Barcelona, y Máster en Abogacía por la Universidad de Barcelona-ICAB. Especializada en Derecho Mercantil y Derecho Civil, especialmente en Derecho Bancario.
Centrada laboralmente en el Derecho Societario y Concursal, tanto a nivel nacional como internacional, en especial como Administración Concursal.
También dedicada al Derecho Bancario, negociación y mediación bancaria, problemática de hipotecas y mala praxis bancaria (comercialización de productos complejos).
Asesoramiento legal para startups así como creación de empresas, pactos parasociales y acuerdos de colaboración.
Tras una larga estancia en MAB Legal & Corporate, se ha dedicado al trabajo como Administración Concursal en el Despacho Sabini Administradores Concursales.
Colaboradora experta en iAhorro, portal bancario y de ahorro familiar líder a nivel nacional.
Actualmente letrada en AUSBANC en la delegación de Palma de Mallorca.
Yo la verdad es que no termino de ver claro el punto fundamental de la cuestión: el de que la desigualdad a la hora de interponer el recurso sea inadmisible. No soy precisamente un amante de los bancos, pero hay que partir de un dato incuestionable: el contrato ha sido consentido íntegramente por las partes, no contiene ninguna cláusula que haya sido declarada nula en un registro de condiciones generales (porque si no el notario no la hubiera autorizado) y un notario ha explicado la escritura y le ha dado el visto bueno. Creo que estas son presunciones (simples presunciones por supuesto) para permitir la ejecutividad, máxime cuando la reforma permite una mini cognición para ventilar si hay o no clausulas abusivas. Pero si incluso, a todos esos datos vistos, es decir. consentimiento de las partes, ausencia de clausulas nulas inscritas, visto bueno del notario, se añade el visto bueno del juez de la ejecución, decir que aun así el título no puede ser ejecutivo es cargarse completamente esta institución.
Claro que se podría decir: no habría problema si al Banco no se le permitiese recurrir esa mini cognición. Pero es que el caso es diferente para el Banco, porque él ha superado todas las vallas menos la última, por lo que es lógico que se le de la oportunidad de que alguien le revise el último obstáculo.
En definitiva, que si la posición de partida es desigual, está justificado un trato desigual. y eso se llama Justicia. Por lo menos así la definió Aristóteles.
Y que nadie salga diciendo que los bancos abusan y son unos sinvergüenzas. Ya lo sé, pero ese problema se ataja de otra manera, no cargándose la ejecución. Haciéndolo por la vía de atrás solo conseguiremos menos préstamos y más caros.
Yo la verdad es que no termino de ver claro el punto fundamental de la cuestión: el de que la desigualdad a la hora de interponer el recurso sea inadmisible. No soy precisamente un amante de los bancos, pero hay que partir de un dato incuestionable: el contrato ha sido consentido íntegramente por las partes, no contiene ninguna cláusula que haya sido declarada nula en un registro de condiciones generales (porque si no el notario no la hubiera autorizado) y un notario ha explicado la escritura y le ha dado el visto bueno. Creo que estas son presunciones (simples presunciones por supuesto) para permitir la ejecutividad, máxime cuando la reforma permite una mini cognición para ventilar si hay o no clausulas abusivas. Pero si incluso, a todos esos datos vistos, es decir. consentimiento de las partes, ausencia de clausulas nulas inscritas, visto bueno del notario, se añade el visto bueno del juez de la ejecución, decir que aun así el título no puede ser ejecutivo es cargarse completamente esta institución.
Claro que se podría decir: no habría problema si al Banco no se le permitiese recurrir esa mini cognición. Pero es que el caso es diferente para el Banco, porque él ha superado todas las vallas menos la última, por lo que es lógico que se le de la oportunidad de que alguien le revise el último obstáculo.
En definitiva, que si la posición de partida es desigual, está justificado un trato desigual. y eso se llama Justicia. Por lo menos así la definió Aristóteles.
Y que nadie salga diciendo que los bancos abusan y son unos sinvergüenzas. Ya lo sé, pero ese problema se ataja de otra manera, no cargándose la ejecución. Haciéndolo por la vía de atrás solo conseguiremos menos préstamos y más caros.
Gracias Cristina por el post y bienvenida al blog.
Yo estoy de acuerdo con el resultado de la sentencia a pesar de que no se pueda alabar su calidad técnica, pues va más allá de lo que le cuestiona el Juez español. De este tema ya se trató aquí por la Profesora Carmen Senés http://hayderecho.com/2014/01/08/la-ejecucion-hipotecaria-bajo-sospecha-de-inconstitucionalidad-y-contrariedad-al-derecho-europeo/
Desde luego yo no creo que el mero hecho de que a alguna de las partes se le deniegue el recurso sea en sí mismo cuestionable desde la directiva 93/13. Otra cosa es que pueda ser inconstitucional por no estar justificada tal discriminación. El problema es que esa falta de legitimación del deudor que contempla el art. 695.4 LEC (que no permite recurrir al consumidor cuando el juez que conoce de la ejecución no considera abusiva una cláusula y sí se lo permite al acreedor en caso contrario) está estrechamente unida con la imposibilidad de paralizar la ejecución por consecuencia de la discusión en un procedimiento declarativo del carácter abusivo de la cláusula. Se considera, como dice la sentencia, el sistema procesal español en su conjunto y es el que expone al consumidor al riesgo de pérdida de su vivienda. Vamos que el consumidor puede ir al declarativo a discutir, pero si gana, ya habrá perdido la casa. Lo que en definitiva se cuestiona (aunque por la puerta de atrás) es la imposibilidad de suspender el ejecutivo por el juez del declarativo, vulnerando la norma procesal el principio de efectividad.
Cierto que el proceso de ejecución se ralentiza con la última normativa aprobada en materia de control de cláusulas abusivas, pero quizá sirva de estímulo para que no se incluyan en el futuro. El encarecimiento del crédito y la restricción del acceso al mismo por consecuencia de una mayor fiscalización de las entidades financieras es un argumento que nos llevaría a no poner límites, pues cualquiera podría producir tal efecto. Y la ausencia de límites y de control es lo que nos ha conducido a esta situación. El efecto rebote debe ser una mejor evaluación del riesgo crediticio y no un cómodo encarecimiento del mismo.
