La Unión Europea y Cataluña

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Uno de los muchos aspectos sobre los que los soberanistas catalanes no informan o lo hacen tratando de ocultar realidades evidentes es el que afecta a la condición de una pretendida Cataluña independiente como miembro de la UE. El soberanismo manifiesta que nadie echará a Cataluña de la UE.
Planteado así, es absolutamente cierto.
Lo que se oculta es que, en esa hipótesis, Cataluña saldría voluntariamente de la UE al desgajarse de España. Lo establece así la normativa comunitaria y lo han dejado claro, entre muchos otros, los Sres. Junckers, Schultz, Durao Barroso, Merkel y Valls.
El soberanismo afirma que se abriría una corta transición. Opino lo contrario. Cataluña necesitaría de una larga y difícil negociación y del voto unánime de los estados miembros para incorporarse. Hay razones obvias para prever que no lo obtendría. Me explico:
1 – La UE obedece a dos razones de ser. Una económica y la otra, política. Esta, que  ha merecido el Nobel de la Paz, consiste en la superación de los nacionalismos que, durante siglos, han ensangrentado las tierras de Europa.
La idea de un nuevo estado radicalmente nacionalista escindido de uno de los miembros contradice la naturaleza de la UE. Es un ataque a su esencia. Estos nacionalismos son más  nocivos para la unidad europea  que los populismos de extrema derecha o izquierda.
2 – La UE es radicalmente democrática. Es decir, está fundada en el Estado de Derecho. El gobierno de la Generalitat ha hecho gala repetidamente de su desprecio por la Ley y el Derecho (manifestación contra una sentencia, no ejecución de sentencias firmes, no aplicación de leyes vigentes, etc.). Ahora pretende aprobar una ley de consultas con la manifiesta finalidad de conseguir un resultado –la independencia- contrario a lo establecido en la Constitución (norma de rango superior que establece los únicos mecanismos legales por los que se puede modificar).
En el mundo del derecho, es elemental que un acto como éste constituiría un fraude de ley radicalmente nulo.
Un estado cuya independencia se consiguiera mediante fraude de ley no tendría cabida en la UE.
3 – Uno de los argumentos que predica el independentismo es el llamado “expolio fiscal”. Este argumento ha sufrido un enorme descrédito por la publicación de las balanzas fiscales y por el descubrimiento (no para muchos de los que se dicen escandalizados) del “caso Pujol”. En todo caso, la invocación de ese supuesto expolio es una pésima carta de presentación.
El flujo de capitales de los estados miembros a la UE es constante (rescates en  épocas de crisis, actividades de fomento de las zonas menos desarrolladas, mantenimiento de su estructura, etc.). La UE no puede desear como socio a una región independizada por considerar que constituye un expolio su participación en ayudas a regiones menos favorecidas.
4 – Para el éxito de la UE, es esencial que los estados miembros le vayan cediendo soberanía.
Una Cataluña ansiosa de acumular competencias no es un socio cómodo, ni fiable.
5 – Algunos estados de la UE, además de España, sufren movimientos nacionalistas. Es previsible que voten contra la incorporación de una región desgajada de un estado miembro. Los que no padecen directamente este problema, en buena lógica, tampoco  han de desear la proliferación de estados nacionalistas de nuevo cuño.
La unanimidad del voto de los estados miembros para incorporar a la UE a una hipotética Cataluña independiente parece mucho menos probable que un rechazo ejemplarizante.
6 – Para la UE es complicado poner de acuerdo a los gobiernos de sus estados miembros. El territorio español, hasta hoy, tiene un gobierno.
¿Tiene sentido que la UE acepte abrir la puerta para que haya diecisiete?
7 – El Sr. Mas ha manifestado que las 6.000 filiales de empresas multinacionales con sede en Cataluña impedirán la salida de ésta de la UE.
He sido, durante muchos años, asesor jurídico de multinacionales en Barcelona y creo conocerlas bien: Una abrumadora mayoría debe haber diseñado el plan para emigrar en cuanto consideren que es real  la amenaza  de verse fuera de la UE.
No tengo espacio para rebatir aquí otra falacia del soberanismo, el de la doble nacionalidad (española y catalana) que nos correspondería a los catalanes después de la supuesta independencia. Sería materia para otro artículo.
¿Qué es peor, que el fanatismo ciegue al Sr. Mas y sus colaboradores y no sean conscientes de lo que indico en los párrafos anteriores, o que oculten a los ciudadanos las consecuencias demoledoras que la salida de España y de la UE tendría para los catalanes?
En cualquier caso, aún estamos a tiempo de evitar que el Sr. Mas haga a Cataluña lo que ya ha hecho a su partido.
León Tolstoi (Ana Karenina, 3ª parte, capítulo XXI) escribió: “A ellos se les puede comprar con dinero o con halagos. Y, para poder sostenerse, tienen que inventar la necesidad de una doctrina, desarrollar un programa o un pensamiento en el que no creen, y que es pernicioso. Para ellos, sus doctrinas son el modo de gozar de un sueldo y de una residencia oficial”.
Nada nuevo bajo el sol.

Lecturas: État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law (I)

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El pasado martes Jesús Fernández-Villaverde, ocasional colaborador de este blog, publicó en Nada es Gratis el primer post de una interesantísima serie sobre el Estado de Derecho que, dada su temática, queremos también reproducir aquí con el objetivo de proporcionarle la máxima difusión. En este primer post de la serie se centra especialmente en el desarrollo del concepto en la doctrina alemana. Y la verdad es que en su evolución -de ida y vuelta, como explica el autor perfectamente- apreciamos una tensión entre dos polos quizás inevitable. Por un lado, el Estado de Derecho entendido como una técnica social específica dedicada a conseguir la conducta social adecuada o útil (derivada de lo que Foucault llamaba el poder pastoral del Estado moderno). Esta interpretación tuvo mucho peso en Alemania, quizás por influencia del luteranismo y se consagra de manera insuperable en Kelsen, para quién todo Estado moderno es por definición un Estado de Derecho. Por otro lado tenemos el Estado de Derecho entendido como garantía de los derechos de los ciudadanos y de freno al poder, pero que en Alemania no se entendía tanto desde el punto de vista del equilibrio de poderes como de la primacía de la ley y del control de los actos de Gobierno por los jueces. Esta última lectura lógico-formal pienso que les permitíó transitar de uno a otro polo con más facilidad que a los franceses y, especialmente, a los anglosajones. En fin, conseguir el adecuado equilibrio entre ambas tensiones es una cuestión crítica que probablemente no puede resolverse de una manera teórica y abstracta, sino en función de las peculiares circunstancias de tiempo y de lugar.  Les dejo ahora con el post de Jesús.
(Rodrigo Tena)
 
