Emilio Botín: la necrológica que no va a leer en ninguna otra parte

En un país normal usted no estaría leyendo esta necrológica, básicamente porque no la habríamos publicado. No negamos la aportación que el Sr. Botín ha podido hacer  en beneficio de la internacionalización de la economía española, en su caso, pero esa  no es nuestra materia. En este blog -como entendíamos que era nuestra obligación- hemos criticado duramente el papel que el Sr. Botín ha jugado todos estos años en favor de la erosión de nuestro Estado de Derecho y de nuestras instituciones. Entre otros casos, hemos analizado con detalle el culebrón Alfredo Sáenz y la contratación de Rodrigo Rato por el Banco de Santander. Pero lo cierto es que no considerábamos adecuado insistir en ello precisamente con ocasión de su fallecimiento, que es un acontecimiento luctuoso y triste, se mire como se mire. Ahora bien, dos circunstancias notables nos han llevado a cambiar de opinión: la orgía periodística que su muerte ha provocado –páginas y páginas de los diarios generalistas, con aportaciones singulares de personajes tan emblemáticos para nuestra sociedad como el Sr. Alierta o el Sr. Alfredo Sáenz- y, sobre todo, la designación de doña Ana Patricia Botín como nueva presidenta del Banco. Porque estos acontecimientos singularizan a la perfección el carácter profundamente “castizo” de nuestro capitalismo (que hemos analizado con detalle en nuestro libro) y lo que ello supone de freno a la regeneración del entramado institucional de nuestro país que, como saben ustedes, es nuestra principal preocupación. Los Botines pasan, pero el secular capitalismo español permanece.
El carácter castizo de asunto se revela ya de entrada cuando observamos las extensas loas que el personaje ha recibido en los principales medios (no siempre los más endeudados) en contraposición a los ataques un tanto resentidos que se detectan en las redes sociales. Esta polarización nos indica que algo va mal. Mientras algún importante periodista, en su elogio fúnebre, se vanagloria de no haberle alabado nunca anteriormente por escrito -enorme mérito, sin duda alguna- (tuve que repasar varias veces la frase porque mi cerebro se empeñaba en leer que lo que había hecho era criticarle), Ada Colau le trataba como ladrón y estafador y Willy Toledo aspiraba a que la tierra no le fuese leve… Muy edificante todo.
Que un empresario, por muy banquero que sea, genere esa radicalización extrema en una sociedad, implica que el papel que ha jugado en ella no ha sido neutral, ni el propio de un empresario estándar de tipo anglosajón, por ejemplo, por mucho éxito que haya tenido. La muerte de Steve Jobs generó bastante espacio en los medios, sin duda alguna, pero el análisis giraba en torno a sus muchos aciertos y puntuales fracasos empresariales y resultó bastante homogéneo. Pero es que Steve Jobs era un tiburón en un océano capitalista transparente, en el que el principio “come para no ser comido” tuvo como principal efecto el ipod y el iphone. Mientras que el Sr. Botín, por su parte, era un tiburón que (aunque luego ha saltado a ese otro hábitat) nació y creció en una charca bastante turbia en la que el “come para no ser comido” generó préstamo abundante y competitivo (a veces irresponsable) pero también cesiones de crédito, fondos inmobiliarios trampa, productos tóxicos, prácticas bancarias poco transparentes, patrimonio no declarado en Suiza, acusaciones falsas, utilización espuria de jueces corruptos, abundantes procedimientos judiciales, revolving door, lobby normativo desatado, etc., etc., etc.
Para bien o para mal, se le ha identificado como la referencia principal de una determinada época exuberante, muy exitosa (al menos para algunos) pero con graves daños colaterales; como el máximo representante de una determinada forma de hacer empresa y de hacer política en España, o mejor, de hacer empresa-política y política-empresa, tan frecuente en este país. Se le consideraba el verdadero poder en la sombra, el señor del anillo que los controlaba a todos, y eso tanto por críticos como por partidarios, lo que no deja de ser sorprendente y, por cierto, poco halagüeño para nuestra democracia. En cualquier caso, a la vista de todo ello, es normal que con las reacciones ante su muerte aflore un conflicto profundo, un resentimiento frente al que no podemos cerrar los ojos si queremos comprender verdaderamente nuestro tiempo.
Esto nos conduce a la segunda manifestación de lo castizo. Porque si es verdad que a don Emilio le preocupaba enormemente el efecto Podemos, como indica esta noticia, no lo demostró al regular su sucesión. O quizás no era tan inteligente como se dice. O quizás sí lo era, pero no podía evitar primar sus ambiciones personales por encima de cualquier otra cosa. Ha pasado antes con otros grandes empresarios: han creído posible cuadrar el círculo de una gran empresa abierta e internacional perpetuamente controlada por sus genes inmortales, normalmente con pobres resultados, al menos para uno de esos dos intereses, cuando no para ambos. Pero esta reacción de nuestro más brillante empresario ya nos pone sobre la pista de que nuestro establishment empresarial y financiero no va a actuar inteligentemente frente a la amenaza populista que se nos viene encima. Tampoco, por lo que se ve, nuestro establishment mediático, a la vista de su incontinencia a la hora del elogiar al padre y a la hija y de su racanería para la crítica ponderada. El que confíe en lo contrario, en una reacción inteligente, que vaya abandonando ya toda esperanza, con la misma certidumbre que si lo hubiera visto escrito con caracteres negros sobre el dintel de la puerta del infierno.
La designación como presidenta de la Sra. Botín-Sanz de Sautuola O´Shea, pese a que la familia solamente controle el 0.7% de las acciones, ha generado, según parece, una clara oposición entre los accionistas institucionales del Banco y escasa alegría entre los reguladores. El Sr. Botín siempre fue un adalid en contra de cualquier reforma societaria (como expliqué en uno de los post citados al principio) tendente a facilitar la relación de agencia entre la propiedad de las sociedades y sus gestores, por la cuenta que le traía. Sin duda tuvo éxito, como comprobamos ahora. Pero su empeño en que la sucesora en la presidencia fuese su propia hija, al margen de lo castizo del asunto (más que castizo casi cañí), implica manifestar a las claras y públicamente una concepción de la empresa que se da de tortas con su presunta modernidad, para fomentar la cual tanto dinero del accionista se ha invertido en Formulas uno y foros equivalentes.
Es cierto que la Sra. Botín-Sanz de Sautuola O´Shea manifiesta que nadie le ha regalado nada, pero el hecho de que lo diga reiteradamente en público nos revela que existe un alto porcentaje de probabilidades de que se lo crea sinceramente, lo que sin perjuicio de que psicológicamente sea comprensible, resulta todavía mucho más alarmante. Porque lo que está claro es que ningún ciudadano español, menos aún aquellos que están sufriendo de lo lindo con la crisis, puede creerse que doña Ana Patricia, por muy inteligente y preparada que sea (cosa que yo no dudo en absoluto) habría llegado a ser presidenta del Banco si no tuviese los dos apellidos que tiene. Sospecho que esa disonancia cognitiva no nos va a traer en el futuro nada, pero que nada bueno.
En realidad, la designación de doña Ana Patricia como presidenta es una manifestación más del mismo principio castizo que animó a don Emilio a sostener contra viento y marea al Sr. Sáenz después de haber sido pillado utilizando un juez prevaricador en beneficio del Banco, o a contratar al Sr. Rato pese a ser uno de los personajes más odiados del país: el principio de que la familia, la amistad y la devolución de favores personales está por encima de los intereses de la entidad y de la imagen que una empresa de esta dimensión debería transmitir al conjunto de la sociedad española, especialmente en estos momentos tan difíciles. Todo tan distinto de ese capitalismo anglosajón que es capaz de cesar y prescindir de los íntimos sin que a nadie le tiemble el pulso (“es sólo negocios”): tan frío, pero por otra parte tan edificante y socialmente útil. Ya se sabe que aquí somos mucho más cálidos y afectuosos.
En fin, en cuestión de imagen don Emilio prefirió a lo anterior utilizar la fundación de su tío Marcelino, dedicada a preservar el patrimonio histórico-artístico cántabro (a la que estratégicamente cambió de nombre con la finalidad de no generar confusión), para construir un mausoleo en su memoria en la bahía de Santander bajo la firma de un premio Pritzker, Renzo Piano. Como ocurrió con la mayoría de las grandes pirámides faraónicas construidas con la misma finalidad, no ha podido terminarse a tiempo. Lo que cabe dudar es si, una vez acabada, esa poderosa imagen del poder producirá los mismos beneficios, o si, por el contrario, siendo los tiempos muy otros, no ayudará precisamente a pacificar un futuro que se adivina muy, muy incierto.
 