Si el concepto de préstamo responsable se hiciera realidad y se modificara el sistema de concesión de crédito con un mayor acceso a información de los particulares, de forma que el coste crediticio se ajustara a la prima de riesgo de cada deudor, no sería tan problemático conseguir un mayor equilibrio entre las partes contratantes y se evitarían esos “miedos” que bloquean toda protección del consumidor. Pero aquí los costes del mal pagador los asume el bueno y eso es demencial y muy alejado de lo que sucede en otros ordenamientos más desarrollados.
Sí, efectivamente, pero es que esto pasa en todo juicio ejecutivo. Por eso el Ordenamiento jurídico tiene que decidir si procede dar paso a este tipo de procesos valorando los costes y los beneficios. ¿Se producirán algunos casos de títulos ejecutivos posteriormente anulados en el declarativo? ¿Ejecuciones que no procederían si un juez hubiera podido entrar en el fondo? Sin duda, el problema es cuántos ¿Tantos como para que la celeridad y las ventajas del ejecutivo no compensen? Si es así, perfecto, acabemos con el ejecutivo. Si son pocos, entonces el sobrecoste en aumento de tipos de interés y escasez del crédito que se impone al conjunto de los ciudadanos no compensa eliminar el riesgo de que se produzcan esas patologías.
Es duro plantearlo así, pero tanto la política legislativa como el Derecho tienen que ver con cosas escasas que hay que repartir. Recordemos: si se hiciesen todas las carreteras sin curvas habría menos muertos en accidentes de tráfico. Pero, ¿compensa el coste? ¿Compensa que así haya muchas menos carreteras?
El artículo y los comentarios son muy sugerentes y resulta inevitable plasmar alguna reflexión.
En primer lugar, hay que hacer referencia a la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria como consecuencia del declarativo iniciado en paralelo y encaminado a anular por abusiva la cláusula de que se trate. Esa suspensión (a pesar de lo que pueda desprenderse de la reciente STJUE) está siendo acordada por diversos juzgados mercantiles como medida cautelar atípica. Esto parece adecuado, porque la suspensión no se produce automáticamente y en todo caso, sino sólo cuando el juez mercantil aprecie que la pretensión del consumidor tiene visos de prosperar (fumus boni iuris). Sinceramente, no creo que esa suspensión eventual y debidamente razonada vaya a “cargarse” nuestro sistema de ejecución hipotecaria.
Por otra parte, y con todos los respetos, creo que el Sr. Tena Arregui se excede un poco al describir las excelencias del control que precede a la firma de la escritura y su inscripción en el Registro. Es de todos sabido que el control notarial en materia de cláusulas abusivas ha quedado reducido a su mínima expresión, no por dejadez de los notarios ni mucho menos, sino porque el legislador así lo ha querido. El resultado es que nos encontramos con millares de hipotecas que han recibido el visto bueno del notario e, inexplicablemente, contienen intereses moratorios del 25%, cláusulas de vencimiento anticipado que rozan el disparate y otras muestras de patología contractual. La falta de un adecuado control preventivo en la confección del título ejecutivo redunda inevitablemente en una mayor debilidad de éste y, en consecuencia, obliga a reforzar el control en sede judicial. En resumen, y utilizando su mismo símil, el problema es que la primera “valla” con la que tropiezan las cláusulas abusivas insertas en la escritura de hipoteca aparece, precisamente, en el momento de la ejecución. Justo será entonces habilitarle al ejecutado las defensas adecuadas, incluida en su caso la segunda instancia.
Por último, se ha convertido en un lugar común considerar que el aumento de controles en la ejecución hipotecaria y, sobre todo, la ampliación de las posibilidades defensivas del ejecutado hará menos atractiva la garantía y supondrá una contracción y encarecimiento del crédito. Creo que aquí hay un doble error. En primer lugar, lo que alienta o retrae el crédito, más que el aspecto jurídico, es la coyuntura económica. Nuestro “expeditivo” modelo de ejecución hipotecaria data de 1909, pero el auge de los préstamos hipotecarios no se produjo hasta principios del siglo siguiente, por circunstancias poco o nada jurídicas (entrada en el euro, acceso a los mercados internacionales de capitales, etc.). El segundo error es considerar que menos crédito y más caro es algo necesariamente negativo. A este respecto, no hay que olvidar que la facilidad para acceder a crédito barato fue uno de los factores que propició la burbuja inmobiliaria y su posterior estallido.
Me parecen muy interesantes sus comentarios, pero no puedo compartirlos. Vayamos por partes.
Que una cláusula de interés moratorio al 25% o de vencimiento anticipado por mudarse a EEUU sea abusiva “per se”, es muy discutible. El legislador puede considerar conveniente prohibirlas (como ha hecho con los moratorios) y desde ese momento no se verá ninguna. Pero si no lo hace, cuando ha sido explicada convenientemente y ya no es “sorpresiva”, tal clausula pasa a ser un elemento más de un contrato sinalagmático. Como si me dice que es abusivo un interés remuneratorio al 7%. ¿También es abusivo que un promotor venda pisos a precios estratosféricos? Creo que de eso hemos visto mucho.
Yo a veces después de explicar clausulas de vencimiento anticipado semejantes he visto como el cliente protestaba y se la quitaban, En otras ocasiones no protestaba o protestaba y no se la quitaban, y firmaba. ¿Puede luego reclamar judicialmente alegando que es abusiva, “per se” o en función de sus circunstancias particulares concurrentes? Sin duda alguna. Pero que esa discusión deba paralizar un ejecutivo en base a un título que él ha consentido hasta que se ventile la cuestión en todas sus instancias es lo que no veo nada claro. Si gana que le indemnicen, por supuesto, y con creces, pero el que paralice la ejecución implica costes en su caso y en los restantes que no podemos desconocer. Si cuando iniciada la ejecución se alega el carácter abusivo de la cláusula, y pese a que el juez de la ejecución rechace la pretensión, se permite recurrir a una nueva instancia, tal cosa, como está la justicia española de lenta y errática, implica costes directos e indirectos evidentes.