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La semana pasada comencé una serie de comentarios sobre mis lecturas del verano hablando dela historia del PIB. Dado que muchas de mis entradas en este blog antes del verano había sido sobre el pobre crecimiento económico de España (medido en PIB per cápita), era una elección sensata. El segundo tema que subyace muchas otras de mis entradas y columnas en la prensa es el deterioro institucional en España y la necesidad de traer el Estado de derecho de su exilio, tanto por su contenido intrínseco como garantía de la vida en común como por su instrumentalidad en ayudar a un crecimiento vigoroso de nuestra economía. Por ello mi segundo comentario tratará sobre el concepto mismo de Estado de derecho.
El libro que reseño hoy es État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, de Luc Heuschling, profesor de derecho constitucional en la Universidad de Luxemburgo. Basado en su tesis doctoral (que fue Premio de Tesis del Grupo Europeo de Derecho Público), Heuschling escribe un libro erudito y detallado, con todas las virtudes (pero también los defectos) de su tradición jurídica. Si la semana pasada comentaba que el libro de Doyle sobre la historia del PIB se lee de una tirada, las 739 páginas de argumentación legal de Heuschling requieren de una inversión de tiempo mucho más considerable y, aunque el libro está escrito en francés, exige al menos una mínima familiaridad con el vocabulario legal en inglés y alemán.
Heuschling motiva su investigación con la necesidad de entender las similitudes y diferencias entre los conceptos de État de droit, Rechtsstaat y Rule of Law (nuestro propio concepto español de Estado de derecho solo es mencionado de pasada) tanto desde el punto de vista doctrinal como de derecho positivo. Quizás fue esta motivación la que más me animó emprender la lectura del libro: las limitaciones en la traducción de conceptos abstractos con las que, como un hispanohablante en un mundo inglés, me enfrento a diario.
Cuando ya de profesor en Penn comencé a tener conversaciones sobre estructuras institucionales, pronto me percaté que lo que para mi era una expresión marcada a fuego durante la carrera de derecho (“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna….”) tenía mala traducción al inglés. En parte era porque la traducción literal (State of Law o quizás Law State [1]) suena francamente mal y prácticamente nadie que no sea experto en derecho constitucional comparado la ha escuchado nunca. En parte porque los conceptos jurídicos con los que se construye la ciencia jurídica anglosajona son tan diferentes que incluso las traducciones menos literales pero empleadas por la doctrina inglesa y americana para referirse a la idea (Constitutional state o, menos comúnmente pero tomando prestado de John Locke, lawful government) fracasan en la transmisión de lo que en mi consideración es el núcleo de la idea de Estado de derecho. El concepto más adecuado para hablar sobre las mismas ideas, como ya anticipa Heuschling en el título de su tesis, es Rule of Law. [2]
Una manera fructífera de entender estas diferencias lingüísticas es ir la raíz de las mismas embarcándonos en una arqueología de las palabras y las ideas (sí, Les mots et les choses, para quién sepa de esto) de sus principios hasta hoy. En esta reseña copiaré esta metodología, comenzando hoy con un repaso de la evolución del concepto de Rechtsstaat tal y como nos la describe Heuschling y dejando, para no castigar al lector en exceso, para dos futuras entregas el origen y evolución (invirtiendo el orden del libro) del État de droit y Rule of Law.
Rechtsstaat, quizás una de las exportaciones alemanas más exitosas al discurso político universal, es un neologismo creado en 1798 por Placidus (pseudónimo de Johann Wilhem Petersen, 1758-1815) en su obra Litteratur der Staatslehre (sí, con dos “t”s, Literatura de Teoría del Estado) para referirse a la escuela de teoría del estado inspirada por Kant. En concreto, Heuschling nos cuenta como Placidus contrapone con indudable genio retórico, las ideas de los Rechts-Staats-Lehrer (los teóricos del Estado de derecho) encarnadas en la república de Kant como un estado que aglutina a ciudadanos libres e iguales bajo el dominio de la ley con los Staats-Rechts-Lehrer (los teóricos del derecho del Estado) y su defensa del estado dirigente y guía de la vida social (el Polizeistaat).
El concepto de Rechtsstaat se cristaliza con mayor detalle en el pensamiento de Carl Theodor Welcker (1790-1869) como culminación de la evolución de la forma del estado a lo largo de los siglos, equivalente al Staat der Vernunft (o Estado de la razón) y como una alternativa a la idea de república como comunidad de interés general (independientemente de la forma de la jefatura del estado) sin la carga emotiva que la palabra república adquiere durante el tumultuoso proceso revolucionario francés. [3] Así, por ejemplo, Johan Christoph Freiherr von Aretin (1773-1824) puede emplear ya Rechtsstaat para describir el esquema de monarquía constitucional bávara de 26 de mayo de 1818.
Pero el verdadero popularizador del término, como nos enseñaron a muchos en la carrera esRobert von Mohl (1799-1875) en su Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats (1832-33) (La ciencia política alemana de acuerdo con los principios del Estado de Derecho [4]), hasta tal extremo que cuando Bismarck quiso protestar contra el concepto de Estado de derecho como concepto artificial e intraducible en 1884 se refiere incorrecta pero explícitamente a von Mohl como el inventor del mismo (error que por otra parte cometen la mayoría de libros de texto en España o incluso Elías Díaz). [5]
Esta breve arqueología demuestra que el concepto de Estado de derecho fue creado como jarrón para acoger un programa ideológico claro: la construcción de un estado liberal que reconoce y protege los derechos de los ciudadanos (los reconoce, que nos los crea pues desde esta perspectiva el estado es el producto del contrato social y por tanto posterior a esos derechos), con poderes limitados, pesos y contrapesos. El iusnaturalismo moderno y el contractualismo son, así, las matronas del Estado de derecho decimonónico y todos aquellos que gustan de emplear el concepto (yo incluido) deben, al menos, negociar dialécticamente con esta herencia intelectual, con sus tensiones y equívocos. Es más, el concepto de Rechtsstaat es una invención académica, de profesores universitarios engarzados en creaciones conceptuales, no de jueces o legisladores y por ello más un ideal, uno podría decir incluso un concepto jurídico indeterminado (Unbestimmter Rechtsbegriff) que una realidad concreta.
Pero, siguiendo las fortunas mismas del liberalismo alemán después de 1848, cuando parecía que el discurso intelectual había convertido en hegemónico esta concepción originaria del Rechtsstaat, la misma comienza a mutar hacia una concepción formalista en una línea de evolución que comienza con Friedrich Julius Stalh y, pasando por Otto Bähr, Otto Mayer o Georg Jellinek, llega a su puerto final con la Reine Rechtslehre (la teoría pura del derecho) de Hans Kelsen. [6])
Paulatinamente, y mezcla de un deseo de despolitización del término y de construir una ciencia positiva del derecho libre de influencias ajenas, en la visión de estos autores, al quehacer científico, la seguridad jurídica (o, aunque Heuschling no la menciona pero para mi una idea mucho más clara, la objektive Rechtmaessigkeit, la legalidad objetiva de la que se habla en derecho administrativo) pasa de ser una de las facetas del Rechtsstaat a ser su sentido último (o, quizás, en el caso de Jellinek, la autolimitación del estado que adquiere personalidad jurídica propia, Rechtspersönlichkeit). Como Otto Mayer, cuyo manual de derecho administrativo (Deutsches Verwaltungsrecht) aún es influyente en la doctrina, afirmará lapidariamente “El Rechtsstaat es un Estado que dispone de un derecho administrativo bien ordenado” y donde “la administración está subordinada al juez”. Incluso más radical, Kelsen defiende que el Rechtsstaat es un pleonasmo ya que para el autor austriaco el Estado ha de ser, por definición, Estado de derecho. O en su famosa frase en la Allgemeine Staatslehre, “el Estado es un rey Midas que transforma en derecho todo lo que toca.”
