Entrevista a los autores del libro ¿Hay Derecho?(I)

Transcribimos aquí la primera parte de la entrevista que iAhorro hizo a los autores del libro ¿Hay Derecho?

Entrevista a los autores de ¿Hay derecho?: no hay verdadera Democracia sin Estado de Derecho
Fernando Gomá Lanzón (notario experto en iAhorro.com), coautor del libro ¿Hay Derecho? junto a Elisa de la Nuez (abogado del Estado), Ignacio Gomá Lanzón (notario), Fernando Rodríguez Prieto (notario) y Rodrigo Tena Arregui (notario), han aceptado contestar a una entrevista colectiva, algo que sin duda supondrá una información muy valiosa de lo que piensa este elenco de profesionales de primer nivel de la calidad de nuestra democracia.
Dada la extensión y máxima calidad de las respuestas, vamos a dividir en tres partes la entrevista, que publicaremos hoy y en los sucesivos días.
Además de la importancia de conocer lo que piensan que funciona mal en nuestro país, en relación a temas tan importantes como la aplicación real de la Constitución en España, la necesaria independencia del Tribunal Constitucional y del Supremo, o los efectos de la burbuja normativa en nuestra economía, su labor de divulgación nos ayudará a conocer qué cambios se necesitarían aplicar para llegar a tener, algún día, una democracia de máxima calidad, y no una cupulocracia ineficiente que no trabaja por el interés general, sino por los suyos propios.
Sin más dilación, empecemos con este viaje al centro del sistema ejecutivo, legislativo y judicial patrio.
Autores del libro ¿Hay derecho?
1.- El autor del libro ¿Hay derecho? que figura en la portada es Sansón Carrasco, ¿nos podríais explicar quién es este personaje y por qué lo habéis elegido como representante del grupo de autores?
Respuesta:
Razones editoriales hacían que no se pudiera comercializar el libro con el nombre de los cinco autores en la portada, de modo que había que ofrecer un nombre colectivo, y elegimos Sansón Carrasco, el cual es un personaje del Quijote, el bachiller que en la primera parte de la novela realiza un escrutinio de la biblioteca del Quijote, y en la parte final le derrota en “singular combate” y le obliga a dejar las armas –y su locura- y volver a casa. Nos pareció un nombre sonoro, muy español y con un cierto simbolismo, y por eso lo escogimos.
Valoración de partidos tipo Podemos
2.- Desde el primer momento habláis de la responsabilidad personal de cada uno y de la importancia de votar con una buena cultura democrática, dejando de ejercer el derecho al voto solo en base a la afinidad ideológica, castigando la corrupción y la mala gestión de los recursos públicos. ¿Qué valoración hacéis de la irrupción de un partido claramente ideológico pero de fuera del sistema político tradicional como Podemos? ¿Notáis un cambio real en la importancia que da el ciudadano a la política?
R: La irrupción de Podemos es, sin duda, un síntoma de que muchos ciudadanos están tomando en consideración la situación política y de que se encuentran muy en desacuerdo con ella y con la corrupción y demás males que denunciamos en el blog y también de que están dispuestos a movilizarse, incluso con opciones no tradicionales. Pero, dicho ello, es preciso simultáneamente alertar del peligro que tienen aquellos planteamientos políticos que proponen, más o menos abiertamente, una ruptura con el sistema político bajo el reclamo de la Democracia participativa que, en realidad esconde una democracia sin Estado de Derecho. Esto es lo que tantas veces repetimos en el blog y en el libro: no hay verdadera Democracia sin Estado de Derecho porque aunque podamos votar, el poder sin control, sin igualdad y sin procedimiento abocan a la corrupción y al abuso.
Eso significa que debemos luchar con las armas del Estado de Derecho, por mucho que ciertamente estas hayan sido en buena medida “confiscadas” por el sistema. Y ello significa también que se nos exige un esfuerzo suplementario como ciudadanos, pues hoy serlo implica responsabilidades que van más allá de votar cada cuatro años: es preciso informarse, participar, reclamar, asociarse, exigir transparencia y, por supuesto, no votar por una simple y presunta afinidad ideológica que en realidad supone comulgar también con todas las malas prácticas que ese partido u opción pueda haber tenido.
No decimos que haya que votar o no a uno o a otro partido: simplemente que juzguemos con la razón y no con el corazón y menos con la historia o la tradición y no toleremos a los políticos lo que no toleraríamos a nuestros, amigos, nuestros familiares, nuestros jefes o subordinados. Nos va mucho en ello, más de lo que parece.
Reformar la Constitución
3.- La Constitución es la Ley de Leyes cuyo texto determina el resto de nuestro ordenamiento jurídico. En el libro se cuestiona tanto la vigencia de lo establecido en el Carta Magna como su aplicación real. ¿Deberíamos cambiar la Constitución y, además, el funcionamiento del Tribunal Constitucional que vela por su aplicación?
R: Empezando por lo fácil, para mejorar el funcionamiento del TC bastaría con despolitizar el nombramiento de los magistrados (no olvidemos que el actual Presidente ha tenido carnet del PP, lo que se le “olvidó” comentar en el Congreso por cierto) y devolverle la profesionalidad y la neutralidad que caracterizó a sus mejores años de funcionamiento. Debería también potenciarse la selección objetiva y neutral de los letrados del Tribunal Constitucional. No puede ser tampoco que los recursos de inconstitucionalidad se resuelvan antes o después en función de los intereses del Gobierno de turno (caso reciente recurso sobre la reforma laboral vs recurso contra la ley del aborto vigente).
La Constitución tiene, a nuestro juicio, dos problemas: de incumplimiento en muchos de sus artículos, particularmente por parte de quienes son los principales garantes y responsables de su cumplimiento que son los Poderes Públicos (el caso del gobierno catalán es quizá el más flagrante, pero hay muchos más) y de falta de adecuación a la realidad puesto que España es, en el 2014, un país y una sociedad muy distintos al que era en 1978. No hay que tener miedo a abordar una reforma constitucional, máxime cuando ya se está haciendo “de facto” por la puerta trasera. Si somos serios, tenemos que tener una Constitución que se cumpla. Propondríamos empezar a estudiar desde un punto de vista jurídico las cuestiones que habría que reformar para que no haya que improvisar “sobre la marcha” aunque por supuesto lo más importante sería alcanzar un consenso político lo más amplio posible para ver qué tipo de país queremos para los siguientes 40 años.
El Rey
4.- ¿Cuál es vuestra opinión sobre la figura del Rey en España y sus prerrogativas ante la Justicia?
R: Si te refieres a don Juan Carlos, pensamos que ha hecho contribuciones muy importantes al país, especialmente durante la Transición. Pero la forma de agradecérselo no es facilitarle por la puerta de atrás una aforamiento universal para todo tipo de cuestiones civiles y penales, que en su caso particular, además, no se justifica desde el momento en que no desempeña cargo público alguno. Esa medida habla mal del legislador (que desconfía de los jueces no controlados o influidos por el poder político) transmitiendo así un mensaje nefasto al país, y, lamentablemente, también del propio ex monarca, que una vez perdida su inviolabilidad parece necesitar urgentemente la ultra protección que proporcionan nuestros altos tribunales politizados y de la que no disfruta ningún ex Jefe de Estado de ningún país democrático.
Demasiados aforados
5.- ¿Hay demasiados aforados en España? ¿Qué sentido tiene el aforamiento?
R: Sin duda los hay. Más de diez mil parece muchos, cuando no debería haber ninguno, o como máximo uno: el Presidente del Gobierno. Así ocurre en la mayoría de los países de nuestro entorno. El aforamiento pretende justificarse con una serie de argumentos que no resisten el más mínimo análisis, como hemos intentado demostrar en el blog. Si en nuestro país al que interpone querellas injustificadas no le pasa nada, la respuesta no consiste en salvar de la quema a unos cuantos privilegiados, sino resolver el problema. En España existe la acusación popular, a diferencia de otros países, sin duda, pero aparte de que en estos la fiscalía goza de mucha mayor autonomía política, los intentos de acabar con aquella institución en España no se han visto acompañados de medidas tendentes a terminar con los aforamientos, precisamente. No seamos ingenuos, el sentido del aforamiento en nuestro país es rentabilizar al máximo el control político del Consejo General del Poder Judicial por nuestra partitocracia. Cuando uno controla de manera indirecta los nombramientos de jueces en los tribunales superiores, tiene una previsible tendencia a desear que sus causas particulares sean instruidas por esos mismos jueces, cuya comprensión de “los condicionamientos de la política” es sin duda alguna superior a la media.
El equipo de iAhorro.com agradece a los autores de ¿Hay derecho? esta exclusiva entrevista colectiva, que continuará en los próximos días.