 

Apotegmas para la resolución alternativa del conflicto catalán

Un apotegma es un dicho breve y sentencioso, generalmente proferido o escrito por un personaje célebre. Vale, no soy célebre, pero es que me apetece titularlo así porque creo útil lanzar una serie de ideas breves que pienso se deberían tener en cuenta a la hora de afrontar la cuestión conflictiva catalana. Ahora bien, mi intención no es ser sentencioso y parcial, sino práctico y breve y a la vez neutral en lo posible, pues la segunda originalidad de este post es que quisiera usar mi afición por la resolución alternativa de conflictos –sobre todo la mediación- para enfocar el problema desde una perspectiva más amplia que la puramente constitucional o legal. Cuidado, no se confundan, el enfocar los problemas desde esta perspectiva no significa que tengamos que olvidarnos de la ley ni de la historia. No, se trata de abordar la cuestión de una manera que nos permita descubrir cuál es el verdadero problema –los verdaderos intereses– más allá de las posiciones que se muestran. Esta es una distinción clave en cualquier conflicto: lo que digo que quiero ¿es lo que realmente necesito? Discutir sobre posiciones produce acuerdos poco aconsejables y pone en peligro una relación preexistente: el ego se identifica con las posiciones y ello impulsa a olvidar los verdaderos intereses, que es lo que realmente queremos y necesitamos.

Pues bien, hagamos el ejercicio de aplicar a este conflicto político las técnicas y fases de los procedimientos de resolución de conflictos, comenzando por preguntarnos: ¿es realmente la independencia lo que quiere Cataluña? ¿Le conviene a España mantener esta situación indefinidamente? En todo planteamiento de este tipo hay varias fases que voy a completar por vía de apotegmas que nos permitan centrar brevemente la cuestión. Son mis apotegmas, claro: seguramente se pueden añadir más o quizá algunos sean falsos, pero vamos allá.