Quizás como consecuencia de esta evolución del pensamiento legal en Alemania la constitución de Weimar, tan innovadora en otros aspectos, no menciona nunca el concepto de Rechtsstaat y no incorporaba una jurisdicción constitucional (que si tenían las constituciones austriacas y checoeslovacas de 1920) que en todo caso Kelsen siempre consideró de carácter más formal que sustantivo. Es poco probable que Kelsen hubiera aprobado en exceso la jurisprudencia delTribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht) y su interpretación extensiva de los principios implícitos de la ley fundamental.
Heuschling defiende que el camino de regreso del formalismo a la doctrina de Karlsruhe parte deErich Kaufmann (1880-1972) con aportaciones como su obra Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crítica de la Filosofía del Derecho Neokantiana) o su conocido aforismo que “El Estado no crea el derecho, el Estado crea leyes, y el Estado y las leyes están sometidas al derecho” (en Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung o la Igualdad ante la Ley dentro del Sentido del Artículo 109 de la Constitución; el artículo 109 de la constitución de Weimar fue objecto de apasionadas disputas). Aunque Kaufmann es hoy menos conocido que Kelsen o Carl Schmitt, participó activamente en la discusión constitucional de su tiempo (aquí un resumen interesante de muchos de los debates en los que se enzarzó).
Es en el marco de esta reacción antipositivista que Hermann Heller (que murió exiliado en Madrid) acuñará su idea del sozialen Rechtsstaats, el Estado social de derecho, en su opúsculoRechtsstaat oder Diktatur? (¿Estado de derecho o Dictadura?, de 1930). [7] De repente el Estado de derecho no es solo un contenido formal o incluso un plan de gobernanza del liberalismo clásico, sino también un anhelo de garantizar una nueva clase de alegados derechos sociales de los ciudadanos.
Este camino de regreso se acelera radicalmente con la experiencia del régimen nacionalsocialista y su adhesión, durante mucho tiempo, al entramado formal alemán, el llamadoNationalsozialistischer deutscher Rechtsstaat (el Estado de derecho Nacionalsocialista alemán; realmente merece la pena leer la entrada entera en wiki que enlazo; Hans Frank llega a defender un término incluso más tenebroso: der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers). La lógica y quizás inevitable reacción a este formalismo destructor lleva a un cambio en la concepción doctrinal del Rechtsstaat que nos devuelve, con la adhesión de los componentes sociales y democráticos, a una concepción muy cercana a la original de Kant.
Curiosamente la ley fundamental de la república federal (la “Grundgesetz”, que por cierto, no fue nunca ratificada en referéndum sin que parezca que esto haya sido impedimento para lo que muchos argumentarían ha sido la mejor época de la historia de Alemania) solo menciona la idea de Estado de derecho en el artículo 28.1 (traducción oficial) de manera indirecta:
“El orden constitucional de los Länder deberá responder a los principios del Estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental”
(en 1992 esta disposición se extendió también a la legislación de la Unión Europea), mientras que el artículo 20.1 solo dice:
“La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.”
sin incluir “de derecho”.
Como Heuschling resalta en detalle, tal omisión no es accidental pues “de derecho” se empleó en borradores alternativos del artículo 20.1. [8] Sin embargo el Tribunal Constitucional Federal ha ido incrementado, algunas maneras de manera explícita, otras más indirecta el alcance del Rechtsstaat hasta el punto que Katharina Sobota, en una famosa enumeración, ha encontrado hasta 142 implicaciones del término en el derecho público alemán.
Además tenemos la Ewigkeitsklausel (claúsula de eternidad) del artículo 79.3 de la ley fundamental:
“No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20,”
es decir la dignidad y derechos humanos, la forma republicana de gobierno, el estado social, la separación de poderes y la soberanía popular y que configura, de manera permanente, una interpretación material del Rechtsstaat en Alemania.
Llegamos así, completando un círculo de evolución que nos deja casi donde empezamos, al final de nuestro recorrido. He obviado algunos de los temas que Heuschling trata en detalle (el papel de los jueces, la crítica de Carl Schmitt a las ideas del Estado de derecho–que merece una entrada completa, aunque solo sea por lo detallado de su análisis en su manual de derecho constitucional-, etc.).
Aunque la investigación de Heuschling es profunda, a nivel personal me hubiese gustado un tratamiento más somero de los debates entre iusnaturalistas y positivistas acerca del fundamento del estado (bien tratados en muchas otras monografías) y, en cambio, un estudio del ámbito institucional en el que se desarrolla la doctrina del Rechtsstaat, tanto desde el punto de vista de la importancia de la jurisdicción administrativa en la tradición alemana desde el siglo XVIII como en las diferencias regionales entre, por ejemplo, juristas del norte y del sur de Alemania y que muchos otros autores (incluyendo Hayek en la The Constitution of Liberty) han resaltado como clave para entender la evolución del concepto de Rechtsstaat. No quitan estas breves críticas, sin embargo, mérito a los logros del libro.
En la siguiente entrega, en dos semanas, pasaré a repasar la evolución del concepto de État de droit.
1. Law State emparenta con la idea de Estado Legal, que Raymond Carré de Malberg (cuyo libro de Teoría General del Estado miré hace muchos años) empleaba con asiduidad.
2. Existe un término intermedio, Rule of Law State, pero es de uso infrecuente.
3. Commonwealth o incluso polity en inglés; mi estado se llama oficialmente la Commonwealth of Pennsylvania. También Gemeinwesen o Republik en alemán.
4. No traduzco Polizeiwissenschaf como ciencia de la policía (o de la administración) a pesar de ser más literal.
5. Curiosamente, y creo que con cierto equívoco, Heuschling no explora la relación de von Mohl con Estados Unidos, en particular su obra Das Bundes-Staatsrecht Der Vereinigten Staaten Von Nord-Amerika (el Estado de derecho federal de los Estados Unidos de Norteamérica), que fue publicado anteriormente a deutsche Polizeiwissenschaft… y que claramente muestra la influencia del constitucionalismo americano en su pensamiento e ignora su relación con Joseph Story, el jurista más influyente en la temprana república americana despues de John Marshall.
6. Esta evolución formalista, aunque mayoritaria, nunca fue unánime. Johann Kaspar Bluntschli(sucesor de Mohl en la cátedra de Heildelberg) u Otto Gierke mantuvieron una visión más clásica del Rechtsstaat. Esta última excepción es obviamente significativa pues con Gierke estudia Hugo Preuß, el “padre” de la constitución de Weimar.
7. El libro (incompleto) de Hermann Heller de Teoría del Estado se ha empleado mucho en el mundo universitario de habla hispana.
8. Curiosamente, entre las otras constituciones de lengua alemana, tampoco ni la constitución austrica ni la reciente constitución suiza de 1999 emplean el término Rechtsstaat. Por ejemplo, esta última, en su versión alemana dice rechtsstaatlichen (¿imperio de la ley?) y en la francesa Etat régi par le droit, aunque en italiano dice Stato di diritto a secas. La doctrina suiza quiso, conscientemente, evitar el uso de los términos más comunes. Las constituciones de Alemania del Este (1949, 1968, esta última reformada en 1974), obviamente tampoco sienten la necesidad de citar este término. Al final Bismarck y los comunistas, como en tantas otras cosas, están de acuerdo que esto del Rechsstaat es una zarandaja liberal.