¿Gestación por sustitución sin fronteras?(II) Los argumentos a favor y en contra de la gestación subrogada.

Expuse en el primer post de esta pequeña serie los bandazos que había sufrido el tratamiento por nuestro país del reconocimiento de la filiación originada por gestación subrogada o por sustitución. Merece la pena detenerse en los argumentos que se usan desde las posturas contrapuestas que existen sobre esta controvertida materia.
LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TS.
La sentencia del TS de 6 de Febrero de 2014 anuló la resolución de 2009 y ordenó la cancelación de la inscripción del niño nacido en California al no reconocer la filiación de sus padres por gestación sustituida.
La misma recoge los argumentos más frecuentes en defensa de la posición tradicional de admitir sólo la filiación determinada por la madre gestante. Y por lo tanto en contra de la posibilidad de reconocer este otro tipo de filiación en virtud de gestación por sustitución en el extranjero. En base a los mismos, lo esencial es que considera que la norma del artículo 10 ha de aplicarse, como constitutiva de orden público, también a estos supuestos externos. Sin embargo fue aprobada sólo por cinco de los nueve magistrados de la sala. Los cuatro restantes formularon un voto particular. Lo que es buena prueba de las dificultades de encontrar una solución clara para estos supuestos.
Trato de sintetizar algunos de sus fundamentos y también algunas dudas que me provocan:
+El citado artículo 10, para el TS, impide que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, evita que sean así “cosificados” y que se mercantilice la gestación. Lo cierto, sin embargo, es que no ha impedido que unas cuantas parejas españolas acudan a esta vía. La “cosificación” de la mujer gestante no nos aparece tan clara y evidente ¿Por qué quien se presta a ello está necesariamente atentando contra su propia dignidad o reduciéndose a cosa? Incluso hay quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo, por el simple deseo de ayudar a quienes no pueden tener hijos por sí ¿el renunciar a la maternidad del hijo por ellas gestado ¿Necesariamente esas mujeres “se cosifican” o atentan contra su propia dignidad?
El TS condena esta vía como medio de mercantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados intermediarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo otras actividades de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro, se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera condenable ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objetivos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el prestar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el límite de lo mercantil?
+La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permitiría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Pero por una parte, como hemos visto, las gestantes no actúan siempre por precio, y esa opción gratuita tampoco se considera admisible. Y si media precio, esas madres gestantes ¿Han de considerarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos, riesgos y gastos de una gestación por cuenta de otros ¿Ha de rechazarse siempre que puedan ser retribuídas? Y esa vía para paliar una situación de pobreza, que por otra parte no tiene por qué existir siempre en la gestante ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibilidad de mejorar su fortuna?
El voto particular se pregunta, tal vez con algún fundamento, por qué ha de considerarse explotada la mujer gestante que ha consentido voluntaria, informada y libremente, con plena conciencia de la trascendencia de ese acuerdo. Máxime cuando, como ocurre en Estados Unidos, tal consentimiento se ha prestado ante una autoridad judicial que vela que se haya producido con todas las garantías.
El TS se quiere apoyar en el tradicional dogma de que el cuerpo es un bien fuera del comercio, y considera que estos servicios (denominados impropiamente de “alquiler de útero”) lo quebrarían. Sin embargo también es verdad que en cualquier trabajo que exige esfuerzos físicos (todos en mayor o menos medida), y mucho más en las profesiones de riesgo, las potencialidades de nuestro cuerpo se ponen también al servicio de un empleador a cambio de una retribución ¿Cuál es entonces el factor diferenciador en la gestación por sustitución?
Podemos recordar que en las primeras legislaciones laborales del siglo XIX, más que en mejorar las duras condiciones de trabajo de la época las regulaciones se centraban en prohibir algunos de ellos a los niños… ¡y a las mujeres! ¿Podríamos considerar hoy, con más perspectiva histórica, esas normas limitativas como justas y no discriminatorias? ¿Y no estaríamos aquí ante un caso semejante?
+El TS considera también como argumento el que el reconocimiento de esta determinación de la filiación conseguida en el extranjero llevaría a que sólo quienes dispongan de elevados recursos económicos pudieran acceder a esta vía y establecer este tipo de relaciones paterno filiales. Sin embargo estas mayores opciones de los que tienen más recursos se acepta naturalmente en muchos otros campos. De hecho, en la mayoría de los mercados de bienes y servicios ¿Acaso se debería prohibir la cirugía estética en sus múltiples variantes porque no pueda acceder a ella la generalidad de la población? Y si la restricción ha de afectar de una forma especial a la materia de la reproducción por considerarse en ella imprescindible una igualdad estricta, aunque sea la igualdad de que ninguno pueda conseguir esas metas ¿Por qué permitimos entonces instituciones privadas de ayuda a la reproducción cuando la asistencia es de otro tipo, como las implantaciones in vitro en general?
+El alto Tribunal también se apoya en el principio de interés superior del menor. Pero es bastante dudoso que éste se proteja mejor queriendo atribuir la “correcta” filiación a una madre gestante que desde el comienzo de la gestación no ha querido tener ese hijo como propio. Esos menores quedan de hecho, con la negativa al reconocimiento, en situación de abandono. Y han de seguir el largo y complejo proceso de la adopción, para que culmine con la selección de unos padres diferentes.
En estos casos ¿Por qué se ha de descartar el elegir pomo padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos? El propio TS no tiene más remedio que reconocer en su sentencia que su solución “puede causar inconvenientes” a los menores.
Ese interés de los menores, en la práctica de los hechos, se ve gravemente afectado con la solución pretendida. Durante largos años los niños crecen y crean vínculos afectivos con sus padres genéticos, reconocidos como tales en el país de nacimiento, que se han ocupado de ellos desde el primer momento y que pueden mantener esta situación con tan solo prolongar la estancia en dicho país ¿Hay ventajas en colocarles en situación de incertidumbre jurídica durante años o de finalmente arrebatárselos para dárselos a otros padres distintos?
El TS con su decisión ha querido permanecer apegado a la idea de que sólo el parto determina la filiación, y que por ello sólo la gestante puede ser reconocida como verdadera madre. Pero esa idea ¿Responde a un imperativo moral absoluto? ¿Es más bien un prejuicio fundado en el peso de la Historia? ¿Debe mantenerse o puede someterse a revisión ante las nuevas posibilidades que la ciencia ha abierto?
En fin, muchas dudas y muchas preguntas que en este post me basta con plantear, sin pretender resolver.
Lo cierto es que las consecuencias nos demuestran que la solución no parece tan fácil. Y algún fundamento y consistencia pueden tener todas esas cuestiones. Porque en esta cuestión no ha sido nuestro Tribunal Supremo quien ha dicho la última palabra. La situación ha sufrido un nuevo vuelco desde Europa…
 