Por supuesto que lo que alienta o retrae al crédito es la coyuntura económica -faltaría más- eso yo no lo he negado ni lo puede negar nadie. Ni tampoco que el boom de las hipotecas tiene explicaciones financieras muy obvias (de hecho he escrito bastante sobre eso). Lo único que digo es que en igualdad de condiciones financieras el crédito se encarecerá y restringirá como consecuencia de ese aumento de costes. Esto también es de Perogrullo y no hace falta leer a Coase para admitirlo.
Y en cuanto a que menos crédito y más caro no sea negativo, eso lo rechazo radicalmente. Por supuesto que es negativo. Otra cosa completamente distinta que no tiene nada que ver con esta cuestión es el crédito irresponsable, como ha denunciado tan brillantemente Matilde, origen de nuestra burbuja. Pero que el crédito responsable caro y difícil de obtener no perjudique a una economía, creo que eso no lo puede defender nadie, sinceramente, salvo que usted pertenezca al grupo de los que creen que el crecimiento económico es malo, que no pienso que sea su caso.
Abusando del espacio destinado a los comentaristas, me gustaría también señalar algunos aspectos (a mi juicio) criticables del artículo publicado por la Sra. Borrallo. Creo que incurre, como vulgarmente se dice, en el vicio de mezclar churras con merinas: una cosa es considerar que el régimen de la ejecución hipotecaria tiene que garantizar el control de cláusulas abusivas sin producir desigualdades injustificadas en perjuicio del consumidor, que es lo que viene a decir la STJUE; y otra muy distinta declarar que la responsabilidad patrimonial universal es “obsoleta” y criticar el hecho de que no se acogiera la iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago. La subsistencia de la responsabilidad del deudor en caso de que el producto de la subasta no alcance a cubrir el crédito, y el hecho de que la adjudicación del inmueble no produzca necesariamente la extinción total de la deuda, no se oponen al Derecho Comunitario. Así resulta, de hecho, de la reciente Directiva sobre contratos de crédito para inmuebles de uso residencial, que no ordena la dación en pago, sino que únicamente dice que los Estados “no impedirán” que el banco y el cliente la pacten y que se arbitrarán medidas para facilitarle al deudor el pago de la parte del crédito no cubierta en la subasta.
Lo que proponía la iniciativa legislativa popular era sencillamente demencial porque proponía una dación en pago generalizada, automática e incondicionada, seguida del mantenimiento del deudor en el inmueble a título de arrendatario con renta limitada a un porcentaje de sus ingresos. Algo muy distinto de los sistemas de fresh start o segunda oportunidad que sí convendría implantar aquí, en los que se parte de un examen atento de la conducta pasada, presente y futura del deudor antes de exonerarle del pasivo pendiente.
En la famosa ILP subyacía el discurso habitual de la PAH: que a los deudores no se les avisó de que en caso de impago la ejecución sobre el inmueble podía no bastar para satisfacer la deuda; que la banca fijó unilateramente el valor de tasación de esos inmuebles y el hecho de adjudicárselos por un importe inferior supone un abuso de derecho y una contravención de los propios actos, etc. Premisas todas ellas, cuando menos, discutibles y que conviene no dar por sentadas de un modo acrítico.
Sr. Tena: este debate me parece enriquecedor y le agradezco que haya “recogido el guante”. Hay algunos puntos en su discurso de los que, sin embargo, discrepo. Me suscita cierta perplejidad su afirmación de que unos intereses moratorios del 25% no tengan, per se, que considerarse abusivos, sobre todo cuando el principal es de varios cientos de miles de euros y existe una garantía hipotecaria e incluso algún que otro aval. Eso era abusivo ahora y antes de la Ley 1/2013. Lo mismo cabe decir del vencimiento anticipado por impago de una cuota de la comunidad y otras lindezas habituales en las escrituras. No hay que confundir esto con unos intereses remuneratorios del 7%, como Vd. parece hacer, porque eso es propiamente el “precio” del producto o servicio y está claramente excluido del control de abusividad, como dice la Directiva comunitaria y no dejan de recalcar nuestros tribunales.
El hecho de que el deudor conozca la cláusula y a pesar de todo consienta la firma de la escritura no excluye la abusividad ni ha de impedir el control posterior. En eso estriba la esencia de las cláusulas abusivas: el contratante fuerte, en este caso el banco, las ofrece como un todo que el cliente tiene que aceptar o rechazar, sin margen para la negociación. Y el banco sabe que el cliente va a aceptar, que por unos intereses moratorios del 20, el 25 ó el 30% no va a dejar de firmar la escritura, porque el cliente confía en que podrá pagar y además sabe que las entidades de la competencia le van a imponer cláusulas similares.
Finalmente, en cuanto a lo que dice Vd. sobre la restricción y encarecimiento del crédito, me permito hacer un pequeño apunte, fruto de mi experiencia personal y familiar. En los años 70, mis padres se compraron un piso poco después de casarse, con pocos ahorros, con un solo sueldo (de cuantía modesta) y a un interés remuneratorio del 15%. Tardaron 5 años en pagarlo. Y ahora viajemos al presente. Mi mujer y yo, con dos sueldos no precisamente pequeños y un ahorro acumulado de varios años, nos compramos un piso en plena burbuja, con bancos peleándose entre sí para prestarnos el dinero y un tipo de interés reducido. Terminaremos de pagar en el 2040. Tras este sucinto relato, no sé si debería sentirme afortunado por haber comprado mi vivienda en una época de crédito abundante, barato y accesible; y tampoco sé si mis padres, que compraron en tiempos de fuertes restricciones crediticias, se sienten envidiosos de mi suerte.
Gracias por su participación porque yo creo que efectivamente es fundamental discutir este tema a fondo, dada su importancia. Como decían los clásicos, solo la dialéctica y el cruce de opiniones nos permitirá acercarnos a la verdad, que en materia jurídica siempre es tan esquiva.
