La jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5/09/2011 determina que el uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasión del divorcio podrá extinguirse a partir de la mayoría de edad de aquellos, aunque –y esto es lo importante- no hayan alcanzado la independencia económica.
Bajo la ley de divorcio de 1981 el esquema normal de una ruptura familiar con hijos menores ha venido siendo el siguiente. La custodia de los hijos era atribuida en un 90% de los casos a la madre en exclusiva, y como consecuencia, se asignaba a aquéllos el derecho a usar la vivienda familiar en compañía del progenitor custodio, con independencia de quién ostentara la titularidad de los derechos que permitían el uso. El progenitor no custodio era desahuciado (ha venido siendo la causa más frecuente de desalojo de vivienda habitual, por encima de las ejecuciones hipotecarias o arrendaticias) y se veía obligado, además de a allegarse su propio alojamiento, a pagar a su excónyuge pensión alimenticia para cubrir la parte correspondiente de las restantes necesidades de los hijos. Hasta 2010, ninguno de los derechos civiles españoles obligaba al progenitor custodio a compensar al no custodio por su propio uso personal de la vivienda, ni siquiera en los casos en que en que ésta no era ni parcialmente suya. Los alimentos naturales a cargo del custodio (atender materialmente a los hijos) nunca se cuantifican en relación a los alimentos civiles a cargo del no custodio, entre los que estaría desde luego el valor contable del uso de la vivienda, con lo que de los dos progenitores sólo el padre que paga en efectivo puede civilmente llegar a incumplir sus deberes alimenticios -el otro cumple en tanto que convive- y arriesgarse a la represión criminal del incumplimiento (art 227,1 CP, residuo histórico de la prisión por deudas).  Además, hasta la STS 28/03/2011, si la vivienda estaba hipotecada, el pago de las cuotas se metía en el saco de las obligaciones alimenticias de carácter familiar a cargo del progenitor desahuciado, y no de las propias del régimen económico matrimonial, con lo que era frecuente obligarle a pagar toda la hipoteca o una parte mayor que el custodio, a compensar en la lejana liquidación de los gananciales o de los bienes comunes.
Las consecuencias de esta situación se han revelado socialmente perversas respecto de las tres partes. Para el padre desahuciado, la inmovilización de lo que suele ser su principal bien patrimonial le dificulta atender adecuadamente las restantes obligaciones para con sus hijos -lo que con frecuencia motiva un total distanciamiento personal -, así como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido nivel de vida que a la fracasada. El progenitor custodio tiende a acomodarse a la pasividad que le permite el usar vivienda gratis – al menos en parte- y administrar el dinero de las pensiones de sus hijos, efecto que se acentúa cuando la misma persona es además acreedora de pensión compensatoria indefinida o no ha venido pagando toda su parte de la hipoteca. Al independizarse los hijos, la liquidación de la vivienda plantea un grave problema para el custodio, pues generalmente se ve obligado a comprar o a vender al otro su parte, o a consentir la venta a un tercero y buscarse otra casa, opciones todas que le implicarán un serio quebranto económico en un momento de edad avanzada y dudosas perspectivas laborales. Para los hijos, la situación derivada del divorcio de sus padres desincentiva la terminación de sus estudios y su independencia personal: en el actual mercado de trabajo difícilmente conseguirán por sus propios medios en plazo razonable el mismo nivel de estabilidad y de bienestar –sobre todo habitacional- que habían venido disfrutando a costa de sus progenitores.  Es fuerte el estímulo a las colusiones entre el progenitor custodio y sus hijos para prolongar artificialmente la condición de acreedor alimenticio de éstos, llegando incluso a alojar en la vivienda que fue familiar a la pareja estable del hijo o hija alimentista.
Hasta la jurisprudencia mencionada al principio, el esquema descrito se ha venido prolongando más allá de la mayoría de edad de los hijos hasta su independencia económica, circunstancia ésta de muy difícil concreción judicial y de prueba diabólica en los casos de alejamiento personal entre padre e hijos. Se basa esta tesis en que la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos tiene un mismo fundamento y naturaleza jurídica en cuanto a los menores de edad que respecto a los mayores.
Esta teoría se vio respaldada por la introducción del párrafo 2º del art. 93 CC en la Ley de 15/10/90 sobre no discriminación por razón de sexo. La norma – que recogía literalmente la propuesta del Instituto de la Mujer- pretendía unificar el ejercicio de las acciones relativas a todas las relaciones económico familiares tras la ruptura, evitando tener que abrir un procedimiento aparte del de divorcio para regular las pensiones a favor de los hijos mayores. Lo importante es que al amparo de este párrafo, la STS de 24 de abril de 2000 (en recurso planteado curiosamente por la fiscalía) reconoció una insólita legitimación al progenitor custodio para representar procesalmente a sus hijos mayores de edad en las reclamaciones alimenticias contra el padre no custodio. Al considerarse que el deber de proporcionar vivienda quedaba subsumido  en  la obligación alimenticia general, el resultado de lo anterior en los últimos años ha sido que, en tanto los hijos conviven en la vivienda familiar con uno de sus dos padres, los temas legales los ventilan ellos dos en los juzgados, sin que los hijos nunca tengan que dar la cara frente al progenitor que les mantiene.