En toda negociación hay, primero, una fase de recogida de información, y ello me sugiere:
Existe una cuestión catalana, y hay que “conllevarla”. Decía Ortega: “Yo sostengo que el problema catalán, como todos los parejos a él, que han existido y existen en otras naciones, es un problema que no se puede resolver, que sólo se puede conllevar” (Discurso en las Cortes Españolas el 3 de mayo de 1932 )
Bueno, quizá Ortega no hizo el curso de mediación, pero en todo caso hay una realidad que no debemos olvidar: el problema catalán no lo ha inventado Mas, lleva paseando por España mucho tiempo y, aunque es indudable tiene hoy un buen porcentaje de artificial e inducido, no es buen enfoque para solucionarlo negar su existencia.
España existe, mal que pese. Porque, por mucho que alteremos la historia, es muy difícil negar una convivencia secular que genera vínculos mutuos cuya ruptura no puede ser sino traumática. Además, cabe decir que España es el primer estado moderno, sin negar la existencia de particularidades regionales muy importantes, (aunque sin dar lugar un estado como tal en Cataluña). Por ello, cualquier negociación sobre el asunto, debe tener en cuenta esta realidad y que la única interesada en esta cuestión no es sólo Cataluña.
Otra fase es la de identificación de los temas a tratar:
El dinero importa, pero no es lo único. No hace falta pedir la independencia para percatarse de que puede haber demandas lógicas. Si una zona del territorio –Cataluña o la que sea- aporta mucho dinero al común y otras reciben mucho (ya sé que no contribuyen territorios sino personas, pero entiendan la idea) no es ilícito o inmoral plantearse y discutir cuantías e incluso si el uso que otras autonomías hacen es útil y eficiente (eso de bajar los impuestos cuando estás subvencionado). Eso habrá que valorarlo con datos objetivos. Ahora bien, conviene no olvidar que muchas cuestiones que enturbian las relaciones no son materiales, sino sentimentales.
El Título VIII de la Constitución fue una huida hacia adelante. Mucha gente coincidirá en que en la Transición hubo que salir del paso de este problema y se formalizó un diseño híbrido, posteriormente convertido en un “café para todos”, que no convence a nadie y que en la práctica ha supuesto un importante desapoderamiento del Estado y un goteo incesante de competencias a las comunidades más reivindicativas favorecido  por la existencia las mayorías minoritarias en el parlamento español que inducía a buscar apoyos para el gobierno en formaciones nacionalistas, sin que ello apaciguara en absoluto las reivindicaciones de éstas. El sistema es ineficiente y es preciso revisarlo para buscar fórmulas que permitan un encaje mejor, aunque, eso sí, siguiendo el procedimiento legal correspondiente y contando con el concurso de todos los interesados.
Luego hay una fase de generación de alternativas, en la que hay que tener en cuenta algunos límites:
Dura lex, sed lex. Que se aplique la ley es importante: en un Estado de Derecho, como mil veces repetimos en este blog, es una irresponsabilidad prescindir de las reglas, porque eso alienta el caos, y con él, la injusticia. Si se permite incumplir la ley a algunos, cabría pensar que todos estaríamos legitimados para incumplirla cuando nos viniera bien. Por tanto, no se pueden permitir de ningún modo referéndums ilegales, porque eso pone en juego la igualdad de todos ante la ley.
El derecho a decidir lo decidimos todos. La apelación a la democracia o al voto popular no es suficiente, porque esa voluntad popular, caso de haberla, no debe tener relevancia en una democracia avanzada (o sin avanzar) si no se expresa en la forma legalmente establecida, que es lo que la hace válida; no supone excepción la alegación de derechos supralegales como el derecho de autodeterminación, pensado para situaciones coloniales que no se dan en este caso.
Las terceras vías son para los ferrocarriles. En un Estado de Derecho no se debería negociar con una persona concreta, ni tampoco con una autonomía, nación o como quieran llamarlo, sobre la legislación vigente. Ello genera normas “especiales” y con ello desigualdad y desafección en el cumplimiento de las normas. Si hay que generar alternativas, ha de contarse con todos los españoles y con luz y taquígrafos: nada de componendas o de librar a Pujol o tapar otras corrupciones por parar esto. Cojamos el toro por los cuernos.
La ley no soluciona todos los problemas reales. Quizá la actitud silente de Rajoy tenga una virtud: no haber empeorado el problema, lo que no es poco, dada la provocación que supone la dinámica secesionista. Pero no hay que olvidar que el problema es real, y no basta con recursos y leyes: se necesita política, política de la buena.
Ahora bien, en toda negociación hay reducir los elementos emocionales y buscar los datos objetivos:
Los nacionalismos son emociones, a veces patológicas. Querer a tu madre está bien, pero un amor excesivo puede hacernos distorsionar la realidad. Ninguna reforma puede hacerse en un momento de crisis emocional, propiciada por una huida hacia adelante del nacionalismo; si a ello se une el control político que las autoridades autonómicas tienen sobre la educación y los medios, difícilmente podemos entender que haya hoy la serenidad y la información cierta que estas decisiones exigen.
Más vale un dato que mil emociones. Discutamos sobre bases objetivas. Veamos si realmente existen esos deficits y cuál es su entidad, sin olvidar que en una comunidad la solidaridad entre los diversos miembros es obligada. Olvidemos el Espanya ens roba –y lo que se considere equivalente del “unionismo”- y centrémonos en la realidad.
En una negociación es fundamental saber cuál es nuestro BATNA (Best Alternative to a Negotiate Agreement), es decir, cuál es nuestra alternativa a la falta de acuerdo:
En estas rupturas, a corto plazo, probablemente pierden todos. Las pérdidas económicas y de sinergias y la pertenencia a la Unión Europea se deben tenerse muy presentes. Quizá al cabo de un tiempo alguno rehaga su vida y salga ganando, pero hay que estar muy seguro de que la convivencia es imposible y de cuáles son las opciones. Y, cuidado, una independencia puede no corresponder a la configuración actual de Cataluña: quizá partes de ella también quieran decidir.
En todo caso, en la resolución de los conflictos es preciso buscar soluciones que satisfagan a todos y comprobar que la solución es estable:
Si queremos que perdure un acuerdo, hay que abrir la mente. No haremos nada si seguimos con los esquemas de siempre: sólo “conllevar” el problema, tal y como decía Ortega. Y probablemente tenga algo de razón, situaciones complejas exigen soluciones complejas, quizá en un constante reequilibrio. Por ello, quizá lo que hay que replantearse es la organización territorial del Estado, abarcando la posibilidad de una limitación de las autonomías, un estado federal y también una posible independencia.
Al final, si crees en la democracia, es mejor preguntar. Ha ocurrido en Canadá y va a ocurrir en el Reino Unido, y nosotros no somos distintos. Claro que no se trata de preguntar cuando Mas quiera y lo que ERC decida, sino de abrir la posibilidad para que ello ocurra de una manera leal y de buena fe y con la voluntad informada de todos los interesados. Algo semejante a la Ley de la Claridad canadiense que hemos tenido oportunidad de comentar en este blog: reglas claras, momentos establecidos, preguntas no ambiguas, información suficiente y veraz, ausencia de coacción y de sentimientos exaltados.
Hemos recogido información y generado algunas alternativas en un ejercicio que espero que les resulte interesante, aunque quizá sea incompleto o parcial. Ahora, ¿qué soluciones se podrían alcanzar? No es cuestión de sugerirlas yo, pero el sentido común sí me dice que no se puede tolerar la amenaza soberanista, y que hay que utilizar todos los medios para impedirla; pero que tenemos un problema de fondo que hemos de resolver; y que esa resolución tiene que ser democrática, conforme al Estado de Derecho, libre, informada y de buena fe.
Ahora bien, hay un apotegma final: los políticos no ven más allá de cuatro años. Es decir: ¿están preparadas nuestras élites políticas catalanas y españolas en general para enfrentar un problema como este a largo plazo? ¿Son sus verdaderos intereses coincidentes con los de la población a quien sus decisiones van a afectar? Este es el elemento que más me preocupa: si quienes tienen que resolver el problema quieren realmente hacerlo. Pero esto es harina de otro costal.
 