El bimilenario de la muerte de Augusto

Quien haya estado alguna vez en Roma habrá visto y sentido varias ciudades. Una de ellas es la Roma mitológicamente fundada en el año 753 a.C. cuya lengua, modernizada y vulgarizada es la que actualmente usamos, o, dicho de otra manera, la que sirve de base y hace de límite a nuestro pensamiento. En esa Ciudad Eterna, no lejos del Tíber, quien haya querido habrá podido visitar el “Ara Pacis”, actualmente custodiada en un luminoso edificio de Richard Meier, junto a la cual están las mucho menos visitadas ruinas del Mausoleo de quien mandó construirla como Altar de la Paz.
Hoy, 19 de agosto de 2014 (en el mes que lleva nombre en honor del ilustre fallecido, como julio fue renombrado así en honor a su tío abuelo) se cumple el segundo milenario de la muerte del personaje histórico conocido por uno de los títulos que el Senado de Roma le concedió: Augusto en el año 27 antes de nuestra Era. César Augusto recibió al nacer los nombres de Cayo Octaviano Turino, pero la adopción testamentaria de Julio César, hizo que desde el asesinato de éste, en el 15 de marzo del año 44 a.C.  el joven de 19 años pasó a formar parte del segundo Triunvirato con Marco Antonio y Lépido y, tras el exilio del segundo y el suicidio de aquél tras una de las más famosas batallas navales de la Historia (la de Actium), pasó a ejercer el consulado en sucesivas anualidades hasta que el Senado le confirió la potestad tribunicia y finalmente, el imperium proconsular máximo y absoluto, convirtiéndose en el primer Princeps romano, es decir, en el primer Emperador de la Historia de Occidente, no sin antes haber rechazado el cargo de dictador y, sobre todo, no sin dar a todas sus decisiones personales la forma jurídica necesaria para que pareciese que se restauraba la República en vez de iniciarse una Monarquía, pero, especialmente, sentarse las bases de un sistema político absolutamente nuevo en el que convivieron en paralelo las instituciones republicanas y las nacidas de la voluntas principis.
Octaviano nació en una familia ecuestre, y por tanto, sin la adopción de César no habría pasado a formar parte del núcleo del poder nobiliario senatorial republicano romano, formado sólo por las familias cuyos ancestros se remontan a la fundación mítica de Roma y por ello eran de rango senatorial y competían no por las riquezas, sino por las máscaras de cera de los ancestros consulares que colgaban de sus atrios. Quien quiera conocer la vida de Augusto puede leerla de su propia mano en sus “Res Gestae” , que conocemos íntegras gracias a una inscripción bilingüe (latín y griego) hallada en Ancyra (Ankara) que dictó algo más de un año antes de su muerte, cuando contaba con 76 años de edad, o bien a través de su historiador “de cabecera”, Salustio o a Tito Livio (Ab Urbe Condita) o bien, como prefiere quien suscribe, lea una obra clásica de Sir Ronald Syme: “La Revolución Romana”, recientemente reeditada en español.
No es este el lugar para resumir la vida de Octaviano, pero resulta extraño que sólo una exposición en Roma, luego trasladada a París hayan tenido cierto eco internacional y que sólo Zaragoza (Caesaraugusta) y Mérida (Emerita Augusta) hayan conmemorado la efeméride con cierto calado en un país como el nuestro, en el que el Príncipe estuvo y en el que tantas ciudades llevan en su topónimo, el título que da nombre al primer Emperador. Lo que importa ahora es destacar su faceta como político y legislador.
Es fama que Julio César, antes de su muerte, albergaba planes para la revitalización de la sociedad romana en todos los ámbitos, tras la agonía de las guerras civiles, las dictaduras, y las luchas intestinas. Un sistema político había llegado a su fin y el gobierno de un área geográfica tan vasta como la cubierta por las provincias romanas en el siglo I a.C. implicaba necesariamente cambios. Entre dichos planes, estaban los legislativos de los que no existe fuente directa ninguna. Algunos romanistas, como el prof. Paricio o le Prof. Fernández Barreiro sostienen que en realidad, el “programa político” y legislativo de César podemos estudiarlo a través de la obra de su hijo adoptivo, nuestro conmemorado Octavio u Octaviano y no sólo porque, tras sus más de 40 años de gobierno no sólo puede decirse que recibió “una ciudad de ladrillo y la devolvió de mármol” sino que no hubo aspecto de la vida política o legislativa que quedara sin remover.
En lo tocante a la constitución política romana, nunca escrita, Augusto tuvo el mérito de permitir el funcionamiento de las asambleas populares (comitia y plebiscita) proponiendo a las mismas la aprobación de Leyes (Leges) conforme a sus intereses sobre la base de su potestad consular y tribunicia, respectivamente. Al mismo tiempo, tras haber depurado con progromos sucesivos y asesinatos y ejecuciones en masa a la clase senatorial que no se rindió a sus intereses, dio nuevo lustre al Senado, que aprobó con forma de senadoconsultos las normas que Augusto sugirió se aprobasen. Así fue introduciendo reforma tras reforma, partiendo siempre de un poder militar que, como revolucionario había alcanzado alquilando ejércitos tras solicitar préstamos enormes que devolvió con el botín capturado (como los partidos políticos actuales), eso cuando no le fueron oportunamente condonados (como los partidos políticos actuales también). Al mismo tiempo, Augusto se hizo con el mando de las Provincias imperiales, dejando las más antiguas al Senado (senatoriales) para repartir adecuadamente las influencias y obtener el apoyo de la nobleza, que le faltó inicialmente.
En la esfera municipal, si Uds. han visitado alguna vez el Museo Arqueológico Nacional, recordarán haber visto una tabla de bronce llamada Ley de Irni o Lex Irnitana, todas ellas parten de las leyes modelo de Julio César (Lex Iulia Municipalis, Lex Iulia de Provinciis), que Augusto promovió como modelo de gobierno municipal y que llegan hasta la dinastía Flavia, como la antes citada sin apenas cambios.
En la esfera administrativa y militar, Octavio comenzó a entretejer todo un sistema de poder piramidal de funcionarios y normas escritas cuya cúspide era, evidentemente, el Príncipe o las secretarías del Príncipe, del mismo modo que el príncipe, como Imperator (un cargo militar) ostentaba el mando supremo de todas las legiones.
En la esfera del Derecho privado, Augusto fue un decidido luchador contra la decadencia demográfica romana, tras los últimos siglos de la República y promulgó su “legislación moral” la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus y la Lex Iulia de Adulteriis Coercendis o la Lex Pappia Poppea, que regulaba la obligación de contraer nuevo matrimonio para los viudos y viudas, entre otras.  Además, reformó el Derecho procesal (Lex Iulia de Iudiciorum publicorum – diríamos hoy, en relación con los procesos penales – y Lex Iulia de Iudiciorum privatorum – que diríamos hoy relacionada con los procesos civiles – ) derogando algunas de las antiquísimas acciones “de la ley” (legis actiones) nacidas de las antiguas prácticas sacramentales ante el Colegio Pontifical, consagrando definitivamente el sistema (en uso desde finales del siglo II a.C.) denominado “formulario” o “agere per formulas”, manteniendo la usual bipartición entre la fase de admisión ante el Pretor y la fase de juicio ante los “arbitri” o jueces privados. Para ello, Augusto se encargó igualmente de que en la lista de árbitros o jueces se depurase a cualquier elemento indeseable (lo que es posible que no les resulte del todo desconocido).
En punto a la política, Augusto consideró necesario acabar con las conspiraciones en los collegia y sodalitates, promulgando la Lex Iulia de Colegiis, que prohibía las asociaciones clandestinas. Una buena forma de evitar la conspiración.
Pero, si alguna de las innovaciones jurídicas de Augusto nos impresiona por su calado y sutilidad (oculta un cambio revolucionario detrás de una mera denominación formal): el paso del “ius respondendi ex autoritate eius”, esto es, del derecho de los juristas a dar “responsae”, respuestas jurídicas, basado en la auctoritas que los mismos tenía por su mero saber, al “ius respondendi ex auctoritate Principis”, que era concedido a aquellos juristas que merecían el placet imperial.
Cuatro décadas de Imperio tras una revolución emprendida por un joven veinteañero con ambición infinita y presunta modestia, en los que internamente Roma vivió una época de desarrollo y paz interna muy a pesar de los enemigos “del régimen” y, sobre todo, de los enemigos exteriores, esto es los bárbaros, los extranjeros balbuceantes, que siguieron suministrando esclavos y riquezas para el desarrollo de una de las más complejas civilizaciones europeas, germen con Grecia de la nuestra actual.
Es posible que, al haber servido el Imperio romano de fuente de inspiración, también estética, a alguno de los abusos mayores del siglo XX (empezando por los sueños de grandeza del fascismo mussoliniano) volver los ojos a las lecciones de la Época Augustea no sea políticamente correcto. Sin embargo, como dice Jared Diamond en “El Mundo hasta ayer” (Debate,2013  ), la historia de los últimos 11.000 años es apenas un minuto en la historia de la humanidad y muchas de nuestras costumbres, buenas o malas, siguen siendo las mismas porque tampoco hemos cambiado tanto, por razones meramente biológicas, antropológicas y sociológicas, y lo que está escrito en los anales de hace tan solo dos milenios, en realidad ha sucedido hace nada. Aprenderlo, aprehenderlo, comprenderlo y entenderlo nos sirve de base para entender mejor lo que nos pasa aquí y ahora.
Desde hace hoy 2.000 años Octaviano, Octavio, Augusto, dejó de ser humano para ser un dios, aunque él ya se había reivindicado, no obstante su fingida modestia, como “hijo de un dios” al ser deificado César. Si su poeta oficial se llamase Virgilio y escribiese libros como la “Eneida” u su banquero habitual Mecenas, acaso dentro de 2.000 años también se hable de Ud., sufrido lector que hasta aquí ha llegado.
Que la tierra sea leve a Augusto, revolucionario, político, legislador, y a todas sus víctimas ignotas.

La gestación por sustitución sin fronteras (I). La limitada eficacia de algunas prohibiciones en nuestro mundo global.