La prevención de la violación: recomendaciones

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Me van a permitir que haga algunas reflexiones, no del todo políticamente correctas, a cerca de las recientes recomendaciones del Ministerio del Interior para, literalmente, “la prevención de la violación” y que pueden ver aquí:
Y ello a raíz de no pocos airados e indignados comentarios acerca de dichas recomendaciones que se pueden leer en foros, redes sociales o diarios on line y que ponen el acento en lo machista que resulta la misma existencia de éstas al dejar caer, con ello, que las mujeres son en cierta medida culpables por sufrir una violación; para muestra, un botón:
Parto por decir que, al igual que éstos que escriben o comentan, al tener noticia de estas recomendaciones, uno no puede evitar pensar que ya está el Gobierno dejando ver su ideología nacional-católica.
Pero luego, tras el impulso de las tripas, y tras ser advertido por un amigo que esas mismas recomendaciones llevan años colgadas en la web de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, me dio por hacer una reflexión pseudo-intelectual que quiero compartir, si me lo permiten, tras darle dos vueltas al asunto, preguntarme por qué precisamente ahora la polémica y, en definitiva, relacionarlo con posiciones que llevo observando desde hace tiempo respecto a otro tema muy de actualidad con el que tengo que tratar muchas veces por razón de mi trabajo y con el que éste guarda mucha relación, el del maltrato o violencia contra la mujer.
La pregunta que me hago es, ¿cómo es que repulsan estas recomendaciones y, sin embargo, todos atendemos y hasta aplaudimos las que el mismo Gobierno hace para, por ejemplo, prevenir los robos en casa cuando nos vamos de vacaciones? O las que agencias de viajes u hoteles nos hacen si vamos a visitar determinadas zonas de una ciudad, a fin de evitar atracos o incluso el riesgo de ser asesinados. O las que, en definitiva, todos adoptamos en nuestra vida diaria para evitar ser víctimas de un delito, y que nos parecen muy normales.
Para mí la diferente reacción se debe a una distinta perspectiva desde la que se examina el asunto. Parece que cuando hablamos de robos o hurtos todos asumimos que los mismos son hasta cierto punto inevitables, otorgando al ladrón la categoría de accidente natural e imparable del que hay que tratar de apartarse en lo posible, aceptando así las recomendaciones que nos hacen para ello; pero con el caso de las violaciones se adopta una posición contraria. Dejando de lado a quienes simplemente aprovechan cualquier sospecha de machismo para atacar al Gobierno, parece que, con esas críticas, se presume que, en el caso de los delitos de violación, el violador es casual, temporal y, por ende y al contrario que el caco, perfectamente evitable y reconducible, por lo que no hay que decirle a la mujer cómo ha de comportarse, sino, y aquí el trasfondo de las críticas al Gobierno, educar al violador. El gobierno, dicen, debe poner su punto de mira en éste, no en la víctima. Pero, es curioso, no le exigimos lo mismo al Gobierno cuando se trata de robos en casas y el muy atrevido nos recomienda que no dejemos cartas en el buzón ni anunciemos en Facebook que nos vamos de vacaciones. Entonces no gritamos “¡Eh! ¡A mí no me digas cómo he de cerrar mi casa! ¡Cuida tú de que no haya ladrones! ¡Educa a la gente!”
Creo que esta diferencia de trato expresa una posición equivocada que, por desgracia, está actualmente muy presente en la sociedad, y ello por dos motivos.
El primero salta a la vista al centrarnos en qué es lo que diferencia los casos de violación de los demás tipos delictivos. Lo que diferencia es el sexo, simple y llanamente, el del autor (masculino) y de la víctima (femenino). O dicho de otro modo, quienes reaccionan de esa forma ante estas recomendaciones del Gobierno, pero no contra las que hace en prevención de otros delitos, están poniendo el acento en la cuestión sexual, está destacando que el violador es un “hombre” y la víctima una “mujer”, y desde esa visión sexista se lee la noticia y se hacen los comentarios.
Nadie discute que el que roba, agrede o asesina expresa una condición propia del ser humano, como es la de hacerse con un bien ajeno por la fuerza, o resolver un problema con la fuerza física. Pero parece decirse que el que viola lo hace, no porque sea un malnacido, sino porque es un “hombre”. Se confunde una cualidad o condición natural e inevitable (conditio sine qua non) con la causa última del hecho, y se concluye, sea inconscientemente, que el violador, que siempre es un hombre, viola por ser hombre. Es como decir, reduciendo el argumento al absurdo, que la causa del infarto es el corazón, porque el mismo es condición indispensable para que se dé; o, llevando al otro extremo el tema de que hablamos, que ser mujer es la causa de las violaciones, porque ser del sexo femenino guarda una relación directa con ser víctima de una violación.
Creo que es indiscutible que el violador, aunque sea un hombre, no lo es por ser “hombre”, sino por ser un malnacido, el mismo motivo por el que un ladrón roba en la casa donde duermen tus niños pequeños o un agresor se pelea en una discusión de tráfico. Los delitos no son el resultado de un atributo humano específico (ser hombre, gitano, rumano, mujer, bajo, alto, homosexual), sino que expresan la misma humanidad, con sus claros y, sobre todo, sus oscuros. Esto muchas veces se olvida, y no pocos discursos que hoy día se oyen y, sobre todo, se practican traslucen la defensa de un derecho penal de autor, un derecho penal propio de regímenes totalitarios y xenófobos.
Pero es que en segundo lugar, partiendo de esa idea equivocada de que el violador no expresa una mala condición humana, sino el atributo concreto de ser “hombre”, se va más allá y se cree, consecuente y equivocadamente, que es posible educar a éste para que no viole, que es lo que se está exigiendo al Gobierno en muchas de las críticas que refería. Dado que el ser masculino se encuentra sujeto a una redefinición radical desde mediados del S. XX, habiéndose producido importantísimos avances sociales y legales que han ido acercándonos a la igualdad entre hombres y mujeres, se piensa que esa educación puede seguir dando sus frutos y llegar a hacer desaparecer esas conductas asociadas naturalmente al “hombre”, como son la violación o el maltrato. El hombre se puede educar, lo estamos viendo desde hace décadas, así que exijámoselo al Gobierno. ¿Por qué no abrigar la esperanza de que un día, próximo al parecer, no existan violadores ni maltratadores?
Bien, si esas deleznables conductas tuvieran su causa en el sexo masculino, podría plantearme creer en esa utopía, pues es cierto que el concepto de “hombre” como ser superior frente a la “mujer” y los prejuicios de sexo van cayendo poco a poco, aunque aún queden bastantes. Pero como decía, esas conductas no responden a la cualidad “hombre”, sino a la condición humana, la peor si quieren, pero inevitable, y por ende ésta va a acompañar al ser humano mientras éste siga existiendo. Es como pretender acabar con los hurtos o con los homicidios, o que un día no existan asaltos a las casas. Eso nunca va a ocurrir y, sin embargo, sobre todo en materia de violencia contra la mujer, no me canso de oír discursos que, ante la muerte sin sentido de mujeres a manos de sus novios, maridos, amantes o exparejas, claman porque se termine YA con la violencia machista. Y buscan responsables.
Y no es así. Claro que aún quedan muchos avances en materia de igualdad, por supuesto que hay que seguir luchando contra ésta y otras lacras, y no hay duda que la educación, de hombres y mujeres, es esencial para lograr cotas cada vez más altas de respeto mutuo, ayudando a reducir ese tipo de conductas, de igual manera que hoy día no son tan frecuentes, como lo eran antaño, los robos, los homicidios o las mismas violaciones (estoy refiriéndome a época pretéritas en las que el valor de la vida, de la propiedad y la condición de la mujer eran mínimos)
Pero igual que siempre existirán robos porque nunca dejará de haber alguien que desee lo que no es suyo por encima de cualquier otra consideración moral o legal, también habrá siempre quién utilice su fuerza para tratar de imponerse a quién es físicamente más débil y así satisfacer una pulsión sexual, esconder un complejo o, simplemente, hacer valer su voluntad.
Por ello, y ya voy terminando, reaccionar como a veces veo que se está reaccionando contra las recomendaciones del Gobierno por el hecho mismo de existir deja traslucir la creencia de que los delitos de violación los cometen los hombres por ser hombres y que, por ello, se pueden evitar educando al “hombre”, tarea en la que debe centrarse el Gobierno; como si los robos o los homicidios se pudieran terminar educando a la ciudadanía. Como ya he dicho, educar es importantísimo claro, esencial diría yo, pero con ello sólo podrá alcanzarse una reducción parcial del número de violaciones o maltratos, y sólo en la misma medida que hemos conseguido (o estamos consiguiendo) reducir en el mundo civilizado el resto de delitos, ¿por qué distinguir ente unos y otros? ¿por la cuestión sexual? Hubo violadores, hay violadores y los seguirá habiendo por muy avanzados que seamos como sociedad, porque la misma la forman seres humanos, y entre éstos siempre habrá “hijoputas”. Por ello creo que no debemos caer en la demagogia de decirle al Gobierno que no cuide de sus ciudadanos recomendando como poder evitar, en la medida de lo posible, este tipo delictivo, pero no objetemos nada cuando nos dice cómo hemos de hacer para evitar otros delitos.
Eso sí, bajando al detalle de esas recomendaciones, es cierto que algunas de ellas causan sonrojo o vergüenza ajena. Ocurre que esto ya depende del acierto o desacierto de poner unas u otras, cosa en la que yo no entro y que, desde luego, es perfectamente criticable, también con mayor o menor acierto. Lo que defiendo es que la existencia misma de las recomendaciones no puede atacarse seriamente como veo que se está haciendo, no sin caer en cierta demagogia que asume los errores de concepto que han quedado expresados.
Por lo demás, confío que este análisis que hago sepa verse desde la perspectiva adecuada, que no es sino la de aquél que, aprovechando las señaladas recomendaciones, quiere poner de manifiesto la existencia de unos postulados que vengo observando desde hace tiempo y que, ofrecidos como verdades absolutas, sirven a determinados sectores de la sociedad para tratar los problemas de las relaciones hombre-mujer con una hipocresía y un maniqueísmo que, además de propiciar esta actual polémica, justo ahora, qué casualidad, que se ha archivado la denuncia por violación grupal que todos tenemos en mente, tiene como efecto mediato alejarnos de la realidad y, por tanto, de la posibilidad de acometer verdaderas actuaciones encaminadas a reducir la incidencia de determinados delitos y, sobre todo, de conseguir la verdadera igualdad entre hombres y mujeres.
En todo caso supongo que este post creará cierta polémica y, como no tengo la verdad sentada sobre el hombro, confío aprender de ella.

Flash Derecho: La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial renueva su Junta Directiva y concede premios en su primera edición

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La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial es una asociación de la que hemos hablado ya en varias ocasiones, por ejemplo aquí, aquí y aquí y de la cual me honro en ser uno de los socios fundadores. Con unos fines fundacionales que pueden calificarse de regeneracionistas en el ámbito esencial para una democracia sujeta al Estado de Derecho como es la Justicia, se compone de asociados tanto jueces como no jueces, y realiza una labor que en mi opinión puede calificarse de encomiable.
Este sábado procederá a renovar su junta directiva y en la candidatura encontrarán nombres conocidos para los habituales de este blog porque han escrito en él como Juan Montero, Manuel Ruiz de Lara o Juan Antonio Frago, y además el de mi compañera editora Elisa de la Nuez, en el cargo de vicepresidente, y el mío propio.
Asimismo, este sábado, la Plataforma entrega en su primera edición los Premios a la Independencia Judicial a redactora jefe de la sección de tribunales del diario “El Mundo”, María Peral, así como al portal informativo digital ”LAWYERPRESS”. Enhorabuena a los dos.
Daremos con posterioridad reseña del desarrollo del acto del sábado.

El 7 de octubre está a la vuelta de la esquina…o el cumplimiento de la STUE de 17 de julio de 2014