El abuso de los Decretos-Leyes en el ámbito administrativo sancionador

El Derecho administrativo sancionador es, quizá, el punto de fricción más caliente entre la Administración y el ciudadano. Por eso precisamente resulta trascendental que sean los representantes democráticos de la nación quienes lo perfilen y modelen. Sin embargo, una jurisprudencia demasiado benevolente del Tribunal Constitucional y un abuso constante del decreto-ley por parte de los gobiernos de turno han llevado a una situación en la que cualquier gobierno puede, de la noche a la mañana, definir infracciones y sanciones. No es sino otro cascote  más que se desprende de la quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España, pero un cascote que puede golpear con mucha fuerza.
Cuando la Constitución Española (“CE”) dice en su preámbulo que “la Nación española […] proclama su voluntad de […] consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, sienta uno de los cimientos más importantes del Estado tal y como se concibe hoy en las democracias occidentales. Así lo expresa también el art. 1.1 CE, al decir que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Efectivamente, democracia e imperio de la ley son conceptos íntimamente ligados: desde el “no taxation without representation”, el principio democrático y el imperio de la ley han crecido juntos.
Una de las principales consecuencias de ello es que no sólo los ciudadanos deben quedar sometidos a la ley, sino también, y sobre todo, el poder. Así lo establece también la Constitución Española en sus arts. 97.1 (“El Gobierno […] ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”) y 103.1 (“La Administración Pública […] actúa […] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), entre otros. De esta forma se afirma la supremacía del órgano legislativo, donde reside la representación de la nación, sobre los otros poderes (en particular, por lo que nos interesa ahora, sobre el Ejecutivo).
Ahora bien, no puede negarse que los Estados occidentales actuales serían ingobernables y caóticos si la única fuente normativa fuesen las Cortes, pues la complejidad, variedad y profundidad de la actuación administrativa escapa a los medios físicos y reales de que dispone el Legislativo para regular la vida en sociedad. Debe aceptarse, pues, la capacidad normativa de la Administración en su vertiente externa.
No obstante, admitir la potestad normativa de la Administración (la potestad reglamentaria) no puede suponer otorgar un cheque en blanco al Gobierno que la controla para sortear el proceso legislativo por el que la voluntad popular cristaliza en ley. Por tanto, resulta necesario definir límites a fin de impedir que se desboque y se adueñe del campo normativo, reduciendo al poder Legislativo a una mera comparsa o a una institución-fachada vacía de auténtico contenido. En nuestro sistema de fuentes, ese límite se configura por la reserva de ley y la supremacía de la ley sobre el reglamento. No es éste lugar para hacer un estudio de estas instituciones; baste decir, con el riesgo que entraña toda simplificación vacía de matiz, que consisten en lo siguiente:
Primero, que hay materias definidas por la Constitución (y las leyes) que sólo pueden ser reguladas por ley. Así, por ejemplo “las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” del Estado (art. 104.2 CE). En este sentido, cualquier regulación que de esas materias haga un reglamento es contraria al sistema de fuentes y, por tanto, nula.
Segundo, que un reglamento no puede contradecir una ley ni modificar lo dispuesto en ella. Así, una vez una materia ha sido regulada por ley no puede el reglamento entrar a regularla, como no sea en el campo que le ha dejado libre la ley.
Estos límites y frenos a la potestad normativa de la Administración están destinados a proteger al ciudadano de una actuación normativa que le imponga obligaciones o cargas excesivas sin el consentimiento y la participación de sus representantes y a asegurar que la Administración se sujeta en todo caso a lo dispuesto por el poder Legislativo.
Una vez dicho esto, resulta claro que un ámbito en el que el ciudadano tiene especial interés en que sea el poder Legislativo quien defina las normas es el del Derecho sancionador. Cuando mediante una norma no sólo se impone una obligación, sino que se definen sanciones por su incumplimiento, la invasión del poder del Estado en la esfera de propiedad y libertad del ciudadano es tal que parece ajeno al principio democrático que no cuente con la aprobación previa del mismo a través de sus representantes. Al fin y al cabo, no es lo mismo que nos impongan una multa de tráfico por haber vulnerado una norma aceptada por la mayoría (por ejemplo, que no se debe conducir drogado) que ser sancionados por no cumplir una obligación “inventada” por el gobierno.
La Constitución así lo establece en el art. 25.1 CE, al reconocer como derecho fundamental el principio de legalidad en materia sancionadora: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Este principio, desarrollado en sus inicios por la doctrina penal y aplicado con matices al Derecho administrativo sancionador (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2), supone una garantía para el ciudadano. En sus vertientes formal (reserva de ley) y material (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et certa; no hay crimen ni pena sin ley previa, escrita y definida) lo protege de un ejercicio del poder sancionador no tolerado por sus representantes, arbitrario e imprevisible. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha debilitado su fuerza mediante una doctrina demasiado laxa en varios aspectos.