Merece la pena explicar la evolución del reconocimiento legal en España de la filiación conseguida en países extranjeros a través de la denominada gestación subrogada. La que produce en virtud de acuerdos con una llamada “madre de alquiler”. Ese tratamiento ha sufrido bruscos bandazos. Desde una negativa inicial se pasó a la apertura a su admisión desde la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009. La anulación de ésta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014 significó una vuelta a su inadmisión. Pero la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo del 26 de junio de 2014, en un sentido contrario al de nuestro TS, parece haber abierto definitivamente esa vía.
Esa evolución tortuosa es buena prueba de las difíciles cuestiones que plantea esa materia, que desafía algunos de los conceptos jurídicos tradicionales básicos del derecho de familia. Y donde además confluyen Ordenamientos jurídicos que dan un tratamiento muy diferente a la filiación que surge de esos acuerdos.
La gestación subrogada se da a partir de un acuerdo por el que una mujer consiente, bien a cambio de un precio o bien a veces por altruismo, el llevar la gestación de un nasciturus cuya filiación se quiere que sea reconocida en favor de quienes contratan ese servicio. Normalmente se trata de parejas que no pueden llevar por sí la gestación por problemas fisiológicos de la mujer. Esta vía les permite conseguir tener un hijo con la carga genética de ambos, dado que sí pueden obtener gametos a través de fecundaciones in vitro o técnicas semejantes. También es utilizada por parejas homosexuales, generalmente de hombres, que pueden conseguir as que el hijo lo sea genéticamente al menos de uno de ellos.
La posibilidad, abierta por los avances científicos y médicos, de gestar un gameto generado y aportado por otras personas plantea toda una serie de cuestiones bioéticas que se trasladan al campo de lo jurídico. El vínculo que se genera entre la madre gestante y su hijo ¿Debe ser el único reconocido como maternal? ¿Puede deshacerse y reconocerse en su lugar en favor de quien o quienes aportaron el gameto, generalmente con su carga genética, en virtud de acuerdos? ¿Puede la autonomía de la voluntad tener algún juego aquí?
Una visión muy aperturista nos plantearía, además, nuevas cuestiones. Personas pudientes podrían llegar a plantearse el evitarse las incomodidades de la gestación para tener hijos mediante la contratación de estos servicios, incluso cuando esas madres pudiesen llevar por sí la gestación ¿Cuáles deberían entonces ser los límites?
El Derecho español, y el de otros muchos países cercanos, ha adoptado una posición absolutamente contraria a reconocer efectos jurídicos a estos acuerdos. La vigente Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida sigue el mismo criterio negatorio de su antecesora, la Ley 35/1988. El actual artículo 10 establece taxativamente:
“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero” y añade que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.
Por lo tanto en nuestro Derecho vigente interno sigue vigente la determinación de la filiación materna exclusivamente por el parto. Los acuerdos “de sustitución” a los que la gestante pueda haber llegado no tienen valor jurídico alguno. Y no se reconoce como jurídicamente protegible el interés de quienes, al no poder conseguir tener hijos de la forma habitual, desean no obstante por esta vía tener hijos que genéticamente sean suyos.
El objetivo de esa tajante norma es, obviamente, evitar que se celebren tales acuerdos y que se lleguen a gestar hijos por esa causa y mediante esa vía. No obstante en un mundo cada vez más globalizado resulta difícil establecer estas barreras. Existen países que sí reconocen efectos a estos acuerdos, y por lo tanto la paternidad de los que contrataron esta forma de gestación. Y unas cuantas parejas han utilizado esta vía internacional para tener hijos en tales países. Lo que ha planteado el problema señalado de si reconocer o no efectos en España a esa filiación subrogada. Porque si no se reconocen ¿Qué hacemos con esos niños?
El criterio en España fue en principio claramente denegatorio de eficacia alguna a tales acuerdos, por considerar que la norma española, como considerada de orden público, debía tener eficacia transnacional. Sin embargo se abrió una puerta por la citada resolución de la DGRN de 18/2/2009. En ese caso, frente a la denegación de la inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de dos hijos nacidos el 24 de octubre de 2008 obtenidos por gestación subrogada en favor de un matrimonio de dos homosexuales varones, la DG cambió por primera vez el criterio. Como en California el método es válido, en el certificado de nacimiento aparecían como hijos del matrimonio solicitante, la resolución revocó la decisión y admitió la inscripción de los niños como hijos del matrimonio homosexual español.
Para ello la DG considera aquí que la prohibición de efectos del art 10 no debe tener alcance de orden público internacional español ni extender por ello sus efectos a la filiación determinada por otra normativa, en este caso la del Estado de California. La resolución consideraba, además, que la admisión de esa filiación evitaba una discriminación por razón de sexo (pues el matrimonio de dos varones no tenía otra posibilidad de tener descendencia genética) y protegía el interés superior de los menores. En esa línea la DG dictó además el 5 de octubre de 2010 una instrucción que admitía con carácter general esas inscripciones bajo ciertos presupuestos y siempre que uno de los solicitantes fuera español.
Sin embargo, mientras, el Ministerio Fiscal había presentado una demanda contra esa resolución de 18/2/2009 por considerar que el reconocimiento admitido permitía eludir la norma del artículo 10 (lo que no deja de ser cierto) y que, para evitar esa vía de escape, ésta debía considerarse como de orden público español. El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que conoció el asunto, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación del Fiscal y ordenando cancelar esa inscripción. Y la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia por sentencia de 23 de noviembre de 2011.
Interpuesto recurso de casación por infracción del artículo 14 de la Constitución, por vulneración del principio de igualdad al significar esa imposibilidad de inscripción de la filiación en favor de dos varones una discriminación, entre otros motivos, éste fue desestimado por sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que confirmó así el tradicional criterio denegatorio. Resulta interesante entrar en el análisis de sus argumentos, y exponer las dudas que, a su vez, los mismos nos siguen planteando. En todo caso la puerta parecía haberse cerrado para los españoles que pretendieran tener hijos por esa vía y que fueran reconocidos como suyos en España. Sólo podrían aspirar al reconocimiento de su paternidad por un ordenamiento extranjero .
Pero no…
 

Promesas electorales y mentiras a medias.