La jurisprudencia citada al principio no ha tenido hasta ahora la repercusión correspondiente a su trascendencia social de futuro, en comparación con otros recientes cambios de criterio de los tribunales en derecho de familia.  Varias razones lo explican:
+ La sentencia citada del Pleno de la Sala 1ª de 02/09/2011 (rec. 1755/2008) ha tardado en confirmarse por otras que aplicaran clara y explícitamente la misma doctrina legal, concretamente por la de 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912). (No en la de 30/03/2012, en que las hijas beneficiarias de uso indefinido ya eran mayores al tiempo del divorcio de sus padres). Entretanto ha cambiado  en el TS la composición tanto de la Sala como de la sección a la que se turnan los asuntos de familia, al haber sido promovidos al TC el magistrado Xiol Ríos en Junio de 2013, ponente de aquella sentencia y presidente de la Sala, y la catedrática Encarnación Roca en Julio de 2012, redactora de la mayoría de las ponencias de familia en su período en el Supremo, ambos del sector progresista.
+ Una lectura superficial de estas sentencias induce a pensar que el Supremo está desarrollando en ellas la interpretación del art 96.3 CC, cuando la incidencia social de su doctrina no radica en el nacimiento de nuevos derechos de uso en interés del custodio (residuales y limitados, como veremos) sino en la extinción de los antiguos derechos de uso de quienes dejaron de ser menores de edad.
+ En este mismo período se ha venido consolidando una jurisprudencia sobre la misma materia que ha podido ser interpretada como contradictoria con la citada al principio. Se trata de la que establece que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 cc “. (STS 1/4/2011, 14/04/2011, 21/06/2011, 30/09/2011 y 3/4/2014). Esta doctrina se refiere claramente a hijos menores de edad, no a mayores, y la Sala la formula a regañadientes, condimentada con una crítica explícita a la desidia del legislador en regular la materia conforme a la realidad social.  La confusión puede derivar de que en todas esas resoluciones los hijos afectados eran menores de edad en el momento en que la sentencia de instancia aceptó la limitación temporal de su derecho de uso, pero la revocación de tal limitación es formulada por el Supremo con tal maximalismo en todos los casos que cabría entender que procedería su nulidad total aunque se les hubiera reconocido a los hijos derecho de uso más allá de los 18 años, con tal de que no fuera indefinido.
La situación que resulta de la nueva orientación del Supremo puede ser parecida a lo siguiente. Al alcanzar los 18 años el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede promover incidente de modificación de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteración sobrevenida de las circunstancias. El interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente (el art 96.1 CC deja de aplicarse). Los dos padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de proporcionar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). El alcance del deber alimenticio de cada uno respecto al del otro estará en función de los medios económicos respectivos de ese momento, no de los que se tuvieron en cuenta en el divorcio inicial (art. 145.1 CC). La situación posesoria anterior a la mayoría de edad no es determinante  de la atribución futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la privación automática de dicho uso a quien lo había venido ostentando hasta entonces (STS 12/02/2014, FJ 5º,1). El progenitor desahuciado puede hacer valer su opción de satisfacer los alimentos proporcionando vivienda a sus hijos (o sea, consintiendo que sigan residiendo en la vivienda que fue familiar hasta el divorcio, con las compensaciones económicas que correspondan) o recibiéndolos en la que sea su propia casa en ese momento (149.1 CC), sin que la preferencia del hijo por residir con uno u otro condicione la atribución (STS 05/09/2011, FJ 4º).  Ese mismo padre, privado hasta entonces del uso, puede, si no se ha hecho antes, pedir desde ya la liquidación total de los gananciales o la disolución de la comunidad sobre los bienes comunes, sin que el derecho de uso preexistente entorpezca la efectividad de dicha acción.
El progenitor usuario hasta entonces puede reclamar en su propio interés seguir usando la vivienda, pero no podrá fundamentarlo en la continuación de la convivencia con los hijos ya mayores, sino en la demostración de que su interés en tal momento (no en el del divorcio) es “el más necesitado de protección” (art. 96.3 CC). Caso de concederse, el uso sobre la vivienda total o parcialmente ajena no podrá atribuírsele por tiempo indefinido, como era el de sus hijos, ni siquiera hasta que la otra parte consiga acreditar haberse reequilibrado los “intereses necesitados de protección”, sino sólo “por el tiempo que prudencialmente se fije”  (art 96.3 CC), plazo que ha de ser necesariamente “determinado” (STS 11/11/2013, FJ 3º).Eso implica su necesaria concreción ab initio y su caducidad automática sin necesidad de nueva resolución judicial.
La jurisprudencia expuesta sobrepasa absolutamente las previsiones del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental. En el art 96 de la última versión conocida de este texto, en contradicción con el Supremo, se intenta prolongar el uso por el progenitor de la vivienda total o parcialmente ajena “hasta que cese la obligación de prestarles alimentos” (…)  “a los hijos bajo su guarda y custodia exclusiva o compartida”. Pero en algún despacho de la Calle San Bernardo parecen olvidar que el concepto de “guarda y custodia” es inherente a la menor edad y acaba el día en que el hijo cumple 18 años, sin necesidad de declaración judicial. Los hijos capaces mayores de edad acreedores de alimentos pueden ser o no “convivientes” con alguno de sus codeudores alimentantes, pero nunca están sujetos a “patria potestad” ni a “guarda y custodia” de ninguno sus padres, estén éstos casados  o divorciados,  y convivan ellos o no entre sí, aunque la disparatada legitimación procesal del 93.2 haya creado en la práctica esa falsa apariencia. Por tanto, la doctrina legal sentada por el Supremo conservaría plena vigencia aunque el art 96 del Anteproyecto llegara al B.O.E. con su actual redacción.

Jose Manuel Vara Gonzalez

Nació en Madrid en 1.961. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1984). Notario, promoción de Barcelona, 1987. Oposiciones entre notarios (promoción de 1998). Ha sido Censor 1º de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Extremadura. En la actualidad, Notario de Valdemoro (Madrid). Ha publicado estudios sobre derecho de sucesiones y familia.