La Constitución, al definir el requisito formal del principio de legalidad, se refiere a la “legislación” vigente. Eso ha dado lugar a numerosas discusiones acerca de la interpretación del concepto (ley en sentido estricto o norma escrita en sentido amplio). Así, se ha aceptado por la doctrina del Tribunal Constitucional (que creo acertada) que la reserva de ley en materia sancionadora administrativa es relativa. Eso significa que caben los reglamentos en materia sancionadora, siempre que no hagan “una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley” (STC 84/1984, de 24 de julio). No obstante, para que tal colaboración sea aceptable, la ley debe determinar suficientemente los “elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer”.
En cristiano: usted, Administración, no puede definir infracciones y sanciones. Ese es un campo exclusivo del Legislador, y usted sólo puede trabajarlo con las herramientas y según los parámetros que ésta le indique. Y si el Legislador le deja demasiada libertad, está vulnerando el principio de legalidad, que es un derecho fundamental.
Así, queda claro que debe ser una norma con rango de ley la que tipifique las infracciones y sanciones, pudiéndose dejar al reglamento la colaboración secundaria y claramente subordinada (un ejemplo de esta colaboración se observa en el art. 117.1 de la Ley de Aguas). Sin embargo ¿cabe dar por cumplido el principio de legalidad cuando la tipificación de las infracciones y sanciones se hace por cualquier norma con rango de ley? No debe olvidarse que no sólo las leyes de Cortes tienen rango de ley, sino también la legislación delegada (reales decretos legislativos) y la legislación de urgencia (reales decretos-ley). En particular, resulta imprescindible considerar el papel que adopta el decreto-ley en materia sancionadora administrativa.
No es posible derivar la prohibición al decreto-ley de actuar en el Derecho administrativo sancionador sólo del principio de legalidad. Como se ha indicado, el art. 25 CE hace referencia a la “legislación”, término dentro del cual entra indudablemente el decreto-ley. Sólo si se considerase que el término”legislación” debe interpretarse como ley de Cortes cabría entender que el propio art. 25 CE impide al decreto-ley tipificar infracciones y definir sanciones administrativas. Sin embargo, la amplitud del término y el rango de la norma no proporcionan, a mi juicio, un suelo lo suficientemente firme.
El límite debe derivar del propio art. 86 CE, que regula el decreto-ley y define los campos que le están vedados. Así, el art. 86.1 CE establece que los decretos-ley “no podrán afectar […] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Surge aquí un nuevo problema interpretativo. ¿Debe considerarse incluido todo el Título I? ¿Sólo los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (los de la Sección 1)? En todo caso, y por abreviar, consideremos incluido todo el Título I, que comprende el derecho de propiedad (art. 33 CE). Ahora bien, se establece en el art. 86 CE que el decreto-ley no podrá “afectar” a este derecho, por lo que debe determinarse qué es “afectar” y si la tipificación de infracciones y consiguiente vinculación de sanciones (donde es paradigmática la multa) “afecta” al derecho a la propiedad privada.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 3/1988, de 21 de enero, consideró, con una argumentación muy parca, que “la utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en el art. 25.1, al configurarse el Decreto-ley […] como ‘disposición legislativa’ que se inserta en el ordenamiento jurídico […] como una norma dotada de fuerza y valor de ley.”Atendió, pues, el TC únicamente al rango del decreto-ley para aceptar su actuación en el Derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, considero que esta doctrina no es coherente con la propia línea del TC en cuanto a la actuación del Decreto-ley en materia tributaria y, lo que es más importante, que atenta contra el principio democrático que subyace al principio de legalidad.
En este sentido, en una doctrina asentada, el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de crear tributos o incluso definir sus elementos esenciales por decreto-ley (STC 182/1997, de 28 de octubre), ya que los tributos “afectan” al deber de contribuir del art. 31 CE (que está en el Título I). Por tanto, si por decreto-ley no pueden crearse tributos, mucho menos debería poder tipificarse infracciones y las aparejadas sanciones, que resultan mucho más invasivas en la libertad y la propiedad del ciudadano.
Pero es que además, no debe olvidarse que el decreto-ley, aunque sea una norma con rango de ley, no es una ley propiamente dicha. No es siquiera legislación delegada, donde el poder Legislativo marca las pautas a seguir por el Ejecutivo a la hora de armonizar o refundir, sino que es legislación de urgencia, en la que el Gobierno dispone de un amplio (demasiado amplio) campo de libertad, como desde este blog se ha denunciado en otras ocasiones (por ejemplo, aquí o aquí). El hecho de que la mayoría de los decretos-ley sean luego convalidados por el Congreso, en el que el partido del Gobierno tiene mayoría, no implica que no se esté vulnerando el principio democrático. Sólo los ciudadanos, a través de sus representantes, deben poder definir reglas tan importantes e invasivas como las infracciones y sanciones administrativas. Permitir al Gobierno arrogarse la potestad de crear ex-novo infracciones y sanciones por decreto-ley es poner en sus manos un instrumento peligrosísimo.
Resulta, por tanto, necesario que el Tribunal Constitucional reconsidere su postura de la ya polvorienta STC 3/1988.