El diseño de la Eurozona es objeto de rigurosos análisis y de sesudos debates entre economistas desde hace años. Algunas de las mentes más brillantes del pensamiento económico han dedicado un gran esfuerzo a estudiar científicamente la viabilidad de las llamadas áreas monetarias. Así, cuando me planteé a quién votar en las elecciones europeas del pasado mes de Mayo, no pude evitar valorar las distintas opciones desde esta perspectiva. “Votaré a aquel partido que mencione en su programa electoral la teoría de las Áreas Monetarias Óptimas (AMO)”, me dije.
Tras descargar todos los programas y aplicar una cuidadosa búsqueda, palabra por palabra, descubrí lo que me temía: de los cinco principales partidos (PP, PSOE, IU, UPyD y Podemos) ninguno nombraba la teoría económica fundamental que explica qué condiciones deben reunir los países que quieren compartir su moneda de manera eficiente.
¿Hay derecho a que los partidos políticos obvien el uso de documentos científicos en la elaboración de sus programas económicos? ¿No cundiría la indignación general si para diseñar un programa de salud pública se obviara toda la investigación médica desde Hipócrates?
Un programa electoral debe ser detallado, riguroso y realista. Concedo, eso sí, que aunque una teoría no esté explícitamente citada, un partido puede recoger perfectamente su espíritu entre sus propuestas. Mi siguiente movimiento fue comprobar si la teoría de las AMO estaba diluida entre promesa y promesa.
La teoría que sustenta las AMO fue formulada inicialmente por Robert Mundell[1].  Esta investigación seminal, unida a la de otros autores como McKinnon[2], actuó como hoja de ruta para los encargados de poner en marcha la Eurozona. En el momento de la entrada en vigor del Euro, sólo dos de los seis requisitos señalados como fundamentales para garantizar el éxito de la nueva moneda se cumplían. Otros dos no lo hacían y el par final se movía entre el sí y el no.
Dado que, como señala De Grauwe[3], la inexistencia de un AMO en Europa favoreció el contagio de la actual crisis económica, mi pregunta de investigación quedó perfectamente acotada: ¿contribuyen las diferentes propuestas electorales al cumplimiento de las cuatro condiciones eludidas?
Opté por dejar de lado los requisitos que el consenso económico[4] da por satisfechos: la apertura comercial y la diversificación productiva. Me centré, inicialmente, en las dos condiciones incumplidas: la movilidad de trabajadores dentro de la Eurozona y la existencia de un sistema de compensación fiscal entre estados.
Una alta movilidad de trabajadores permite un mejor ajuste económico; en tiempos de crisis los desempleados de un país pueden encontrar empleo en aquellas zonas donde la actividad económica es mayor. De los cinco programas políticos estudiados, PP y UPyD señalan la necesidad de favorecer la movilidad profesional con diferentes tipos de medidas. El PSOE se centra en garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores desplazados.  IU y Podemos son los únicos grupos que se muestran críticos con la movilidad laboral, llegando a hablar de “exilios forzados” en muchos casos.
Un sistema de compensación fiscal permite que los gobiernos de la Eurozona puedan financiarse entre ellos de manera directa y transparente. Este mecanismo estaría incluido dentro de una Unión Fiscal. PP, PSOE, IU y UPyD mencionan, directa o indirectamente, la Unión Fiscal entre sus propuestas. Se echa de menos una mayor concreción respecto de su visión: ¿se acepta la cesión de soberanía que esta medida supone, sin más? ¿Se apuesta por la creación de un ministerio de finanzas europeo?
La sensación respecto de las dos condiciones no cumplidas es que ambas aparecen recogidas de manera anecdótica, casi casual. No son ni el eje de las propuestas económicas ni están detalladas con la profundidad que sería deseable.
Los dos requisitos de cumplimiento dudoso son la “homogeneidad de preferencias” y la “visión compartida”. Ambos elementos hacen referencia al consenso que debe existir entre los países miembros respecto de la política económica a aplicar en caso de crisis y respecto al futuro de la unión en sí misma.
En este caso opté por examinar las distintas propuestas en base a la factibilidad de una hipotética posición común española. Las diferencias entre programas son abismales. El ejemplo de la crisis del sector público lo ilustra perfectamente. El PP nombra sólo tres veces la palabra déficit en su programa electoral; lo hace para mencionar la “herencia recibida”. El PSOE propone sendas flexibles y revisables del déficit público acordadas con Bruselas, que existen desde hace años. UPyD apenas trata este asunto. IU y Podemos sugieren impagos selectivos de deuda pública, difícilmente compatibles con los incrementos del gasto que ellos mismos proponen. Todos los programas incluyen medidas discordantes con el actual marco jurídico europeo o con los intereses de otros países.
Los dos requisitos de dudoso cumplimiento muestran una preocupante falta de consenso. Las propuestas de solución a la actual crisis son excesivamente vagas y conformistas, en unos casos, y preocupantemente irreales, en otros.
Mi sensación final es que, con alguna excepción, los programas electorales exhiben una importante falta de rigor. Varias de las propuestas desafían, no sólo las leyes económicas, sino las más elementales matemáticas. La acumulación de ideas, como caídas del cielo, sin un plan estudiado y coherente detrás, parece ser el común denominador de los programas.
Es necesario destacar que los elementos positivos detectados no dependen de signos políticos o de ideologías. UPyD, por ejemplo, cuida mucho los antecedentes económicos e IU utiliza el lenguaje técnico con una enorme pericia. Y todos, como no podía ser de otra manera, se muestran convencidos de la bondad de sus propuestas.
Quizá por eso los ciudadanos debamos ser especialmente cuidadosos y exigentes. Es importante saber qué estamos votando. No sea que nos pase como aquél al que, ya entrado en la treintena, su madre aún le preparaba el voto en un sobre cerrado. “¡Al menos dime a quién he votado!” se quejaba amargamente. “Hijo mío” respondía ella “el voto es secreto”.



[1] Mundell, R. A. (1961). “A Theory of Optimum Currency Areas” American Economic Review 51 (4).
[2] McKinnon, R. (1963). “Optimal Currency Areas”. American Economic Review 53.
[3] De Grauwe, P. (2013). “Design Failures in the Eurozone: Can they be fixed?” LEQS 57/2013
[4] Baldwin, R. y Wyplosz, C. (2012). The Economics of the European Integration. McGraw-Hill. 4ª ed.

¿Encontrar un buen trabajo en España? Mejor con contactos

Reconozco que el ferragosto no es el mejor momento para publicar posts, como bien dicen mis coeditores, pero el caso es que me apetecía hablar de un tema que debería ser objeto de un proyecto de investigación de esos que financian nuestras Administraciones Públicas muchas veces con tanta rumbosidad y sin excesivo criterio. Hemos hablado mucho en este blog de nepotismo en el sector público, y también de las “revolving door” con las empresas reguladas o dependientes del favor político. La lista de políticos o de familiares de políticos colocados en organismos públicos o en este tipo de empresas es muy larga, y hay gente que ha hecho el esfuerzo de recogerlas de forma ordenada, por ejemplo aquí.
Pero hoy me gustaría centrarme más en el fenómeno de la colocación de los “hijos de” quizá porque mi hija mayor está buscando trabajo en UK y ahí lo del “hijo de” funciona bastante peor, de lo que por cierto me alegro por mí y sobre todo por ella, dado que indica que las reglas del juego son limpias. Además me parece que una de las mayores satisfacciones personales  que puede dar la vida es conseguir las cosas por uno mismo y no porque alguien le hace (o le debe) un favor a tu padre o a tu madre. En España a muchos jóvenes se les evita esta satisfacción y  no hablo solo de los casos más obvios, de los hijos de Ruiz Gallardón, Aznar. Felipe Gonzalez, etc, etc, todos muy bien colocados dado que incluso aunque se dediquen a la fotografía acaban trabajando en Indra, que ya tiene mérito. Me refiero a un fenómeno más amplio y más preocupante en el que muchos profesionales o directivos de empresas piensan que si no “tiran”  de contactos los chicos no lo van a tener fácil. Lo que probablemente es cierto pero distorsiona las reglas del juego en la búsqueda de trabajo en la medida en que no va a primar tanto el mérito y la capacidad de los aspirantes sino los contactos paternos. Por otro lado favorece la endogamia, en el sentido de que es mucho más fácil “colocar” a los hijos si se dedican a la misma actividad o al menos a alguna actividad cercana a la que desarrollan sus padres.
Para ser justos, es cierto  que en muchas ocasiones el “hijo de” suele tener un cv bastante apañado, idiomas, una Universidad razonable (no siempre pública, especialmente para los de “letras”) un máster o varios-preferiblemente en el extranjero o en una escuela de negocios prestigiosa en España- pero lo más importante es lo que viene en la parte de arriba del curriculum: los apellidos del aspirante que indican si  tiene, o no, unos padres que son capaces de apreciar los favores y sobre todo que están en condiciones de devolverlos.  Por esa razón los chicos pueden pensar -lo que también es muy gratificante, para que nos vamos a engañar- que si han accedido a un puesto de trabajo en un gran despacho o en una gran consultora es por sus méritos y no por sus padres. Aquí no estamos muy acostumbrados a la tarea de reflexionar sobre estas cuestiones, o como dirían los anglosajones a  “check your own privileges”. Por otro lado, el problema es que tal y como están las cosas en España conseguir un cv así de aseado no es tarea fácil para muchos jóvenes, empezando por los idiomas (salvo que nos creamos lo de los colegios públicos bilingues con profesores españoles que han hecho un curso de inglés en Irlanda) y terminando por los masters buenos de verdad que suelen ser bastante caros y no están al alcance de todo el mundo. Pero es que incluso aunque a base de mucho esfuerzo se consiga, al final en igualdad de condiciones es más probable que entre el “hijo de” que el desconocido.
Con esto no quiero decir, ni muchísimo menos, que todo sea enchufe y contactos en el sector privado español (en el público en cambio casi se puede afirmar lo contrario) y menos en el que está más alejado del favor político. Pero hay mucho de eso, bastante más que en otros países serios, y lo preocupante es que cada vez hay más, dado que conseguir un buen puesto de trabajo en España es un premio gordo, y por tanto un favor muy importante . No es infrecuente precisamente que ese “colocame al chico” sea precisamente el mayor favor que se le puede a hacer a alguien con influencia. En ese sentido cada vez nos acercamos más a Italia y a los países sudamericanos y nos alejamos más del norte de Europa. Es bastante curioso asistir a cenas de amigos y ver como los hijos se cambian como cromos, valga la expresión; yo mando al tuyo a hacer prácticas a tu despacho y yo contrato al tuyo como becario. Todos contentos.  La red de favores se va haciendo cada vez más tupida, eso sí en perjuicio de los chicos cuyos padres no están en condiciones de  hacerlos.
En este entorno, no es sorprendente que crezca la desigualdad y que los jóvenes  preparados y sin contactos (o los que simplemente prefieren no depender de las redes familiares) se vayan de España. Y ojo que cuando hablo de jóvenes preparados no hablo de los que acumulan títulos universitarios múltiples sin mucho valor o de chicos que después de terminar la universidad (especialmente en carreras de letras y en Universidades que han jugado a llenar las aulas sin muchos miramientos)  tienen una formación equivalente, con suerte, a la del antiguo BUP. Y con suerte un trabajo que requiera ese tipo de formación será precisamente el que puedan llegar a conseguir, uno que requiera tener una formación básica. Pero de este tema hablaremos a la vuelta del verano con más detenimiento y con más datos.
Por ahora, disfruten del puente de agosto..
 