Sobre la abusividad de los intereses moratorios. Creo que debe de haber literalmente cientos de miles de hipotecas con intereses moratorios al 25% y más altos. Y ello como consecuencia de haberse permitido por el legislador durante décadas. Pues bien, ¿cuántas sentencias del TS existen declarando su abusividad? Si el tema estuviese tan claro este silencio del legislador y del TS sería sorprendente. En cuanto a las de vencimiento anticipado hay que tener también en cuenta otro dato importante: los bancos no suelen declarar el vencimiento anticipado más que por falta de pago, luego su abusividad -en su caso- es intrascendente a los efectos de la ejecución.
En cuanto a que el consentimiento a la escritura no impide alegar luego la abusividad de la cláusula, es algo claro y evidente, lo he dicho así expresamente en mi comentario. Solo he discutido la conveniencia de que, en ese caso, la legítima reclamación (en su caso) sea suficiente para parar la ejecución. Este es el quid de la cuestión.
Por último, en cuanto al argumento del crédito barato, volvemos a lo ya comentado: el problema es el crédito irresponsable, tanto por el prestamista como por el prestatario. Pero en cualquier caso no hay que confundir un tema macro con uno micro. Si hay calentamiento la solución no es encarecer el crédito elevando los costes de transacción (como sería elevar los costes de ejecución) sino que el Banco de España o el Banco Central Europeo cierren el grifo. Lo contrario es como argumentar que para una economía en fase de calentamiento es muy recomendable que los aranceles notariales por las hipotecas se multipliquen por mil, porque así se firmarán menos hipotecas y no habrá burbujas. Aunque es un argumento que a mi particularmente no me viene mal no le veo mucha lógica económica, la verdad.
Me parece muy interesante el debate suscitado por este post donde se postulan cuestiones formales y procedimentales (información de los ciudadanos en sus actos jurídicos) frente a cuestiones de fondo ( posible abuso por situación de privilegio de un sector económico sobre los ciudadanos en los llamados “contratos de adhesión). Es decir, el único sector autorizado para operaciones crediticias puede imponer (en lugar de pactar) las condiciones de las operaciones. El vigilante oficial (el Banco de España) que podía regular los contenidos de esos contratos no interviene y creo que tampoco el Ministerio de Economía o el de Comercio aplicando recetas de “libertad de empresa”. Eso sí, en cambio olvidan esa libertad con otro gran número de empresas pequeñas, autónomos, etc. a los que fiscalizan ya no sólo desde el sector público, sino también desde el sector bancario. A riesgo de introducir un nuevo elemento de debate está la circular que las entidades bancarias están enviando a sus clientes REQUIRIENDO información sobre sus actividades, socios, etc., en virtud de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo por la que, al parecer, se convierten en SOSPECHOSOS DE ACTOS DELICTIVOS TODOS LOS CLIENTES DE LAS ENTIDADES BANCARIAS. No se trata de que, en un caso concreto se soliciten tales datos, sino que se GENERALIZA UNA SOSPECHA sobre todos los ciudadanos y se convierte a las entidades bancarias en confidentes policiales. Lo que nadie dice es qué pasa con esos datos y esas informaciones. Para mayor vergüenza de las entidades bancarias, éstas llegan a amenazar a los clientes que en un plazo dado no hayan remitido la información “a la adopción de medidas que pueden llevar a la suspensión de la relación con el cliente”. Esta es la “Europa liberal y culta” donde nadie rechista o se opone a tales medidas cuya constitucionalidad además sería dudosa. ¿Porqué esa connivencia?
Estimado Rodrigo: a propósito del carácter abusivo de los tipos de interés de demora cercanos (o superiores) al 25% ¿de verdad crees discutible que sean abusivos “per se”? En mi opinión la redacción de los artículos 85. 6 y el 87.6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios es suficiente para reputarlos nulos por abusivos, pues lo son todos los pactos “que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” y “las indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”. La función de los intereses de demora resulta delimitada por el artículo 1108 del Código Civil de donde se infiere que cumplen un papel indemnizatorio de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor y si se pretende que además de esa función indemnizatoria cumplan otra punitiva debería pactarse expresamente ex artículo 1152.1º del Código Civil (y ese pacto expreso no aparece en ninguna de la minutas bancarias que conozco). Todo ello en relación con la función indemnizatoria de los intereses moratorios; en cuanto a su carácter desproporcionado por supuesto que se puede debatir sobre ello pero teniendo siempre a la vista que un tipo de interés moratorio del 20%, supone un 2.666% (dos MIL seiscientos sesenta y seis por ciento¡¡¡) más que el tipo de interés del Banco Central Europeo…no sé donde podríamos situar el límite de la proporcionalidad, pero seguro que estaría muy lejos de esa cifra. Dices que si el tema estuviese tan claro este silencio del legislador y del TS sería sorprendente, por supuesto que lo es, como también lo fue el nombramiento del abogado Sebastián Sastre como nuevo magistrado de de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo después de estar al frente de la asesoría de la Caixa (aquí el post que se publicó sobre ello en este mismo blog http://hayderecho.com/2013/01/09/el-jefe-de-la-asesoria-juridica-de-la-caixa-nombrado-magistrado-del-ts-de-la-sala-que-juzgara-preferentes-y-swaps/) . Y finalizo, acertadísmo tu símil con las carreteras: si se hiciesen todas las carreteras sin curvas habría menos muertos en accidentes de tráfico. La cuestión es que en esta materia las curvas son siempre en la misma dirección y los daños en caso de accidente los sufren siempre los mismos…pero como nos pides que no comentemos que los bancoS son muy malos, no lo haré.