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...o cómo el Gobierno se aplica en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de Julio de 2014.
Un correo electrónico remitido hace pocos días por la Oficina Provincial de Intermediación Hipotecaria a mi dirección corporativa generó en mí bastante inquietud y me animó a escribir el presente post.
Podría haberlo titulado “la (des)información y la (in)seguridad jurídica en la e-sociedad”, para referirme al contrasentido que puede provocar el exceso de fuentes de información, pero preferí aprovechar el guante lanzado por el subtítulo del correo recibido.
Hasta ahora, los plazos procesales establecidos en la Ley los fijaban los Jueces en sus resoluciones -que son notificadas a las partes- y no un Gobierno por razones de urgencia en el BOE. De otro lado, las normas procesales -las formas y cauces del proceso- no deben cambiarse de forma reiterada y, mucho menos, repentina.
Los antecedentes son los siguientes. Frisando el mes de Agosto, los medios de comunicación se hacían eco de un nuevo fallo del Tribunal de Luxemburgo (no publicado entonces en el DOUE), en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, que ponía de nuevo en evidencia nuestra perfectible regulación de la ejecución hipotecaria.
Apenas dos meses después, con una inusitada diligencia, el Consejo de Ministros del pasado 5 de Septiembre aprobaba un Real Decreto-ley (el 11/2014), publicado en el BOE del día 6 para entrar en vigor el día siguiente, en el que se incluía la puntual modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil impuesta por el fallo europeo, consistente en que el deudor hipotecario pueda interponer recurso de apelación contra el Auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se funda en la existencia de una cláusula contractual abusiva, dejando de esta manera aparentemente resuelta la cuestión (véase la DF 3ª).
El régimen transitorio prevé la aplicación a los procedimientos de ejecución en los que no se haya producido la puesta en posesión del inmueble al adquirente y adicionalmente un plazo preclusivo de un mes –contado desde el día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-ley y que expira, por tanto, el 7 de Octubre- para aquellos procedimientos en los que se hubiera dictado el Auto desestimando la oposición.
Se preguntarán ustedes el porqué de mi inquietud si, a fin de cuentas, el cambio normativo implica ofrecer cuanto antes al deudor hipotecario ejecutado las mismas posibilidades que a la entidad ejecutante de oponerse a las resoluciones que le son desfavorables, en consonancia con el Derecho Europeo que asiste a los consumidores, antes incluso de la publicación en el DOUE del fallo, que finalmente tuvo lugar el 15 de Septiembre.
Pues miren, la actuación del Ejecutivo es preocupante tanto en el fondo como en la forma. Tal vez lo de menos sea que el contenido principal del Real Decreto-ley sea la enésima reforma concursal o que la utilización de aquella figura –analizada acertadamente en este blog por Pablo Ortega Sánchez de Lerín- comienza también a ser recurrente y preocupante en el ámbito del Derecho Procesal –y que, en el caso que nos ocupa, afecta a un derecho fundamental como es la vivienda (artículo 47 de la Constitución) vetado, por tanto, a dicha norma con rango de Ley emanada del Ejecutivo-.
A mayores, la extrema y urgente necesidad que exige la Constitución como presupuesto habilitante del Real Decreto-ley, en cuya virtud –siguiendo al maestro García de Enterría- el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social) puede provocar el efecto radicalmente inverso. Y es que, puestos a proteger a los deudores hipotecarios, mejor hubiera sido aprovechar que los diputados han terminado su período de descanso estival para iniciar la tramitación parlamentaria de un Proyecto de Ley, que es lo pertinente, y que, una vez finalizado, otorgaría a aquéllos, al menos a los que se encuentran en trance de perder su inmueble, un horizonte temporal superior al 7 de Octubre.
El Ejecutivo metido a Legislador nos sigue dando más muestras de no ser muy cuidadoso con la técnica normativa con ese plazo preclusivo de un mes, incongruente con el general de 20 días hábiles establecido en la ley procesal para los recursos de apelación (que, en la práctica, suponen más o menos un mes).
La notificación urbi et orbi derivada de la publicación en el BOE tampoco tiene desperdicio y evidencia una vez más la injerencia y confusión de los Poderes del Estado, en este caso del Ejecutivo y el Judicial: “La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición [el plazo de un mes antes indicado], no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto” (numeral 3 de la Disposición Transitoria 4ª). Parece un aviso a navegantes, fundamentalmente Jueces y Secretarios Judiciales, pero también Registradores, como queriendo decir: Absténganse de actuar de oficio, informando a la parte del derecho que le asiste. Ya me he ocupado yo y está todo dicho.
Una disposición semejante ya se recogía en la conocida como Ley Antidesahucios 1/2013, de 14 de Mayo, que fue la que precisamente modificó, entre otros, el ahora de nuevo parcheado artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia del gran tirón de orejas que supuso la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013.
Afortunadamente, han sido mayoría las resoluciones procesales informando a las partes de los derechos que la cambiante normativa les otorgaba, evitando de esta manera la preclusión involuntaria de plazos. Ésa, al menos, ha sido mi experiencia profesional.
Nuestro Ejecutivo no escarmienta ni siquiera en el caso de que su actuación tenga que ver con Sentencias dictadas en instancias supranacionales. A lo mejor es que no olvida a quien no debe molestar y por eso no aborda en profundidad la reforma de la regulación de la ejecución procesal, cuyo espíritu parece superado por las circunstancias, adolece de claridad y es asistemática.
Menos mal que nos quedan los jueces, sobre todo teniendo en cuenta que ya existe otro fallo del Tribunal de Luxemburgo de 10 de Septiembre. Por si acaso, amigo abogado, marque en su agenda en rojo el 7 de Octubre.

Economía colaborativa y licencias Creative Commons o cómo hacer realidad la gratuidad de los libros de texto.

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En estos días de inicio de curso escolar uno de los temas que más preocupa a las familias españolas es el precio de los libros de texto y material escolar, cuyo desembolso representa una auténtica sangría económica para la mayoría de las familias. El gasto medio por alumno en la etapa obligatoria, según datos del INE, ronda los 400 euros por alumno y ello a pesar de que la Constitución establece en su artículo 27.4 CE  que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.
La enseñanza gratuita en la etapa obligatoria es un pilar fundamental del Estado de Derecho y condición necesaria para que exista una verdadera igualdad material. Para hacer efectivo este mandato constitucional, la gratuidad no debe quedar limitada a la prestación del servicio educativo en cuanto tal, sino que ha de extenderse a todos los elementos necesarios, incluidos los libros de texto, como ha dicho el Defensor del Pueblo, Institución que desde el año 1995 lleva insistiendo sobre esta misma idea. En el más reciente Informe, de 2013,  se afirma que “la gratuidad ha de abarcar a todo el conjunto de actividades y medios que resultan precisos para que los alumnos cursen las enseñanzas correspondientes” y se insta a los responsables a buscar medidas que la hagan efectiva, mostrando preferencia por los programas de préstamo por ser más eficientes (al ser mayor el número de usuarios potenciales con el mismo coste) y porque la reutilización fomenta, en sí misma, la adquisición de un hábito de alto valor educativo.
La Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la Calidad Educativa, en su Disposición adicional quinta, establece que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte “promoverá el préstamo gratuito de libros de texto y otros materiales curriculares para la educación básica en los centros sostenidos con fondos públicos, en el seno de la Conferencia Sectorial de Educación”.
El problema para hacer realidad la gratuidad que exige nuestra Constitución es que los libros de texto siempre han tenido un coste y un precio (nada es gratis, recuerden) y en este escenario el debate giraba en torno a quién habría de pagarlos, si el Estado o las familias.
Este escenario tradicional se asentaba sobre dos premisas. La primera, que los libros han de editarse, imprimirse y distribuirse a través de los cauces tradicionales. La segunda, que todos los libros están protegidos por derechos de propiedad intelectual. A estos condicionantes habría que añadir un tercero, imperante en España hasta 2007, que era el precio fijo de los libros (incluidos los de texto) y felizmente suprimido (al menos para los libros de texto) en parte por las recomendaciones que el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia dirigió en 1995  por la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas. 
La utilización de libros de texto no es obligatoria en el sistema educativo español y nada impide que se utilicen materiales elaborados por los propios profesores, como se apunta en un reciente post del blog “nada es gratis”. Ahora bien, los libros de texto presentan una ventaja competitiva evidente: cumplen los programas oficiales y están orientados a un curso académico. Esta ventaja tiene también que ver con las economías de escala, pues la elaboración de materiales por el profesor para un reducido grupo de alumnos resulta comparativamente menos eficiente. Esto es así en el esquema tradicional. Hasta ahora.
Un grupo de profesores de la Comunidad de Madrid han comenzado a publicar material didáctico y libros de texto que se ajusta a los programas oficiales. Estos contenidos han sido creados bajo una licencia “creative commons”  por la que se autoriza la libre reproducción de la obra siempre que se cite la fuente, de manera que los interesados, por ejemplo, en reproducir los materiales, no tendrán que solicitar permiso al titular de los derechos pues, mediante este tipo de licencia, el permiso se entiende concedido de antemano. Al estar libre de derechos por expresa decisión de los autores, estos materiales no solo son fuente de competencia, sino que su carácter gratuito les otorga una ventaja competitiva.
Los proyectos de economía colaborativa son más eficientes cuantos más usuarios pueden aprovechar los mismos recursos. En este caso, los recursos son las horas de trabajo y los conocimientos de los profesores. Solo gracias a Internet – que permite que los contenidos sean accesibles a un número potencialmente ilimitado de personas – es posible que un proyecto de esta naturaleza sea eficiente.
Es prematuro saber cuáles serán las consecuencias de esta iniciativa, así como su impacto en las economías de las familias y en la estructura del mercado. Ello dependerá, como es obvio, del número de alumnos que lleguen a utilizar estos materiales y de otros factores que no quiero aventurar.
Pienso que no estamos aún suficientemente concienciados de lo importante que es la defensa activa del dominio público en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual y quizá pronto llegue el día en que esto nos parezca tan necesario para la sociedad como la defensa del medio ambiente. Este tema lo dejo para otro posible post pero aquí está (para quien tenga tiempo y ganas) el libro del Profesor de la Universidad de Duke James Boyle 
Cualquier avance tecnológico puede generar resultados impredecibles y por esta razón hay quien ve en el progreso una amenaza. Creo que algunos no les falta algo de razón, pues el progreso tecnológico, para que sea útil a la Humanidad, ha de venir necesariamente aparejado del progreso moral. Si pensamos que diez años después de la invención de los aviones, ya se utilizaron para bombardear ciudades, cualquier avance técnico se nos presenta como algo temible. Pero ¿y si pensamos en cuántas vidas se han podido salvar gracias a los avances médicos o la facilidad con que podemos comunicarnos con nuestros seres queridos gracias a las nuevas tecnologías?
Las sociedades cristalizan en torno a un sistema de valores que en parte se transmiten a través de la educación. De ahí que el control de los contenidos educativos haya sido un empeño histórico de todos los regímenes totalitarios, esencial para fraguar mentes monolíticas, extirpando de ellas elementos tan peligrosos para la estabilidad social como la creatividad, que resulta esencial para el pensamiento crítico.
Una iniciativa como la aquí descrita presupone a sus promotores un espíritu altruista que necesariamente impregnará esos contenidos y ya no solo por su valor ejemplarizante, sino por la sensibilidad social que han demostrado los docentes implicados en esta tarea. Ya lo dijo Emerson: “el secreto de la educación está en el respeto al discípulo”.