El nuevo Derecho privado marítimo español ha llegado

El gran Ulpiano ya dejó escrito aquello de “Ad summan reipublicae utilitatem navium exercitio pertinet” (Digesto, 14.1.1.20), es decir – en traducción libre – que la navegación es del máximo interés para la cosa pública.
Sin citar al jurista romano, el Boletín Oficial del Estado de 25 de julio de este año (el muy señalado día de Santiago, aunque hubiera quedado mejor publicarla el 16 del mismo mes) publicó la Ley 14/2014 de 24 de julio la Ley de Navegación Marítima (LNM) (que a lo largo de 119 páginas o nada menos que 524 artículos y diez disposiciones adicionales promulga el nuevo Derecho privado marítimo español, que hasta la fecha no había sufrido reforma alguna en el sistema legislativo que nace de nuestra Constitución de 1978. De hecho, con una vacatio legis de dos meses, el 25 de septiembre de 2014 quedará derogado nada menos que el Libro III del vigente Código de comercio de 1885 (“Del Comercio Marítimo”), heredero de las Ordenanzas de Bilbao y de Burgos y, por tanto de la ilustración legislativa española bajo Felipe V. La nueva Ley ha sido una de las primeras sancionadas por su sucesor – también en el nombre – Felipe VI. Además, deroga la Ley de Hipoteca Naval de 1893, algunos preceptos aún vigentes de la Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal de 1881 (jurisdicción voluntaria en negocios de comercio) y 1882, y diversas normas dispersas (auxilios y salvamentos, transporte bajo conocimiento de embarque que databan de mediados del siglo XX).
El proceso prelegislativo y legislativo ha consumido once años de nuestras vidas, pues comenzó con el Borrador de Anteproyecto de 2003. Sin embargo, en el curso de un seminario sobre reforma del Derecho marítimo del Comité Marítimo Internacional y la Asociación Alemana de Derecho Marítimo que se celebró en el Bundestag el 19 de junio pasado, en el que pude exponer brevemente nuestra reforma, tuve la fortuna de comprobar que ni España ha sido la última ni la peor en poner al día la legislación de navegación marítima. Estamos al nivel de Alemania o Bélgica y mejor que Japón o Brasil, por ejemplo. El día 18 de noviembre de 2013 pedíamos aquí  que se impulsase este procedimiento legislativo, el día 23 de noviembre fue presentado al Congreso por el Gobierno. No se podrá decir que este Blog no es influyente.
En la Web del Senado y en la del Congreso pueden Uds. seguir, incluso por videos en streaming la tramitación de esta nueva Ley. Los que ejercemos también el Derecho marítimo en nuestra vida profesional , además del síndrome del “ejecutivo cambiario” del que ya he hablado aquí, padecemos el complejo de “Blas de Lezo”, pues si el Reino de España fuese el Reino Unido, Blas de Lezo tendría una estatua en lo más alto de una columna más alta que la de Nelson en la plaza de Trafalgar, en una plaza en el centro de Madrid a la que se llamaría Plaza de Cartagena de Indias, pues la victoria de nuestro marino lisiado fue de aún más valor que del más famoso lisiado vizconde inglés. Pero al menos, también en este año de 2014 se ha determinado erigir por suscripción popular una estatua en la Pza. de Colón a nuestro heroico marino  lo que, unido al Mundial de Vela que se celebrará en Septiembre ) inscribirá el presente ejercicio en los anales de la enorme Historia Marítima de España.
Porque nosotros fuimos, con nuestra vecina y hermana nación de Portugal, antes que Holanda, Inglaterra y Francia, las mayores potencia marítima de Europa en su momento y cada vez que hemos vuelto la vista a la mar más allá de las vacaciones de verano, hemos permitido crecer un sector creador de un notable producto interno bruto directo e inducido, el marítimo, que se divide en muchos subsectores en los que hemos tenido y podemos volver a tener industrias punteras: construcción e ingeniería naval, reparaciones y mantenimiento, transporte marítimo, puertos y logística intermodal, industrias pesqueras y acuicultura, marina de recreo y deportiva y todas las industrias auxiliares necesarias que Uds. se puedan imaginar, incluidas la formación y consultoría marítima y la financiación naval. El declive de nuestras industrias marítimas tiene mucho que ver con nuestra Adhesión a la Unión Europea y con el desmantelamiento de las ayudas y subvenciones  públicas que relanzaron en sector tras nuestra contienda civil a través del Banco para la Reconstrucción Nacional y el INI.
Aunque suelo mantener que es mejor no legislar, permítanme que como marxista empedernido, siguiendo a Groucho Marx, cambie mis principios en este “post”, pues considero que es preferible que se haya promulgado esta norma a seguir apañándonos como lo hacíamos. Porque Uds. preguntarán; ¿cómo nos organizábamos con un Código de la época de navegación a vela y de los vapores? La respuesta es sencilla: mal. Como dice el Preámbulo de la LNM: “Esta norma permite superar las contradicciones existentes entre los distintos convenios internacionales vigentes en España y la dispersa normativa que regula esta materia, cuya cabecera está todavía constituida por el Libro III del Código de Comercio de 1885.”
En efecto, nuestro Derecho marítimo (o de la navegación marítima como ahora se le denomina), cuya práctica comercial se basa esencialmente en el Common-Law, avanzaba mediante ratificación de Convenios Internacionales (los hay sobre casi todo lo que afecta a la navegación, como pueden imaginarse) pero al llegar a nuestros Tribunales la aplicación conjunta de un Código obsoleto en lo práctico y de normas internacionales producía y produce una notabilísima inseguridad jurídica, incluso tras ser establecida la competencia objativa de los asuntos de Derecho marítimo a favor de los Juzgados de lo Mercantil en el nuevo art. 86 ter, 2, c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducido por la Ley Orgánica 8/2003).  La nueva Ley opta por remitirse a los Convenios ratificados por España en todas las materias en las que están vigentes y en establecer cómo principio de interpretación el respeto a tales Convenios, lo que tiene sentido en un Derecho eminentemente internacionalizado.
Por fortuna, no tendremos que renunciar a nuestros principios codificadores del todo, pues la Disposición Final Novena habilita al Gobierno para refundir en un Código de la Navegación Marítima esta Ley y la de Puertos y Marina Mercante, cuyo texto refundido vigente fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011. El nombre es italiano, ya que nuestros socios transalpinos tienen su Codice della Navigazione, aunque éste incluye la navegación aérea y el nuestro sólo la marítima. El problema es que la habilitación tiene un plazo de tres años y ya sabemos lo que hacen los Gobiernos con los plazos legislativos.
¿Qué pueden Uds. encontrar la flamante Ley de Navegación? Todo lo necesario: Ciertas normas iniciales de ordenación administrativa (que mejor hubieran estado en la Ley de Puertos y Marina Mercante); la noción de buque y demás vehículos de la navegación y su inscripción en el Registro de Bienes Muebles y, en paralelo, en el de Buques de la Dirección General de la Marina Mercante, por lo que no se aprovecha para eliminar la duplicidad registral; las sociedades de clasificación de buques y su responsabilidad; los contratos de construcción naval y de compraventa de buques, hasta ahora regulados sólo por referencia al Código civil; la hipoteca naval y los créditos marítimos privilegiados; el armador y los demás sujetos de la navegación (capitán, dotación y tripulación); los contratos de utilización del buque (que van desde el arrendamiento a casco desnudo hasta el transporte bajo conocimiento de embarque); los contratos de pasaje, remolque y “charter” náutico, los de gestión naval, consignación y practicaje y el de manipulación portuaria; los accidentes de la navegación (abordaje, avería gruesa, salvamento y hallazgos, así como la contaminación marina)y los seguros marítimos, que son uno de los pilares básicos de una industria con altos riesgos y responsabilidades objetivas o cuasi objetivas, con inversiones de la carga de la prueba y las correspondientes limitaciones. También se regula la prescripción de las acciones que nacen de todas estas instituciones.
La regulación es completa y, como corresponde al Derecho privado, las normas son disponibles para las partes, salvo las de orden público. Por tanto, la práctica seguirá anclada en las leyes anglosajonas, en los formularios de contratos basados en las mismas y en los precedentes de los tribunales ingleses y estadounidenses sobre los que se viene formando la “lex mercatoria” desde el siglo XIX hasta nuestros días.
La inclusión de normas procesales en leyes “especiales” nos parece criticable. Ya hemos tenido que padecer la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Real Decreto-Ley 12/2011 al ratificarse y publicarse en el BOE el Convenio de 1999 sobre embargo preventivo de buques, pero el principio de que no debe haber normas procesales dispersas debería haber sido respetado, modificando la LEC. Con todo, algunas de las instituciones porcesales, como la constitución del fondo de limitación de responsabilidad de reclamaciones de Derecho marítimo necesitaban urgente regulación, si bien  la Ley no se atreve a establecer la competencia de Audiencia Nacional estudio en casos de especial trascendencia (como el del “Prestige”, por ejemplo, que tuvo que ser instruido por el Juzgado de Corcubión, sin medios suficientes) e insta sólo el estudio correspondiente. Además, la Ley establece que las cláusulas de jurisdicción preimpresas no negociadas previamente no son válidas.
Tampoco se entiende muy bien la continuidad de la Jurisdicción Especial de Marina simplemente cambiando su nombre, pues ya la ley 27/1992 había previsto su desaparición. La nueva Ley convierte los Juzgados Marítimos Permanentes y el Tribunal Marítimo Central en “Consejo de Arbitrajes Marítimos” y “Auditores de Arbitrajes Marítimos”, pendientes de desarrollo reglamentario, pero con nombres inadecuados, porque en Derecho marítimo el arbitraje (arbitration) no es la competencia de las Armadas en materia de accidentes (admiralty). Tampoco quedan nada claros algunos procedimientos de jurisdicción voluntaria en los que intervienen los notarios.
Estamos ante una Ley de Derecho privado, no es en ella donde esperábamos encontrar solución a dos problemas en nuestro ámbito a los que siempre me refiero: la necesidad de una Secretaría de Estado del Mar, que aglutine, al menos transversalmente las dispersas competencias en las muchas materias que tienen que ver con nuestro sector marítimo para poder impulsar su renacimiento, como uno de los motores de un modelo económico diversificado, y la creación de un Servicio Nacional de Guardacostas similar al de las naciones más avanzadas en esta materia y que aglutine las dispersas competencias entre la Guardia Civil del Mar, la Sociedad de Salvamento Marítimo, el Servicio de Vigilancia Aduanera y las Comunidades Autónomas, entre otros.
En resumen, por primera vez en nuestra democracia contamos con un instrumento legal que moderniza y aglutina todas las instituciones de Derecho marítimo privado y en tres años deberíamos contar con un Código de la Navegación Marítima armonizado con las normas internacionales. La seguridad jurídica es una de las bases del desarrollo social y económico. Esperemos que esta Ley, que tiene más luces que sombras, sea una de las bases para recuperar nuestra economía marítima y que España vuelva a ser una de las primeras “naciones que enarbolan la mar” y que esta vez lo sea sin necesidad de acudir al crédito o las subvenciones públicas.
Propongo ahora otra cuestión nueva: la exigencia de solvencia adecuada a las compañías y grupos marítimos. No hay un Convenio Internacional ni una norma general que establezca un solvencia mínima para le gestión de riesgos tan graves como los de la navegación. Hay, sí, Directivas y Reglamentos y Convenios, así como normas internas, que establecen la exigencia de seguros de responsabilidad cuantiosos, pero mientras los buques puedan registrarse en compañías de papel en paraísos fiscales bajo banderas de conveniencia seguiremos jugando con fuego, y no precisamente con el de nuestro patrón, San Telmo.