Ni yo ni nadie que conozca el tema un poco a fondo puede pensar que unos intereses moratorios del 25% sean abusivos “per se”. Así que al TS no se le puede acusar por eso (y mira que yo estoy abonado a la escuela de la sospecha…). La razón es muy sencilla: para saber si unos intereses moratorios son abusivos hay que ir a las circunstancias del caso. En la actualidad, tras la reforma, la única circunstancia relevante es el interés legal del dinero, con la finalidad de saber si esos intereses moratorios exceden del triple. Pero antes cabía apreciar también otras circunstancias (como el especial riesgo del deudor y su relación con los intereses remuneratorios efectivamente pactados). Yo he firmado escrituras de préstamos hipotecario con un interés remuneratorio del 19% (sí, soy muy viejo, fue a principios de los 90) y prestamos personales con intereses remuneratorios superiores hasta hace bien poco. En ese marco, ¿un interés moratorio del 25% es abusivo? Lógicamente no. Por eso lo único que digo es que no es correcto afirmar que ver escrituras con intereses moratorios elevados es sorprendente y que cualquier juez los consideraría abusivos “per se”, ni mucho menos. De hecho podemos llegar a ver otra vez intereses moratorios a esos niveles si suben los tipos de interés como lo hicieron en el pasado.
En cuanto a lo de las curvas pienso que utiliza mi analogía en un sentido diferente al que yo le había dado. Para mi hacer una curva es una imposición de la realidad con la finalidad de lograr un bienestar colectivo superior a la aparentemente más elemental línea recta. Insisto en que la desvalorización del procedimiento ejecutivo perjudica a la colectividad en general. Usted en cambio lo utiliza en el sentido de dar unos veces a uno y otras a otros. Pero la Justicia no es eso: es acertar siempre. dar siempre lo suyo a cada uno en cada circunstancia. ¿Que en eso nuestro legislador falla más que una escopeta de feria? Cierto. ¿Que siempre se equivoca además en el mismo sentido? Sin duda. Pero en mi analogía una curva no es una equivocación, sino un acierto.
Gracias Cristina por el post y bienvenida al blog.
Yo estoy de acuerdo con el resultado de la sentencia a pesar de que no se pueda alabar su calidad técnica, pues va más allá de lo que le cuestiona el Juez español. De este tema ya se trató aquí por la Profesora Carmen Senés http://hayderecho.com/2014/01/08/la-ejecucion-hipotecaria-bajo-sospecha-de-inconstitucionalidad-y-contrariedad-al-derecho-europeo/
Desde luego yo no creo que el mero hecho de que a alguna de las partes se le deniegue el recurso sea en sí mismo cuestionable desde la directiva 93/13. Otra cosa es que pueda ser inconstitucional por no estar justificada tal discriminación. El problema es que esa falta de legitimación del deudor que contempla el art. 695.4 LEC (que no permite recurrir al consumidor cuando el juez que conoce de la ejecución no considera abusiva una cláusula y sí se lo permite al acreedor en caso contrario) está estrechamente unida con la imposibilidad de paralizar la ejecución por consecuencia de la discusión en un procedimiento declarativo del carácter abusivo de la cláusula. Se considera, como dice la sentencia, el sistema procesal español en su conjunto y es el que expone al consumidor al riesgo de pérdida de su vivienda. Vamos que el consumidor puede ir al declarativo a discutir, pero si gana, ya habrá perdido la casa. Lo que en definitiva se cuestiona (aunque por la puerta de atrás) es la imposibilidad de suspender el ejecutivo por el juez del declarativo, vulnerando la norma procesal el principio de efectividad.
Cierto que el proceso de ejecución se ralentiza con la última normativa aprobada en materia de control de cláusulas abusivas, pero quizá sirva de estímulo para que no se incluyan en el futuro. El encarecimiento del crédito y la restricción del acceso al mismo por consecuencia de una mayor fiscalización de las entidades financieras es un argumento que nos llevaría a no poner límites, pues cualquiera podría producir tal efecto. Y la ausencia de límites y de control es lo que nos ha conducido a esta situación. El efecto rebote debe ser una mejor evaluación del riesgo crediticio y no un cómodo encarecimiento del mismo.
Si el concepto de préstamo responsable se hiciera realidad y se modificara el sistema de concesión de crédito con un mayor acceso a información de los particulares, de forma que el coste crediticio se ajustara a la prima de riesgo de cada deudor, no sería tan problemático conseguir un mayor equilibrio entre las partes contratantes y se evitarían esos “miedos” que bloquean toda protección del consumidor. Pero aquí los costes del mal pagador los asume el bueno y eso es demencial y muy alejado de lo que sucede en otros ordenamientos más desarrollados.
Sí, efectivamente, pero es que esto pasa en todo juicio ejecutivo. Por eso el Ordenamiento jurídico tiene que decidir si procede dar paso a este tipo de procesos valorando los costes y los beneficios. ¿Se producirán algunos casos de títulos ejecutivos posteriormente anulados en el declarativo? ¿Ejecuciones que no procederían si un juez hubiera podido entrar en el fondo? Sin duda, el problema es cuántos ¿Tantos como para que la celeridad y las ventajas del ejecutivo no compensen? Si es así, perfecto, acabemos con el ejecutivo. Si son pocos, entonces el sobrecoste en aumento de tipos de interés y escasez del crédito que se impone al conjunto de los ciudadanos no compensa eliminar el riesgo de que se produzcan esas patologías.
Es duro plantearlo así, pero tanto la política legislativa como el Derecho tienen que ver con cosas escasas que hay que repartir. Recordemos: si se hiciesen todas las carreteras sin curvas habría menos muertos en accidentes de tráfico. Pero, ¿compensa el coste? ¿Compensa que así haya muchas menos carreteras?
El artículo y los comentarios son muy sugerentes y resulta inevitable plasmar alguna reflexión.
En primer lugar, hay que hacer referencia a la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria como consecuencia del declarativo iniciado en paralelo y encaminado a anular por abusiva la cláusula de que se trate. Esa suspensión (a pesar de lo que pueda desprenderse de la reciente STJUE) está siendo acordada por diversos juzgados mercantiles como medida cautelar atípica. Esto parece adecuado, porque la suspensión no se produce automáticamente y en todo caso, sino sólo cuando el juez mercantil aprecie que la pretensión del consumidor tiene visos de prosperar (fumus boni iuris). Sinceramente, no creo que esa suspensión eventual y debidamente razonada vaya a “cargarse” nuestro sistema de ejecución hipotecaria.