El interés legal del dinero no baja. ¿Cui bono?

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El interés del dinero que fija el Banco Central Europeo es prácticamente cero. El de la Deuda Pública española está en los mínimos históricos.  Son los efectos de la Segunda Gran Depresión. Desde 2008 el tipo de interés aplicable a las operaciones principales de financiación del Eurosistema, para entendernos el tipo de interés del dinero fijado por el Banco Central Europeo, ha pasado del 4 al 0,05%. Sin embargo, en España el interés legal del dinero que se utiliza como referencia  para calcular lo que pagan los morosos, se mantiene desde abril de 2009 en el 4%. En Francia la tasa de interés legal ha pasado del 3,99 % en 2008 al 0,04 en 2014. En Italia ha pasado en ese mismo periodo del 3% al 1%. Lo que pasa en España con el interés legal es algo sorprendente. Cui bono? El principal beneficiario del mantenimiento del interés legal del dinero es la banca. Buena parte de sus ingresos dependen de esta referencia. Lo que puede cobrar por un descubierto en cuenta está limitado a 2,5 veces el interés legal del dinero. Y en los préstamos hipotecarios los intereses de demora se limitan 3 veces el interés legal del dinero.
El dinero es una mercancía que no se negocia como las demás. La libertad de pactos en la fijación de los tipos de interés tiene sus límites. La prohibición de la usura es el principal. Pero hay otros. En 1889 el art. 1.108 del Código civil estableció que a falta de convenio entre las partes, la indemnización de daños y perjuicios del deudor que incurra en mora consiste en el pago del interés legal y “Mientras que no se fije otro por el Gobierno, se considerará como legal el interés de 6 por 100 al año.” Este precepto procede del Código civil francés. En su discusión Maleville consideró que un Estado no puede subsistir sin tal norma, la Justicia quedaría paralizada. No sabría qué pena poner a los morosos.
El interés legal del dinero ha pasado por muchas vicisitudes. Fue reducido al 5% por Ley de 2 de agosto de 1899. A su vez, la Ley de 7 de octubre de 1939, atendiendo a los “cursos actuales del mercado de Fondos Públicos a largo plazo”, lo fija en el 4% anual que “deberá abonarse por el deudor constituido legítimamente en mora”. La Ley 24/1984, de 29 de junio, deroga el inciso final del art. 1.108 del Código civil que fijaba el interés legal al 6%, mientras no fijara otro el Gobierno, estableciendo que “El interés legal se determinará aplicando el tipo básico del Banco de España vigente al día en que comience el devengo de aquél, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente.” Por Ley 13/1994, de 1 de junio, se modifica este precepto para decir que: “El interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.” Y por fin la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, establece que: “El interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.” Y añade que: “El Gobierno, atendiendo a la evolución de los tipos de interés de la Deuda Pública, podrá revisar el tipo de interés fijado en el ejercicio por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.” Desde entonces ha oscilado entre el 7,5% y el 3,75%.
Tras este fárrago de normas una breve conclusión. El interés legal del dinero sirve de referencia a lo que paga el deudor moroso, y debe depender del interés del dinero que en este momento fija el Banco Central Europeo y de los tipos de interés que se pagan por la Deuda Pública. Estando el tipo principal del Banco Central Europeo en el 0,05% y en mínimos históricos los que se pagan por la Deuda Pública española el Gobierno debe cumplir el mandato de revisar a la baja el tipo de interés. En esta función cuenta con el asesoramiento del Banco de España (art. 7.2.e Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España). Pero ninguna iniciativa hay en este sentido. No conocemos ningún estudio del Banco de España sobre la necesidad de ajustar el interés legal del dinero al curso de los cambios. Tampoco el Gobierno se ha ocupado de este tema. Los hipotecados y clientes bancarios que incurren en descubiertos son penalizados con tipos de otros tiempos, los anteriores a la crisis.
Una de las conclusiones del Informe sobre prácticas hipotecarias de las entidades bancarias, de 1 de noviembre de 2011, recogidas por el Defensor del Pueblo y presentadas ante el Parlamento era que: “Con el fin de evitar la usura, los intereses de demora deben quedar limitados a dos veces el interés legal del dinero según criterio jurisprudencial.” Según el Defensor del Pueblo: “Por imperativo legal se deberían limitar estos gastos para el deudor de buena fe que únicamente hacen crecer la deuda desproporcionadamente, provocando la imposibilidad para el deudor de enfrentarse al pago de la misma”. Por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se limitaron los intereses de demora de las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero, medida justificada en atención a las “circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones”. Sin embargo el Gobierno no ha adecuado el interés legal del dinero a la situación actual para que esta medida pudiera tener efectividad y evitar el “drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual”. Con un interés principal cercano a cero y un interés de la Deuda Publica en mínimos históricos, las familias que no pueden pagar sus hipotecas siguen pagando un 12% de interés moratorio. A su vez, los clientes que quedan en descubierto a fin de mes pagan el 10%. Son penalizados en exceso en un momento de grave situación económica.
Se sacrifica a los más vulnerables para que la banca siga manteniendo sus ingresos. Hay quién dirá que esta penalidad es el precio que deben pagar los incumplidores para evitar el contagio, el riesgo moral (moral hazard) de que otros dejen de pagar las hipotecas o incurran en descubiertos. Conviene valorar si es un castigo merecido y si es legítimo. En cuanto a lo primero conviene destacar que el sobreendeudamiento de las familias es consecuencia de la negligencia bancaria al dar crédito de forma irresponsable. Si la banca hubiera evaluado la solvencia del cliente antes de darle crédito no estaríamos en la situación en las que nos encontramos. Respecto a la legitimidad de la tasa por mora, esta debe responder a la realidad del mercado y en estos momentos el interés legal del 4% que le sirve de referencia está fuera de mercado.
La bajada del interés legal del dinero que sirve de referencia al interés por mora no es solo una medida social, de rescate a las familias en tiempo de crisis, es una obligación legal. El Gobierno está obligado por Ley a adecuar el interés legal del dinero tomando como referencia el tipo principal del Banco Central Europeo y los intereses que se pagan por la Deuda Pública. No hacerlo es la expresión más clara de su captura por la banca.