Flash Derecho: Comunicado de los profesionales de los servicios informativos de la Televisión Catalana

SALVEMOS NUESTRA PROFESIONALIDAD
A medida que se acerca la Diada del 11 de septiembre se han ido calentando las informaciones sobre el acontecimiento. Hace tiempo que se traspasó la línea roja que contiene nuestro libro de estilo y que desautoriza las informaciones que se puedan entender como un llamamiento a la movilización.
Es posible que, como parece que le pasa a la sociedad,  haya una mayoría pro consulta o pro independencia en la redacción de TVC, pero como profesionales no podemos engañar los ciudadanos dándoles propaganda en lugar de información. Todos nos pagan con sus impuestos, incluyendo los que no se han registrado para ir a la V que se hará el próximo jueves. Ninguna causa merece que lancemos a la basura la imparcialidad y la neutralidad que nos tiene que caracterizar como profesionales de la información ante la sociedad y a la que estamos obligados como medio público.
La reiteración de informaciones «de servicio» sobre la fiesta explicando la forma de llegar, indicando los tramos que quedan por cubrir, entrevistando por enésima vez a los organizadores del acto, se convierten en llamamientos descarados a la participación. No hay duda de que los espectadores que no simpatizan con la causa las consideran excesivas por la acumulación que se ha producido y por la nula distancia que a menudo se muestra con la convocatoria y los actos previos. Cualquiera que tenga oídos y lea diarios y las redes sabe que las críticas se multiplican. Aunque algunas estén fuera de tono y contengan inexactitudes, no hay duda que, fuera de la burbuja de Tv3, el malestar va creciendo.
El final del proceso político que se ha abierto es del todo incierto. Pero el día siguiente del día siguiente, querremos continuar trabajando como periodistas en TVC o en otro medio. Si no reaccionamos, quizá nos hayamos ganado una funesta etiqueta por el resto de nuestra vida profesional.

¡Ay, Derecho! O para qué sirve el aforamiento de un Fiscal Jefe

 
Recordarán los lectores que hace unos meses publicamos un post de Salvador Viada  explicando el caso del fiscal Juan Antonio Frago, expulsado de la  carrera fiscal en virtud de  una sanción disciplinaria de separación del servicio que fue anulada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que el fiscal está de vuelta en la carrera fiscal, afortunadamente. Los pormenores eran bastante inquietantes ya que demostraban un funcionamiento de la fiscalía muy poco neutral y muy poco profesional por decirlo de forma elegante. Pero la cosa no termina aquí porque el fiscal Frago había a su vez denunciado unas falsificaciones cometidas precisamente en el expediente disciplinario en cuestión ya que según entendía se habían manipulado diversos documentos para poder inculparle y decir que había vulnerado determinadas normas de la Fiscalía. Se ha sometido a instrucción la labor de la funcionaria Gallo Fernández y de la fiscal Esther Fernández García, en la actualidad Fiscal Jefe de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Asturias (pero anteriormente superior jerárquica del fiscal Frago). Como verán todo un culebrón. .
Pues bien, en el reciente Auto de 25 de agosto de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 3 de la Coruña considera que, efectivamente, puede haber existido esta falsificación y que la funcionaria y la entonces fiscal jefe pueden haber colaborado en ese delito, por lo que considera que deben ser imputadas. Recomendamos la lectura del Auto               Auto Juan Antonio Frago aparecido también en este blog porque no tiene desperdicio, sobre todo porque estamos hablando de actuaciones supuestamente cometidas una fiscal jefe. Por supuesto los fiscales, como los jueces, los policías pueden delinquir, como cualquier otro ciudadano, pero produce cierto espanto comprobar que el presunto delito consiste nada más y nada menos que en manipular determinados documentos para “construir” una procedimiento disciplinario contra un funcionario molesto que es compañero suyo, al que acaban expulsando de la carrera fiscal otros compañeros.
La historia es tan asombrosa que algún periódico ya se ha hecho eco de ella, y eso que en estos tiempos no es fácil captar la atención mediática con una noticia de este tipo, que algunos pueden considerar menor. No es ciertamente mi caso pues si se demuestra que una fiscal jefe ha podido actuar de esta forma cabe pensar que es porque confiaba en que no iba a tener ninguna consecuencia negativa para ella. De hecho, los hechos la han dado la razón, por lo menos hasta ahora, dado que el fiscal Frago fue expulsado de la carrera (con el beneplácito del Consejo Fiscal) y si la sanción ha sido anulada fue porque se interpuso un recurso ante la Audiencia Nacional, mientras que Esther Fernandez García ha sido promocionada al puesto de Fiscal Jefe de Asturias, al ser, según esta noticia, una persona que goza de la confianza del Fiscal General del Estado. La sentencia de la Audiencia Nacional no deja lugar a dudas sobre qué opinión le merece al Tribunal el expediente disciplinario, aún sin considerar que este pudiera haber sido falseado.
Bueno, dirán ustedes, pero lo importante es que se va a hacer justicia y se van a investigar los hechos, y que estas señoras van a ser imputadas.  Pero ¿qué ocurre?  Pues que la Fiscal Superior de la Fiscalía del Principado de Asturias está aforada, es decir, pertenece a ese selecto y nutrido colectivo de ciudadanos españoles que tienen derecho a ser juzgados por un tribunal colegiado superior, en este caso nada menos que por el Tribunal Supremo. La otra funcionaria no es aforada, pero puesto que se trata del mismo presunto delito, pues hala, las dos para el Tribunal Supremo.
¿La razón de este aforamiento? Pues a mí no se me ocurre ninguna, la verdad, si partimos de la base de que no podemos presuponer que los Jueces de Instrucción de a pie tengan particular inquina contra ningún colectivo en general ni mucho menos contra el de los fiscales en particular. O de que haya que salvaguardar su independencia frente a una posible “querella catalana” o algo así.  Más bien parece que hay que salvaguardar su independencia frente al Gobierno de turno. De hecho, como hemos recordado en otro post,  esto del aforamiento cuasiuniversal de nuestra clase política, determinados cargos públicos, determinados jueces, fiscales y miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado es una peculiaridad española que no existe en el resto del planeta y que tiene ninguna justificación racional. Pero el problema es que no beneficia precisamente el principio de la igualdad ante la Ley ni la investigación de los casos políticos de corrupción o incluso de los casos como el que nos ocupa en que se investigan posibles delitos cometidos por determinados funcionarios.
En este punto no viene mal recordar cómo se seleccionan los miembros de los órganos colegiados que deben juzgar a los aforados, lo que sin duda explica tanto la comprensión que rezuman algunas resoluciones del Tribunal Supremo (nombramientos vía CGPJ)  sobre aforados importantes que hemos comentado como la posibilidad de que exista una “amistad íntima”  entre magistrados del Tribunal Superior de Justicia regional y los aforados autonómicos de postín (Camps y su amigo el magistrado Fernando de Rosa, uno de los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal  se nombra a propuesta del Parlamento autonómico) la carrera por conseguir un aforamiento cuando se sospecha que puede haber algún problema judicial (la llegada de Chaves o Griñán al Senado en relación con el caso ERES es un buen ejemplo) y, en definitiva, la negativa a dimitir y dejar el escaño cuando se ha sido imputado, por la cuenta que les trae como comenté en su día aquí
Total, que en el caso que nos ocupa, el Juzgado de Instrucción de la Coruña se inhibe a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dado que una de las imputadas, la actual Fiscal Jefe, es aforada. Y no nos extrañaría nada, visto lo visto, que la cosa quede en nada. Aunque desde luego si lo que dicen el Auto y la pericial documentoscópica del Cuerpo Nacional de Policía es correcto, lo van a tener complicado. Veremos.