Por otra parte, y con todos los respetos, creo que el Sr. Tena Arregui se excede un poco al describir las excelencias del control que precede a la firma de la escritura y su inscripción en el Registro. Es de todos sabido que el control notarial en materia de cláusulas abusivas ha quedado reducido a su mínima expresión, no por dejadez de los notarios ni mucho menos, sino porque el legislador así lo ha querido. El resultado es que nos encontramos con millares de hipotecas que han recibido el visto bueno del notario e, inexplicablemente, contienen intereses moratorios del 25%, cláusulas de vencimiento anticipado que rozan el disparate y otras muestras de patología contractual. La falta de un adecuado control preventivo en la confección del título ejecutivo redunda inevitablemente en una mayor debilidad de éste y, en consecuencia, obliga a reforzar el control en sede judicial. En resumen, y utilizando su mismo símil, el problema es que la primera “valla” con la que tropiezan las cláusulas abusivas insertas en la escritura de hipoteca aparece, precisamente, en el momento de la ejecución. Justo será entonces habilitarle al ejecutado las defensas adecuadas, incluida en su caso la segunda instancia.
Por último, se ha convertido en un lugar común considerar que el aumento de controles en la ejecución hipotecaria y, sobre todo, la ampliación de las posibilidades defensivas del ejecutado hará menos atractiva la garantía y supondrá una contracción y encarecimiento del crédito. Creo que aquí hay un doble error. En primer lugar, lo que alienta o retrae el crédito, más que el aspecto jurídico, es la coyuntura económica. Nuestro “expeditivo” modelo de ejecución hipotecaria data de 1909, pero el auge de los préstamos hipotecarios no se produjo hasta principios del siglo siguiente, por circunstancias poco o nada jurídicas (entrada en el euro, acceso a los mercados internacionales de capitales, etc.). El segundo error es considerar que menos crédito y más caro es algo necesariamente negativo. A este respecto, no hay que olvidar que la facilidad para acceder a crédito barato fue uno de los factores que propició la burbuja inmobiliaria y su posterior estallido.
Me parecen muy interesantes sus comentarios, pero no puedo compartirlos. Vayamos por partes.
Que una cláusula de interés moratorio al 25% o de vencimiento anticipado por mudarse a EEUU sea abusiva “per se”, es muy discutible. El legislador puede considerar conveniente prohibirlas (como ha hecho con los moratorios) y desde ese momento no se verá ninguna. Pero si no lo hace, cuando ha sido explicada convenientemente y ya no es “sorpresiva”, tal clausula pasa a ser un elemento más de un contrato sinalagmático. Como si me dice que es abusivo un interés remuneratorio al 7%. ¿También es abusivo que un promotor venda pisos a precios estratosféricos? Creo que de eso hemos visto mucho.
Yo a veces después de explicar clausulas de vencimiento anticipado semejantes he visto como el cliente protestaba y se la quitaban, En otras ocasiones no protestaba o protestaba y no se la quitaban, y firmaba. ¿Puede luego reclamar judicialmente alegando que es abusiva, “per se” o en función de sus circunstancias particulares concurrentes? Sin duda alguna. Pero que esa discusión deba paralizar un ejecutivo en base a un título que él ha consentido hasta que se ventile la cuestión en todas sus instancias es lo que no veo nada claro. Si gana que le indemnicen, por supuesto, y con creces, pero el que paralice la ejecución implica costes en su caso y en los restantes que no podemos desconocer. Si cuando iniciada la ejecución se alega el carácter abusivo de la cláusula, y pese a que el juez de la ejecución rechace la pretensión, se permite recurrir a una nueva instancia, tal cosa, como está la justicia española de lenta y errática, implica costes directos e indirectos evidentes.
Por supuesto que lo que alienta o retrae al crédito es la coyuntura económica -faltaría más- eso yo no lo he negado ni lo puede negar nadie. Ni tampoco que el boom de las hipotecas tiene explicaciones financieras muy obvias (de hecho he escrito bastante sobre eso). Lo único que digo es que en igualdad de condiciones financieras el crédito se encarecerá y restringirá como consecuencia de ese aumento de costes. Esto también es de Perogrullo y no hace falta leer a Coase para admitirlo.
Y en cuanto a que menos crédito y más caro no sea negativo, eso lo rechazo radicalmente. Por supuesto que es negativo. Otra cosa completamente distinta que no tiene nada que ver con esta cuestión es el crédito irresponsable, como ha denunciado tan brillantemente Matilde, origen de nuestra burbuja. Pero que el crédito responsable caro y difícil de obtener no perjudique a una economía, creo que eso no lo puede defender nadie, sinceramente, salvo que usted pertenezca al grupo de los que creen que el crecimiento económico es malo, que no pienso que sea su caso.
Abusando del espacio destinado a los comentaristas, me gustaría también señalar algunos aspectos (a mi juicio) criticables del artículo publicado por la Sra. Borrallo. Creo que incurre, como vulgarmente se dice, en el vicio de mezclar churras con merinas: una cosa es considerar que el régimen de la ejecución hipotecaria tiene que garantizar el control de cláusulas abusivas sin producir desigualdades injustificadas en perjuicio del consumidor, que es lo que viene a decir la STJUE; y otra muy distinta declarar que la responsabilidad patrimonial universal es “obsoleta” y criticar el hecho de que no se acogiera la iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago. La subsistencia de la responsabilidad del deudor en caso de que el producto de la subasta no alcance a cubrir el crédito, y el hecho de que la adjudicación del inmueble no produzca necesariamente la extinción total de la deuda, no se oponen al Derecho Comunitario. Así resulta, de hecho, de la reciente Directiva sobre contratos de crédito para inmuebles de uso residencial, que no ordena la dación en pago, sino que únicamente dice que los Estados “no impedirán” que el banco y el cliente la pacten y que se arbitrarán medidas para facilitarle al deudor el pago de la parte del crédito no cubierta en la subasta.
Lo que proponía la iniciativa legislativa popular era sencillamente demencial porque proponía una dación en pago generalizada, automática e incondicionada, seguida del mantenimiento del deudor en el inmueble a título de arrendatario con renta limitada a un porcentaje de sus ingresos. Algo muy distinto de los sistemas de fresh start o segunda oportunidad que sí convendría implantar aquí, en los que se parte de un examen atento de la conducta pasada, presente y futura del deudor antes de exonerarle del pasivo pendiente.