Observaciones diletantes de estío: policía estadounidense vs. policía española

Con motivo de ciertos aniversarios he pasado unos días en Nueva York, con mi familia. Y aprovechando estos días de agosto, en los que los controles se relajan un poco, aprovecho para hacer un par de observaciones viajeras que ya adelanto no tienen más valor que el de un diletante que ha estado unos días por ahí, a modo de  lo que Elvira Lindo, en su librito de recuerdos de su estancia en Nueva York, Lugares que no quiero compartir con nadie, dice de los visitantes: “Los visitantes siempre dicen haber presenciado escenas definitivas y definitorias; sacan de inmediato conclusiones generales, tremendas y generales, y desean que yo les apoye en sus convicciones apresuradas”. Pero, bueno, como digo estamos en verano…

Mi observación se centra en la diferencia entre el control policial en España y en Estados Unidos. Ya en el aeropuerto la diferencia de controles policiales fronterizos es abismal. Incluso en la salida hacen controles aleatorios (le tocó a uno de nosotros), tuvimos problemas de papeles por ciertas descoordinaciones, el control de pasaportes fue exhaustivo, con fotografía y huellas digitales e incluso a la vuelta hubo que pasar el escáner corporal que te desnuda. Los guardias que pasaban por ahí eran sencillamente intimidantes, no sólo por la parafernalia que llevan encima y demás distintivos de su poder, sino por sus propios ademanes y posturas (los brazos ligeramente apartados de las caderas, como si estuvieran a punto de desenfundar) y la mirada como la que Tom Wolfe atribuye a Nestor Camacho, el policía protagonista de su última novela Bloody Miami, “la mirada del poli”, que según él viene a decir: “En este territorio mando yo. Mío es el poder supremo, y estoy enteramente dispuesto a liquidarte si no tengo más remedio”.

En la ciudad la policía tiene una presencia constante, con todo tipo de aparataje, vehículos y accesorios. Más de una vez nos encontramos algunos grupos dotados de casco, tremendas protecciones y armas automáticas, sin que aparentemente hubiera razón para ello. El argentino que nos acompañaba en el trayecto de ida y vuelta al aeropuerto nos advertía encarecidamente de que no se nos ocurriera sacar fotos ni enseñar la máquina al atravesar el túnel que conduce a la interestatal 495: si sacas una foto en un sitio donde no tiene sentido sacar fotos, es que estás localizando lugares para atentados, pararán el autobús y mirarán una por una las máquinas de fotos o móviles.

Por supuesto, puede ser que haya varias razones para este despliegue: la mentalidad americana del pionero y del sheriff, que también condiciona su obsesión por las armas; o el todavía no resuelto trauma del 11S.  Pero quisiera citar una tercera que he leído en el New Yorker de esta semana que he comprado en el viaje y que me ha parecido muy interesante. En ese artículo (puede leerse aquí) se trata el caso de Garner, un vendedor ambulante de cigarrillos, objeto de brutalidad policial grabada en video, que plantea la eficacia y los riesgos de lo que se ha llamado la “política de las ventanas rotas”, según la cual es conveniente realizar detenciones en pequeñas infracciones, bajo la tesis de que los delitos más importantes encuentran un nicho en los barrios donde la delincuencia menor se ha permitido que florezca. Puede verse aquí una explicación de esta política que, según algunos, es la que permitió a Giuliani “limpiar” la ciudad de Nueva York y hacerla mucho más segura de lo que era hace algunas décadas. Hay otros, como Steven D. Levitt y Stephen J. Dubner que, en su conocido libro Freakonomics, ponen en duda esa política atribuyéndola a la disminución demográfica debido al aborto. Pero, en fin, sea o no eficaz la política, como bien dice la autora del artículo, parece cierto que puede tener unas consecuencias colaterales no deseables: imponer una sanción desproporcionada para infracciones menores, propiciar abuso de poder y quizá hacer la vida urbana menos cívica, no más.

La diferencia con las Fuerzas de Seguridad españolas es grande, al menos para un observador diletante (no sé muy bien qué dirá un peruano que llegue a Barajas). Aquí un tricornio es un tricornio, pero uno espera firmeza y seriedad sin intimidación, que yo creo que se considera innecesaria. Y lo mismo ocurre con la policía. Con independencia de las acusaciones de torturas en la lucha contra el terrorismo, no hay muchos casos de brutalidad policial, salvo algunos recientes en fuerzas autonómicas. Y quizá podría haber razones para una mayor presencia policial pues aquí también hemos tenido nuestro atentado terrorista masivo y muchos años de lucha contra ETA. No obstante, no parece que la seguridad ciudadana esté en su peor momento, al menos en lo que se refiere a la delincuencia común.

No, aquí el problema -al menos el problema de quién intimida a quién- es otro, y ya lo hemos tratado muchas veces en ese blog: la impunidad de los que insultan y agreden a los policías y, en general, la lenidad judicial con los que rompen la ley en algaradas y manifestaciones. Recuerden este post al respecto. Es preciso reiterar que la condena de la violencia “venga de donde venga”, es una falacia y un error.  Cuando viene de un delincuente o de un Estado represor, hay que condenarla. Cuando viene de un Estado democrático que lo que hace es imponer la ley, hay que aplaudirla, pues establece el orden y da seguridad para todos.