Desheredación, maltrato psicológico y debate sobre las legítimas

De vez en cuando los medios de comunicación se hacen eco de noticias relativas a decisiones judiciales que, en un intento de romper la monotonía que causan las más frecuentes sobre personajes como políticos corruptos, banqueros caídos en desgracia o empresarios de dudosa ocupación, se refieren a los problemas cotidianos del común de los ciudadanos. Entre estas resultan especialmente jugosas las que atañen a las herencias y las disputas que, con cierta frecuencia, traen causa de ellas. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2014, es un buen ejemplo de lo antedicho. En ella se plantea la validez de una cláusula de desheredación contenida en el testamento de un hombre que nombró heredera a una mujer (parece que su hermana, quien se ocupó de él cuando estuvo enfermo), a la par que desheredó a sus dos hijos, por haberle negado asistencia y cuidado y haberle injuriado gravemente de palabra, en el caso de la hija, y por esta última razón, además de maltratarlo gravemente de obra, en el caso del hijo. Ambos recurrieron la decisión de la sentencia de apelación, que al igual que la de primera instancia, consideró justa la desheredación por maltrato psíquico, con base en el art. 853.2 del Código Civil donde se recoge, entre las taxativas causas para desheredar a los hijos y descendientes, “el maltrato de obra o las injurias graves de palabra” al ascendiente que deshereda.
La relativa novedad de la sentencia del Tribunal Supremo reside en que por vez primera el alto tribunal reconoce de manera directa que, a los efectos del precepto citado, el concepto de “maltrato de obra” incluye no solo el maltrato físico que los hijos o descendientes puedan infringir a sus ascendientes, sino también el maltrato psicológico derivado del desafecto, la desatención, el menosprecio y el abandono a los progenitores; da por buena así una interpretación de la regla del Código civil hasta ahora minoritaria pero no desconocida en los tribunales menores, precisamente porque no era la asumida por el Supremo cuya jurisprudencia están estos obligados a seguir.
El cambio de actitud en la interpretación del término “maltrato de obra” como justa causa de desheredación rompe la inercia derivada de la consideración de la desheredación como una institución de naturaleza sancionadora que, por un lado, obligaba a su interpretación restrictiva y por otro, exigía estrictos requisitos de prueba que difícilmente se podían cumplir en el caso de no existencia de “huellas” físicas del maltrato. El razonamiento justificativo de tal giro interpretativo apela tanto a la necesidad de interpretar las normas conforme a la realidad social y los valores del momento en que se realiza, como al valor constitucional de la dignidad de la persona que impregna también el Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios de los legitimarios del causante, dignidad que, sin duda, queda menoscaba por actitudes de maltrato no solo físico, sino también psicológico. A mayor abundamiento utiliza un criterio de técnica sucesoria que los entendidos reconducen al término “favor testamenti” y, en definitiva,  al respeto de la voluntad del testador.
Pocos interesados en el tema estarán en desacuerdo con el fondo de la decisión, como pocos, incluso los más puristas, rebaten la idea de la relativa obsolescencia de las causas de desheredación (y de indignidad para suceder) tal y como están recogidas en el Código civil vigente, en su mayoría las mismas que se incluyeron en 1889. El Derecho es un sistema de reglas de convivencia que en el caso de la tradición jurídica continental se contiene en textos que fijan su contenido y alcance, correspondiendo al aplicador y al intérprete la labor de desentrañar su recto sentido, de acuerdo con la realidad social a la que han de aplicarse. Exactamente lo que ha hecho el Supremo en el caso planteado, utilizando argumentos relativamente fáciles de comprender y de compartir. Ha adaptado la norma que en su texto era demasiado estrecha, dándole un significado más flexible, hasta hacerla corresponder con el que hoy corresponde literalmente al otros textos homólogos mucho más recientes, como es el caso del art. 451.17 c) del Código civil de Cataluña publicado en 2008 y referido sin más al “maltrato grave” como causa de desheredación. El paso que no da la sentencia que comentamos, y cuya oportunidad cabe también plantear, es si llegado el caso por vía interpretativa podría tener cobijo también en el aludido “maltrato de obra” del Código civil español la pérdida de relación afectiva y de contacto del hijo o descendiente con respecto al causante progenitor; circunstancia que el aludido Código catalán introdujo en 2008 como autónoma causa de desheredación en la letra d) del mencionado art. 451.17, pero que no es descabellado entender que en algunos casos pueda significar para el padre o madre afectados una verdadera situación de abandono susceptible de ser considerada como maltrato. Claro que esta hipotética interpretación amplia traería nuevos y enjundiosos problemas, como demuestra el relativo “semillero de pleitos” que esta siendo la nueva disposición catalana.