En la famosa ILP subyacía el discurso habitual de la PAH: que a los deudores no se les avisó de que en caso de impago la ejecución sobre el inmueble podía no bastar para satisfacer la deuda; que la banca fijó unilateramente el valor de tasación de esos inmuebles y el hecho de adjudicárselos por un importe inferior supone un abuso de derecho y una contravención de los propios actos, etc. Premisas todas ellas, cuando menos, discutibles y que conviene no dar por sentadas de un modo acrítico.
Sr. Tena: este debate me parece enriquecedor y le agradezco que haya “recogido el guante”. Hay algunos puntos en su discurso de los que, sin embargo, discrepo. Me suscita cierta perplejidad su afirmación de que unos intereses moratorios del 25% no tengan, per se, que considerarse abusivos, sobre todo cuando el principal es de varios cientos de miles de euros y existe una garantía hipotecaria e incluso algún que otro aval. Eso era abusivo ahora y antes de la Ley 1/2013. Lo mismo cabe decir del vencimiento anticipado por impago de una cuota de la comunidad y otras lindezas habituales en las escrituras. No hay que confundir esto con unos intereses remuneratorios del 7%, como Vd. parece hacer, porque eso es propiamente el “precio” del producto o servicio y está claramente excluido del control de abusividad, como dice la Directiva comunitaria y no dejan de recalcar nuestros tribunales.
El hecho de que el deudor conozca la cláusula y a pesar de todo consienta la firma de la escritura no excluye la abusividad ni ha de impedir el control posterior. En eso estriba la esencia de las cláusulas abusivas: el contratante fuerte, en este caso el banco, las ofrece como un todo que el cliente tiene que aceptar o rechazar, sin margen para la negociación. Y el banco sabe que el cliente va a aceptar, que por unos intereses moratorios del 20, el 25 ó el 30% no va a dejar de firmar la escritura, porque el cliente confía en que podrá pagar y además sabe que las entidades de la competencia le van a imponer cláusulas similares.
Finalmente, en cuanto a lo que dice Vd. sobre la restricción y encarecimiento del crédito, me permito hacer un pequeño apunte, fruto de mi experiencia personal y familiar. En los años 70, mis padres se compraron un piso poco después de casarse, con pocos ahorros, con un solo sueldo (de cuantía modesta) y a un interés remuneratorio del 15%. Tardaron 5 años en pagarlo. Y ahora viajemos al presente. Mi mujer y yo, con dos sueldos no precisamente pequeños y un ahorro acumulado de varios años, nos compramos un piso en plena burbuja, con bancos peleándose entre sí para prestarnos el dinero y un tipo de interés reducido. Terminaremos de pagar en el 2040. Tras este sucinto relato, no sé si debería sentirme afortunado por haber comprado mi vivienda en una época de crédito abundante, barato y accesible; y tampoco sé si mis padres, que compraron en tiempos de fuertes restricciones crediticias, se sienten envidiosos de mi suerte.
Gracias por su participación porque yo creo que efectivamente es fundamental discutir este tema a fondo, dada su importancia. Como decían los clásicos, solo la dialéctica y el cruce de opiniones nos permitirá acercarnos a la verdad, que en materia jurídica siempre es tan esquiva.
Sobre la abusividad de los intereses moratorios. Creo que debe de haber literalmente cientos de miles de hipotecas con intereses moratorios al 25% y más altos. Y ello como consecuencia de haberse permitido por el legislador durante décadas. Pues bien, ¿cuántas sentencias del TS existen declarando su abusividad? Si el tema estuviese tan claro este silencio del legislador y del TS sería sorprendente. En cuanto a las de vencimiento anticipado hay que tener también en cuenta otro dato importante: los bancos no suelen declarar el vencimiento anticipado más que por falta de pago, luego su abusividad -en su caso- es intrascendente a los efectos de la ejecución.
En cuanto a que el consentimiento a la escritura no impide alegar luego la abusividad de la cláusula, es algo claro y evidente, lo he dicho así expresamente en mi comentario. Solo he discutido la conveniencia de que, en ese caso, la legítima reclamación (en su caso) sea suficiente para parar la ejecución. Este es el quid de la cuestión.
Por último, en cuanto al argumento del crédito barato, volvemos a lo ya comentado: el problema es el crédito irresponsable, tanto por el prestamista como por el prestatario. Pero en cualquier caso no hay que confundir un tema macro con uno micro. Si hay calentamiento la solución no es encarecer el crédito elevando los costes de transacción (como sería elevar los costes de ejecución) sino que el Banco de España o el Banco Central Europeo cierren el grifo. Lo contrario es como argumentar que para una economía en fase de calentamiento es muy recomendable que los aranceles notariales por las hipotecas se multipliquen por mil, porque así se firmarán menos hipotecas y no habrá burbujas. Aunque es un argumento que a mi particularmente no me viene mal no le veo mucha lógica económica, la verdad.
Me parece muy interesante el debate suscitado por este post donde se postulan cuestiones formales y procedimentales (información de los ciudadanos en sus actos jurídicos) frente a cuestiones de fondo ( posible abuso por situación de privilegio de un sector económico sobre los ciudadanos en los llamados “contratos de adhesión). Es decir, el único sector autorizado para operaciones crediticias puede imponer (en lugar de pactar) las condiciones de las operaciones. El vigilante oficial (el Banco de España) que podía regular los contenidos de esos contratos no interviene y creo que tampoco el Ministerio de Economía o el de Comercio aplicando recetas de “libertad de empresa”. Eso sí, en cambio olvidan esa libertad con otro gran número de empresas pequeñas, autónomos, etc. a los que fiscalizan ya no sólo desde el sector público, sino también desde el sector bancario. A riesgo de introducir un nuevo elemento de debate está la circular que las entidades bancarias están enviando a sus clientes REQUIRIENDO información sobre sus actividades, socios, etc., en virtud de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo por la que, al parecer, se convierten en SOSPECHOSOS DE ACTOS DELICTIVOS TODOS LOS CLIENTES DE LAS ENTIDADES BANCARIAS. No se trata de que, en un caso concreto se soliciten tales datos, sino que se GENERALIZA UNA SOSPECHA sobre todos los ciudadanos y se convierte a las entidades bancarias en confidentes policiales. Lo que nadie dice es qué pasa con esos datos y esas informaciones. Para mayor vergüenza de las entidades bancarias, éstas llegan a amenazar a los clientes que en un plazo dado no hayan remitido la información “a la adopción de medidas que pueden llevar a la suspensión de la relación con el cliente”. Esta es la “Europa liberal y culta” donde nadie rechista o se opone a tales medidas cuya constitucionalidad además sería dudosa. ¿Porqué esa connivencia?