Claro que esa violencia tiene que ser justa y proporcionada, y es ahí muchas veces donde está el problema, en la justa medida. Ni tan blanda que no sea eficaz para el cumplimiento de la ley, ni tan excesiva que genere abusos. Y para ello se necesita preparación, profesionalidad, autocontrol (de los que creo que gozan nuestras fuerzas de seguridad) y luego transparencia y control externo sin corporativismo. Y sin politización ideológica.

Flash Derecho: la devolución por la Administración de los ingresos excesivos o duplicados

En febrero de este año el ínclito Critilo denunciaba que en la Delegación especial de la AEAT de Cataluña se dictó una Instrucción dirigida a los funcionarios del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña prohibiendo expresamente devolver de oficio ingresos excesivos o duplicados a los contribuyentes. Es decir, conforme al texto de la Instrucción sólo se podía devolver este dinero de los contribuyentes si el interesado lo solicitaba expresamente (pero claro, el contribuyente no podía solicitarlo porque no tenía ni idea de que se le debía dinero). Esta conducta fue denunciada por una funcionaria de la AEAT que consiguió una sentencia favorable. Pueden volver este post aquí.

Pues bien, hoy publica El Confidencial una noticia que merece ponerse en conexión con esto: pese a lo que Critilo denunciaba hace unos meses y la mencionada sentencia, la Agencia Tributaria Catalana, entidad que depende de la Generalitat, ha dado orden para que no se devuelvan los ingresos indebidos que hacen los contribuyente.

Parece que sólo copiamos las malas prácticas….y además con alevosía y premeditación.

 

¿Qué pasa en la Universidad? El libro “Universidad y Ciencia en España” de Clara Eugenia Nuñez

Lamentablemente no conseguimos hablar mucho en nuestro blog del funcionamiento de las Universidades españolas, que hasta ahora han conseguido salir más o menos indemnes del desastre institucional, o para ser más exactos, de la percepción ciudadana sobre la quiebra de nuestras instituciones. Aunque últimamente empiezan a salir algunas noticias sobre la alegría con la que los Rectores se gastan el dinero de los contribuyentes mientras protestan contra los “recortes” que sufren sus Universidades o sobre las prácticas mafiosas de algunos Magníficos (como el Rector de la Universidad Juan Carlos I, Fernando Suarez, imputado por un delito de amenazas)  dispuestos a todo para ganar las elecciones creo sinceramente que todavía no somos muy conscientes de la gravedad del problema.
La razón es que si ya es difícil conseguir que un funcionario hable de lo que pasa en su institución, todavía es más difícil conseguir que un catedrático o un profesor de Universidad en activo nos hable de endogamia, corruptelas, despilfarro, “puertas giratorias” (vía grandes despachos en el caso de los juristas) seminarios o congresos en países exóticos con cargo al contribuyente  o sistemas de compra de votos en elecciones a Rector. Lo que no quiere decir que no lo sigamos intentando. En todo caso, siempre es recomendable enterarse de que pasa en las Universidades españolas y sobre quien es quien antes de decidir mandar a nuestros hijos a estudiar a una de ellas. La web  http://www.corruptio.com/ de la Asociación para la Transparencia en la Universidad ofrece información sobre los casos de corrupción y falta de transparencia y permite también realizar denuncias.
Para una perspectiva más general recomendamos el libro de Clara Eugenia Nuñez, de la editorial Gadir, “Universidad y Ciencia en España” (claves de un fracaso y vias de Solución)  que tiene la ventaja de haber sido escrito por una profesora de Universidad que además ha ocupado el cargo público de Directora General de Universidades e Investigación de la Comunidad de Madrid durante varios años a lo largo de los cuales intentó llevar a cabo una profunda reforma de las Universidades públicas madrileñas que terminó en fracaso. El libro ofrece un diagnóstico certero sobre la Universidad y la Ciencia en la España del siglo XXI, una historia de la Universidad y la Ciencia desde el siglo XIX (de aquellos polvos vienen estos lodos) una explicación de los problemas que tiene actualmente la Universidad española, nacidos en la Transición (concesión de una autonomía total y de una irresponsabilidad total, una combinación letal) y unas propuestas de reforma que si bien no fueron finalmente posibles -particularmente tras el nombramiento de Lucía Figar como Consejera de Educación que restauró la tradicional relación clientelar tradicional con las Universidades públicas- quedan ahí como muestra de lo que hay que hacer y también de los formidables obstáculos que se oponen a una reforma universitaria que favorecería a los alumnos y a la sociedad española pero perjudicaría mucho a los dueños del cortijo.
Resulta apasionante en todo caso la historia de este fracaso, narrado en primera persona, tanto en la primera época de esperanza e impulso (con el Consejero de Educación Luis Peral y bajo el amparo de la todopoderosa Esperanza Aguirre, que “compra” la reforma que propone la autora) como durante la segunda, con la nueva Consejera Figar (apadrinada por Esperanza Aguirre) que finalmente destituye a la autora tras varios desencuentros que se narran con detalle en el libro y que no dejan precisamente bien a la todavía Consejera de Educación, ni desde el punto de vista político ni personal. En todo caso, la obra, como indica su subtítulo, es la historia de un fracaso de un intento de reforma serio –si bien tímido- de los perversos sistemas de incentivos que rigen en la Universidad pública española, en este caso en el ámbito de la Comunidad de Madrid.
En la obra se facilitan abundantes datos, tanto históricos (recordando aquellos casos de éxito, que también los ha habido  y que por distintos motivos no fueron más que islas en un mar de mediocridad) como económicos y sociológicos que hablan por sí solos. Apunta también a las causas profundas de los males de nuestra Universidad (básicamente el sistema de financiación, el sistema de gobernanza y la politización) y a los cambios que se han realizado otros países que tenían problemas similares y que han conseguido gracias a reformas similares a las que intentó poner en marcha Clara Eugenia Nuñez conseguir una Universidad pública de calidad.
Los “malos” de la historia, y esto quizá es lo más interesante, no son solo los obvios, es decir, los políticos partitocráticos con nula experiencia profesional, maneras de reyezuelos y  escasa preocupación por los intereses generales, encarnados perfectamente en la Consejera de Educación, sino los propios rectores de las Universidades madrileñas. Particularmente demoledora es la descripción que hace de ellos Clara Eugenia Nuñez citando literalmente sus declaraciones y reacciones ante un intento de reforma que consideraron –con razón- como un ataque frontal a sus intereses y su “status”, por mucho que fuera a mejorar el rendimiento de las Universidades pagadas con dinero de los contribuyentes. Ya dijo Luis Garicano en su momento que el de los rectores era el lobby más reaccionario de España. Por cierto, que el famoso informe sobre la reforma de las Universidades  que encargó en su día el Ministro Wert a un grupo de expertos (entre ellos el propio Garicano) debe de dormir el sueño de los justos en algún cajón del Ministerio. Y es que este toro no es fácil de lidiar, ni siquiera para un Ministro que se las da de bravo.
En último término la historia de este fracaso resulta apasionante y merece la pena ser contada –los seres humanos aprendemos más de los fracasos que de los éxitos- y las propuestas de reforma ahí quedan, lo mismo que el primer intento frustrado de llevarlas a cabo y la forma en que se torpedeó desde arriba (una vez producido el “giro copernicano” en la Consejería, dado que a la autora se le había nombrado precisamente para llevar a cabo por la misma Presidenta de la Comunidad de Madrid que luego la dejó en la estacada) y, sobre todo, desde las propias Universidades. Por supuesto con la complicidad y la colaboración de muchas personas que circulan por las páginas del libro con nombres y apellidos. Particularmente triste resulta la historia de los IMDEA, Institutos Madrileños de Estudios Avanzados concebidos como un nuevo marco institucional para la ciencia –al margen de las Universidades- y su progresiva “okupación” hasta su reducción a la categoría de chiringuito. Para los juristas, y más para los autores de ¿Hay Derecho? resulta fascinante la operación de acoso y derribo del IMDEA Ciencias Sociales, dado el desprecio por las normas vigentes demostrado por el equipo de la Consejería de Educación en la toma del Patronato. De haber leído antes el libro lo hubiéramos sacado en el capítulo “las leyes son para los otros”.
Como ya hemos dicho el libro deja constancia de un intento de reforma que honra a la autora y a otros colaboradores (y superiores y jefes políticos, antes del cambio en la Consejería)  y pone de manifiesto cuales son los auténticos enemigos de una Universidad pública de calidad y qué  tipo de armas están dispuestos a utilizar para mantener su finca. Ya saben, aunque solo sea por la razón de que para ganar una batalla hay que conocer bien al enemigo, no dejen de leer el libro. A ver si la próxima vez hay más suerte.