Administración concursal e insolvencia de particulares

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Después de muchos años de pelea por fin hemos conseguido introducir en el debate legislativo la necesidad de que el Estado español disponga de una legislación sobre insolvencia de particulares equiparable a la de otros países de nuestro entorno económico, político y cultural.
La reforma llevada a efecto por la llamada Ley de Emprendedores ha abierto algunas vías de tratamiento de estas situaciones que hace algunos años eran impensables; la normativa actual sigue siendo insuficiente pero la inclusión de estas cuestiones en la agenda no sólo social, sino también parlamentaria augura importantes modificaciones o ajustes a corto o medio plazo.
Uno de los elementos fundamentales de este debate es el referido a la llamada segunda oportunidad, es decir la posibilidad de que el juez, comprobados determinados parámetros económicos, pueda acordar la remisión total o parcial de la deuda no satisfecha. Sobre este punto se han expresado diversas opiniones sobre el alcance de esta solución que supone una modificación radical del principio de responsabilidad universal asentado en el Código civil, sin duda será el eje central de futuras reformas legislativas.
También es importante determinar si el procedimiento de insolvencia de particulares debe ser administrativo – como en Francia – o judicial; una y otra vía tienen ventajas e inconvenientes, en todo caso lo que debe buscarse es un instrumento ágil y eficaz.
En la vorágine de opiniones y propuestas ha quedado al margen una cuestión capital, la referida a quien debe administrar, supervisar o gestionar el patrimonio del deudor durante el proceso de insolvencia. El modelo definido por la Ley Concursal genera muchas inquietudes ya que los requisitos, condicionantes y preparación de los administradores concursales actuales puede ser útil para la gestión de la insolvencia de sociedades mercantiles, pero para la gestión de la insolvencia de particulares el sistema actual no sólo es insuficiente sino que genera riesgos importantes ya que la formación en materia jurídica, económica y financiera de un administrador concursal suele ser poco útil para los problemas y necesidades de un consumidor insolvente que no lleva libros, que normalmente no está sometido al código de comercio y que no realiza grandes operaciones económicas, a lo sumo percibe un sueldo o pensión y gestiona un patrimonio que suele consistir en un piso hipotecado, un vehículo y un plan de pensiones.
Quien debe administrar la insolvencia de un particular normalmente necesita tener conocimientos en materia de régimen económico matrimonial, en obligaciones familiares, también es necesaria formación en materia de derecho de consumo puesto que parte de la deuda del particular tiene su origen en préstamos o negocios jurídicos con entidades financieras o con grandes gestores de bienes y servicios. Parece evidente que los cursos de formación de administradores concursales organizados por colegios profesionales y universidades hay muy pocos módulos dedicados a estas materias.
Junto con estos conocimientos específicos la realidad demuestran que además los administradores concursales de las personas físicas necesitan tener ciertas habilidades y sensibilidad social dado que alguno de los afectados puede encontrarse en riesgo de exclusión social, sometido a la presión de la insolvencia y con graves problemas de supervivencia y de socialización. Hay un factor de asistencia social en estos casos que difícilmente puede cubrir un profesional liberal integrado en un despacho mercantil.
Hay un tercer factor a tener en cuenta, el referido a la retribución, normalmente el particular en situación de insolvencia no dispone de recursos económicos líquidos para retribuir al administrador concursal; no tiene sentido pagar al administrador concursal cuando no se dispone de dinero en efectivo para el alimento; además aplicando las escalas retributivas del reglamento de honorarios de la administración concursal las cifras que arrojan son ridículas, no retribuyen ni mucho menos las horas de dedicación que exigen estos procedimientos.
Cualquier reforma legal del modelo de insolvencia de particulares debería tener en cuenta la necesidad de dotar al sistema de unos administradores concursal adecuados para esta problemática. Las vías de adaptación son varias: Si se mantiene el régimen actual de nombramiento de administradores concursales debería intensificarse la formación en estas disciplinas que afectan única y exclusivamente a particulares – matrimonial y consumo -, y debe exigirse a los colegios profesionales que al facilitar las listas a los juzgados aparezca de modo específico la formación en materia de insolvencia de particulares.
En lo que respecta al régimen retributivo debería retomarse la necesidad de fijar un mínimo retributivo para todo procedimiento, mínimo que se adecúe a la realidad y que en todo caso esté garantizado su cobro por los poderes públicos.
El modelo tradicional de administración concursal sin embargo sigue generando dudas sobre su validez y operatividad para los concursos de particulares de ahí que en algunos juzgados se esté explorando la fórmula de atribuir la administración concursal a fundaciones específicamente constituidas a tal efecto, fundaciones que respondan a parámetros de defensa de personas en riesgo de exclusión social y que garanticen unos estándares de calidad de los servicios adecuados, seguramente las fundaciones vinculadas a colegios profesionales podrían aceptar el reto de gestionar estos concursos.
Otra vía de trabajo podría ser la de la creación de un turno de oficio para la administración concursal de particulares insolventes, turno de oficio específicamente formado a tal efecto y que recibiera su retribución de la administración, no de los particulares. Esta fórmula, ideal en sentido abstracto, choca con los problemas que actualmente está pasando el turno de oficio y las complejas relaciones entre unas administraciones cada día más cicateras y unos colegios profesionales cada día más colapsados.
La última de las posibilidades, por lo menos en abstracto, sería la de establecer un cuerpo específico de funcionarios públicos que se ocuparan de estos procedimientos. La ampliación de las plantillas de funcionarios cualificados hoy por hoy es una quimera.
En todo caso lo que debe destacarse es que cualquier reforma en la materia está condenada al fracaso si no hay una dotación suficiente de medios humanos para gestionar los procedimientos conforme a parámetros distintos a los que hasta ahora hemos aplicado.

¿Quien defiende a los (presuntos) corruptos?

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Reproducimos el artículo publicado por la editora Elisa de la Nuez en el periódico digital Vozpopuli.
No me entiendan mal, este post se refiere solo a la defensa técnica y legal en los casos de corrupción institucional, es decir, a los que afectan a una institución (por ejemplo, a un alcalde) por lo menos mientras lo sigue siendo, es decir, mientras no dimite lo que en España no es frecuente precisamente. Porque aunque se habla mucho de la corrupción, se habla menos del hecho de que la defensa jurídica de los (presuntos) corruptos y de sus actuaciones – corre por cuenta del contribuyente. Y lo más interesante es que, incluso cuando resultan condenados –es decir, se demuestre que la actuación fue incorrecta, ya sea en vía administrativa o incluso penal- la factura la sigue pagando el contribuyente. Como lo oyen.
La explicación es que las instituciones disponen de sus asesores jurídicos internos para defender sus actuaciones (por aquello de que los actos de los organismos públicos tienen presunción de legalidad mientras no se demuestre lo contrario) cuyos sueldos pagamos todos. No solo eso, con frecuencia se contratan también abogados externos “de campanillas” para los casos particularmente complejos o difíciles, léase comprometidos para el político o el gestor de turno. Efectivamente, en ocasiones las instituciones  consideran que los asesores internos carecen de la suficiente especialización, o de la necesaria sensibilidad o influencias (ya saben, por aquello de los cursos, los seminarios, las conferencias que un gran despacho puede pagar a un juez y un funcionario municipal no). A veces lo que se desea es contratar a abogados de confianza, por ejemplo, al abogado que lleva los asuntos jurídicos del partido que gobierna en la institución que tiene el problema. Pues bien, a estos abogados que no son precisamente baratos también los pagamos los contribuyentes. Y si al final el pleito se pierde nadie le exige al gestor o político de turno que reembolse el dinero, cosa que por otro lado sería perfectamente posible con la ley en la mano.
El último ejemplo concreto de esta forma de actuar lo tenemos en el caso de la empleada pública del Ayuntamiento de Boadilla que destapó la trama Gurtel, Ana Garrido Ramos, para la que por cierto se ha iniciado desde la Asociación ¿Hay Derecho? una solicitud para que se le conceda la orden del mérito civil que lleva recabadas en change.org más de 144.000 firmas, lo digo por si se quieren sumar.  Pues bien, después de la denuncia de la trama Gurtel en el Ayuntamiento le hicieron la vida imposible (lo cuenta ella en su blog personal) hasta que finalmente consiguió una sentencia condenatoria del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles por “mobbing” contra el Ayuntamiento, cuyo recurso pende ahora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia  de Madrid. Pues bien, en todo el proceso el Ayuntamiento estuvo defendido por el abogadodel Estado excedente Iván Gayarre , abperteneciente al conocido bufete Sagardoy especialista en Derecho Laboral, que casualmente es el mismo abogado al que el PP encomendó su defensa ante la demanda laboral de Bárcenas.  Contratado con el dinero de todos aunque desconozco a través de qué procedimiento dado que el contrato no aparece en el perfil del contratante del Ayuntamiento de Boadilla. Lo cierto es que aunque el Ayuntamiento de Boadilla consideró en su momento el asunto “un mero conflicto laboral” que han tomado muchas molestias para defenderse bien. Ana Garrido lógicamente se tuvo que pagar su propio abogado.
Curiosamente, en la segunda instancia (el recurso que el Ayuntamiento de Boadilla pone ante el TSJ de Madrid por estar disconforme con la sentencia laboral condenatoria) se ha optado, al menos formalmente, por contar con los propios funcionarios del Ayuntamiento para la defensa jurídica. Digo que es curioso porque no es habitual cambiar de abogado en la segunda instancia, sobre todo si se tiene en cuenta que normalmente la minuta del abogado ya incluye la vía del recurso si se pierde el pleito en primera instancia, como es el caso. Parece que el Ayuntamiento esta vez ha preferido no acudir a los servicios externos de un abogado conocido por defender al PP en un pleito famoso, y los escritos los firma ahora un funcionario, el jefe de recursos humanos. O a lo mejor hay otros motivos, vaya usted a saber. Otra cosa es que lo más probable es que la dirección técnica aunque sea en la sombra la realice el mismo abogado que llevó la defensa del Ayuntamiento en la primera instancia, dado que es lo más razonable desde todos los puntos de vista. Pero el Ayuntamiento ahora prefiere que no figure.
¿Conclusión? Muy sencilla, la ocupación de las instituciones por los partidos políticos supone que en caso de conflicto entre el interés del partido “ocupante” y el interés general al que se supone que sirve la institución (y sus funcionarios o empleados públicos, que para eso les pagamos los contribuyentes y no el partido) se impone el primero. De esta forma no solo se realizan actuaciones contrarias a la ley (la implicación de los sucesivos alcaldes de Boadilla en la trama Gurtel) sino que cuando alguien intenta defender los intereses generales, es decir, los de los contribuyentes se utiliza toda la artillería institucional –ojo, no la del partido aunque los abogados puedan coincidir- para perseguir al denunciante, profesional y personalmente y por supuesto para entorpecer la investigación judicial todo lo que se pueda. No resulta tan complicado cuando además los compañeros del denunciante se ponen de perfil, no les vaya a pasar a ellos algo igualmente desagradable. Insisto, todo este despliegue para defender lo indefendible se realiza con el dinero de los contribuyentes, dinero que por mucho que se confirme la existencia de actuaciones irregulares -me apuesto lo que quieran- nadie va a devolver a las arcas públicas. Así están las cosas en España en septiembre de 2014: no solo hay que ser un héroe o heroína para denunciar la corrupción sino que además hay que tener dinero. En cambio,  a los abogados de los (presuntos) corruptos los pagamos los contribuyentes.
 