Estimado Rodrigo: a propósito del carácter abusivo de los tipos de interés de demora cercanos (o superiores) al 25% ¿de verdad crees discutible que sean abusivos “per se”? En mi opinión la redacción de los artículos 85. 6 y el 87.6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios es suficiente para reputarlos nulos por abusivos, pues lo son todos los pactos “que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” y “las indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”. La función de los intereses de demora resulta delimitada por el artículo 1108 del Código Civil de donde se infiere que cumplen un papel indemnizatorio de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor y si se pretende que además de esa función indemnizatoria cumplan otra punitiva debería pactarse expresamente ex artículo 1152.1º del Código Civil (y ese pacto expreso no aparece en ninguna de la minutas bancarias que conozco). Todo ello en relación con la función indemnizatoria de los intereses moratorios; en cuanto a su carácter desproporcionado por supuesto que se puede debatir sobre ello pero teniendo siempre a la vista que un tipo de interés moratorio del 20%, supone un 2.666% (dos MIL seiscientos sesenta y seis por ciento¡¡¡) más que el tipo de interés del Banco Central Europeo…no sé donde podríamos situar el límite de la proporcionalidad, pero seguro que estaría muy lejos de esa cifra. Dices que si el tema estuviese tan claro este silencio del legislador y del TS sería sorprendente, por supuesto que lo es, como también lo fue el nombramiento del abogado Sebastián Sastre como nuevo magistrado de de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo después de estar al frente de la asesoría de la Caixa (aquí el post que se publicó sobre ello en este mismo blog http://hayderecho.com/2013/01/09/el-jefe-de-la-asesoria-juridica-de-la-caixa-nombrado-magistrado-del-ts-de-la-sala-que-juzgara-preferentes-y-swaps/) . Y finalizo, acertadísmo tu símil con las carreteras: si se hiciesen todas las carreteras sin curvas habría menos muertos en accidentes de tráfico. La cuestión es que en esta materia las curvas son siempre en la misma dirección y los daños en caso de accidente los sufren siempre los mismos…pero como nos pides que no comentemos que los bancoS son muy malos, no lo haré.
Ni yo ni nadie que conozca el tema un poco a fondo puede pensar que unos intereses moratorios del 25% sean abusivos “per se”. Así que al TS no se le puede acusar por eso (y mira que yo estoy abonado a la escuela de la sospecha…). La razón es muy sencilla: para saber si unos intereses moratorios son abusivos hay que ir a las circunstancias del caso. En la actualidad, tras la reforma, la única circunstancia relevante es el interés legal del dinero, con la finalidad de saber si esos intereses moratorios exceden del triple. Pero antes cabía apreciar también otras circunstancias (como el especial riesgo del deudor y su relación con los intereses remuneratorios efectivamente pactados). Yo he firmado escrituras de préstamos hipotecario con un interés remuneratorio del 19% (sí, soy muy viejo, fue a principios de los 90) y prestamos personales con intereses remuneratorios superiores hasta hace bien poco. En ese marco, ¿un interés moratorio del 25% es abusivo? Lógicamente no. Por eso lo único que digo es que no es correcto afirmar que ver escrituras con intereses moratorios elevados es sorprendente y que cualquier juez los consideraría abusivos “per se”, ni mucho menos. De hecho podemos llegar a ver otra vez intereses moratorios a esos niveles si suben los tipos de interés como lo hicieron en el pasado.
En cuanto a lo de las curvas pienso que utiliza mi analogía en un sentido diferente al que yo le había dado. Para mi hacer una curva es una imposición de la realidad con la finalidad de lograr un bienestar colectivo superior a la aparentemente más elemental línea recta. Insisto en que la desvalorización del procedimiento ejecutivo perjudica a la colectividad en general. Usted en cambio lo utiliza en el sentido de dar unos veces a uno y otras a otros. Pero la Justicia no es eso: es acertar siempre. dar siempre lo suyo a cada uno en cada circunstancia. ¿Que en eso nuestro legislador falla más que una escopeta de feria? Cierto. ¿Que siempre se equivoca además en el mismo sentido? Sin duda. Pero en mi analogía una curva no es una equivocación, sino un acierto.
Insisto en que dado que la función de los intereses moratorios es la indemnización del daño causado al acreedor “ese daño” es la única circunstancia “del caso a tener en cuenta”, es perfectamente cuantificable y dista muchísimo de las cifras que impone la banca española. Y afirmar “que nadie que conozca el tema un poco a fondo podría pensar que los intereses del 25% son abusivos per se” es mucho afirmar: v.gr. en el link Carlos Balluguera PAG 109 “nada hay que indemnizar más allá de los intereses remuneratorios”…y somos muchos los que así lo creemos http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/download/51/31
Insisto en que dado que la función de los intereses moratorios es la indemnización del daño causado al acreedor “ese daño” es la única circunstancia “del caso a tener en cuenta”, es perfectamente cuantificable y dista muchísimo de las cifras que impone la banca española. Y afirmar “que nadie que conozca el tema un poco a fondo podría pensar que los intereses del 25% son abusivos per se” es mucho afirmar: v.gr. en el link Carlos Balluguera PAG 109 “nada hay que indemnizar más allá de los intereses remuneratorios”…y somos muchos los que así lo creemos http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/download/51/31