La vuelta al cole. Una comparativa entre España y Suecia

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Con el inicio de septiembre, cada año es noticia el gasto de las familias españolas en la “vuelta al cole”. Todos los años durante unos días, hacemos comparaciones con otros sistemas educativos y cada vez son más las asociaciones y webs que han creado plataformas para intercambiar libros y uniformes usados. Voy a tratar de aportar mi granito de arena comparando el gasto que supone la vuelta al cole en España y en Suecia. Adelanto que Suecia parece Arcadia frente a nosotros pero, como en todos sitios, no todo es de color rosa. Los niños suecos vienen perdiendo posiciones en los informes PISA, y dicen las voces críticas que esto se debe a los cambios normativos de los últimos años en una dirección que nosotros conocemos bien, como apuntaré más adelante.
El año pasado, la OCU publicó unos datos basados en sus encuestas , donde se recogía que el gasto medio de las familias españolas en libros de texto para 2013-2014 sería de 189 euros por hijo matriculado en un colegio público y 243 euros por niño en un concertado. En uniformes escolares, el gasto medio iba a ser de 153 euros por niño y 77 euros en ropa deportiva. En total, 439 euros por hijo, sólo en uniformes y libros.
Los gastos en concepto de matrícula, según el mismo informe, oscilarían entre los 39 euros del colegio público y los 277 euros del privado.
Se añadían gastos de comedor, clases extraescolares, transporte, material escolar, etc., hasta llegar a un gasto medio anual por hijo de casi 1.900 euros, y en el caso de colegios privados más de 5.000 euros.
Este año, El Mundo publicaba el 1 de septiembre que el gasto medio en educación de las familias españolas con hijos en edad escolar durante 2013, fue de 1.055 euros, según el informe de perfiles de consumo Habits, elaborados por AIS Group. Importe que no es igual, ni mucho menos, dependiendo de cada Comunidad Autónoma.
En todo caso, una cifra promedio de más de 1.000 euros al año por hijo parece excesiva en España, donde el sueldo mínimo interprofesional en 2014 es de 645,30 euros mensuales en 14 pagas (9.034 euros al año), un 33% de la población activa gana entre dicha cifra y 1.200 euros brutos, y casi el 50% entra en el concepto de “mileurista”, según datos del INE de 2014. Además, el porcentaje oficial de paro publicado en julio de 2014 es del 24,5% de la población activa, y en los años de la crisis se han recortado las ayudas para comedor y transporte. ¿Cómo salen las cuentas de algunas familias? ¿Dónde está el truco matemático?
En Suecia la vuelta al cole les supone a los padres muy poco gasto. Ropa y zapatos de invierno nuevos, porque el niño crece.
La enseñanza sueca es obligatoria entre los 7 y los 16 años, y es mayoritariamente pública. Existen colegios privados: los de un idioma y cultura concreta con implantación internacional que todos conocemos, y sólo 3 (en todo el país) que siguen el programa sueco pero imparten únicamente los tres últimos años de enseñanza obligatoria (de 13 a 16). Con 7 años todos los niños se escolarizan en colegios públicos, o en friskolan, concertados totalmente financiados por la Administración Pública, que no pueden cobrar matrícula ni mensualidades (aunque pueden aceptar donaciones). En todo caso, los friskolor suponen un 16% de los colegios durante la educación obligatoria, al que asiste un 15% de los alumnos.
El sistema escolar en Suecia está basado en el principio de igualdad entre los niños. Este principio conduce, no a vestir a los niños con uniformes para que no afloren las diferencias sociales que se detectan en otros países en todo lo demás (clases extraescolares que los padres pueden pagar, tipo de colegio, etc.), sino al establecimiento de una educación gratuita que se garantiza prohibiendo que las familias paguen por la educación de sus hijos, de forma que puede denunciarse al colegio que haya pedido a un niño que compre o traiga cualquier material. Incluso un sándwich. Si hay una excursión, el que quiera puede llevar “merendola”, pero el colegio estará preparado para suministrar una bolsa de pic-nic a todo niño que no la traiga.
No llevan uniformes. Los libros los suministra el colegio y permanecen en su propiedad, como los pupitres y las pizarras, y los alumnos los utilizan cada año y los dejan para los niños del siguiente curso en el mejor estado posible. Aquellos libros que han sufrido un mayor desgaste o son libros de ejercicios, son repuestos cada año por el colegio. Todo el material, hasta los lápices, los proporciona el cole.
Las actividades del colegio son gratuitas durante el horario escolar, de 8:10-30 a 14:00-15:00, dependiendo de la edad. Lógicamente, no todos los suecos no trabajan o trabajan hasta esa hora; muchos niños tienen que esperar a que sus padres los recojan sobre las 17:00 o 17.30. No hay problema. Hasta esa hora el colegio ofrece actividades extraescolares que cuestan, esas sí, 120-130 coronas suecas mensuales (15 euros). Asequible, ¿no? Otras extraescolares que imparten asociaciones y clubes públicos y privados, en sus sedes o en las instalaciones del cole, suelen recibir también subvenciones públicas, por lo que son baratas.
Todo esto en un país donde no existe un salario mínimo interprofesional reglado, pero los salarios brutos establecidos como mínimo (lägstalön) en convenios colectivos como el del acero y la metalurgia, que están entre los sueldos más bajos, rondan los 1.700 euros mensuales (tipo de cambio actual: 1 SEK = 0.108549 EUR), y donde el porcentaje de paro es del 7,1%, en julio de 2014  . Por no mencionar que todo niño recibe unas 1.050 coronas suecas mensuales (114 euros), desde que nace hasta los 16 años. Pagan más impuestos que nosotros, eso sí, y es casi seguro que contribuyen a la Hacienda Pública casi todos.
No obstante, no todo son buenas noticias en el sistema escolar sueco. Desde hace 16 años, la gestión de los colegios es una competencia que ha pasado a las municipalidades, y se ha suprimido la antigua obligación de asistir al colegio más próximo al domicilio; ahora los padres pueden elegir si llevan a sus hijos a un colegio lejano que, sin embargo, esté ganando reputación en alguna materia.
Todo esto no va a contribuir a reforzar tan idílico escenario. Eso lo sabemos los que, en relación a la primera cuestión, hemos vivido la progresiva descentralización de competencias de interés general que afectan a los ciudadanos de todo el Estado, y la proliferación de normativa autonómica en esas materias, sin que se contrarreste con una defensa clara de dicho interés general o con una mínima armonización. Ya sea el caso de norma básica conviviendo con regulación autonómica sobre la misma materia que persigue fines diferentes, o normativa autonómica exclusiva o transferida, sin que nunca se haya apreciado la necesidad de aplicar el art. 150.3 CE (recomiendo leer la STC 76/1983, de 5 de agosto).
En cuanto a la segunda cuestión, no se trata de un parangón exacto pero los españoles también sabemos lo que es un sistema escolar donde coexisten colegios privados, concertados y públicos, y es realmente difícil entrar en algunos de ellos, con las diferencias sociales y de resultado que acarrea el haber estudiado en un colegio o en otro.
Pero estos son problemas actuales de los suecos, que evolucionarán teniendo en cuenta, entre otros factores, el gobierno que resulte de las elecciones de este mes.
Desde el punto de vista español, sólo podemos tratar de imaginar la satisfacción que debe de producir que con el dinero de tus impuestos, tus hijos –cuantos te haya apetecido tener- puedan estudiar sin que tengas que presupuestar cada año la correspondiente sangría. Por otra parte, la aplicación del principio de igualdad entre los niños en la forma descrita, hace posible que los hijos de familias emigrantes se hayan integrado en el sistema social sueco y en su cultura desde corta edad, y que un importante porcentaje de ellos, así como los hijos de familias menos favorecidas, acceda a la educación superior y a puestos bien remunerados para personal cualificado, con la seguridad y la confianza de sentirse iguales a sus compañeros de trabajo en lo más profundo.
España se define como un Estado social y de Derecho, y propugna como uno de sus valores superiores la igualdad (art. 1 CE), y en el art. 27.4 CE se establece que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita y, sin embargo, según con quién nos comparemos, no parece ni que se garantice la igualdad de todos los ciudadanos, y no digamos de los niños, ni que la enseñanza obligatoria sea tan gratuita. Como han repetido tantas personas con mejor criterio que el mío, cuando un Estado con este desiderátum no sólo no se preocupa por tener el mejor sistema educativo y hace todo lo posible en el reparto presupuestario del erario al que contribuimos los que lo hacemos, para que este servicio sea coherente, gratuito o accesible, sino que acomete recortes sin pudor, junto a reformas normativas que pagan las familias con sus salarios netos, dicho Estado está contribuyendo a su decadencia social, política y cultural, lo que también conducirá, cómo no, a su mediocridad económica.