A estas alturas del discurso más de un lector avisado estará echando de menos que no haya traído a colación de la sentencia que nos ocupa un tema de mayor calado cual es el de la conveniencia y oportunidad de la existencia de las legítimas. Debate muy conocido entre los civilistas y de recurrente y sempiterna actualidad pues, presente en las etapas que precedieron a la elaboración del Código civil en 1889, está hoy más vivo que nunca al hilo del proceso de modernización de las normas sucesorias que en los últimos años se está produciendo en la mayor parte de Europa. Muchos son quienes opinan que la legítima del Código civil es una institución anquilosada y obsoleta, basada en un concepto de familia y de propiedad familiar periclitado, que cercena la libertad del testador hasta límites insoportables, dificulta la transmisión de la riqueza, sobre todo en el caso de las pequeñas empresas familiares, y permite que sujetos del todo inútiles se hagan con las riquezas de sus mayores incluso en el caso de que estos no quisiera que así fuera. Permítaseme que, como otros, no comparta este planteamiento, ni crea que un sistema de absoluta libertad de testar como el que, según se dice sin demasiada propiedad, impera en los países anglosajones, sea la panacea universal para resolver todos los problemas pergeñados. Porque no me puedo extender demasiado y porque tampoco es este el lugar más oportuno, me limitaré a aportar solo algunas someras ideas; como dice una famosa sentencia inglesa, “el testador es libre, pero no tiene por qué ser ni justo, ni sabio, ni bueno”, lo que significa que un testador sin freno alguno a su libertad de disponer para después de su muerte puede ser también un testador caprichoso, despótico e injusto. Es además un testador mucho más vulnerable a la influencia de personas que puedan tratar de captar su voluntad en la confianza de recibir la herencia que “libremente” puede dejar a quien quiera. Los datos ponen de relieve que los países con mayor libertad de testar son también aquellos en los que existe un mayor número de pleitos sucesorios, muchos más que en aquellos donde existen las legítimas, por más que estas también causen un puñado de ellos. En fin, la revolución francesa y su heredero el Code francés utilizó la reserva (la legítima) precisamente como un instrumento de igualación de los hijos, aboliendo el sistema de privilegios derivado de la varonía y la primogenitura. Y si alguien piensa que eso son cosas del pasado puede consultar los trabajos empíricos de muy diversas procedencias geográficas que demuestran que cuando el testador dispone libremente de su empresa a favor de un único sucesor, mayoritariamente lo sigue haciendo a favor de un hijo varón.
Por si algún lector ha llegado a una conclusión precipitada, aclararé que por supuesto estoy a favor de que el sistema legitimario del Código civil se revise y se adapte a los tiempos que corren. A veces, como en el caso de la sentencia que dio origen a esta entrada, esa adaptación puede hacerse por vía interpretativa; pero hay cosas que no puede hacer el intérprete, ni un teórico, ni siquiera un juez. Una de esas cosas es la de decidir el tipo de sistema sucesorio. Como dice mi compañero José Mª Miquel, una decisión a favor de la libertad de testar y en contra de las legítimas no corresponde al intérprete, porque es una elección de política legislativa que en un Estado de Derecho como el nuestro incumbe al poder legislativo. Lástima que nuestro poder legislativo estatal no contemple la ordenada puesta al día de nuestra legislación civil como una de sus prioridades, y prefiera entretenerse en la elaboración otro tipo de normas, muchas veces de escaso valor jurídico y nula capacidad para solucionar los problemas de la gente corriente. Mayor es todavía el lamento si se constata que los legisladores autonómicos competentes, que en España son varios, han tenido mayor interés o más impulso político por este sector del ordenamiento, con lo que el resultado es, una vez más, tremendamente caótico, desigual e incomprensible para el ciudadano de a pie e incluso, a veces, para el propio técnico en Derecho. Entretanto nuestro perdulario legislador siga en sus trece, bienvenidas sean sentencias que, al menos, tratan de adaptar las viejas normas, a las nuevas circunstancias.

El artículo de Salvador Viada: La colonización política de la Justicia

No es sencillo hablar de la politización de la Justicia sin correr el riesgo de ser injusto con algunas personas. Porque si bien es cierto que el control del funcionamiento de la Justicia -por lo que a la judicatura se refiere- se realiza a través del politizado CGPJ, lo cierto es que para materializar ese control se precisa de un cierto número de jueces elegidos por razones fundamentalmente de afinidad política o ideológica. Un cierto número, sí, pero pocos. La mayoría de los jueces en España son ajenos -y hasta hostiles- a este sistema y muchos jueces dan testimonio de ello con su trabajo diario. Por tanto, las generalizaciones pueden ser injustas. En los más altos puestos de la judicatura, lugares decisivos para colocar jueces politizados, hay también otros que mantienen su neutralidad política y la ejercen día a día. A pesar de ello, el sistema diseñado desde 1985 ha resultado ser eficaz para crear una suerte de protección añadida a ciertas personas que ostentan el poder político y hasta económico, que no gozamos el resto de los ciudadanos. Los aforamientos derivan a gran parte de esas personas en sus eventuales litigios penales hacia los tribunales donde los vocales políticos del CGPJ ponen la carne en el asador para colocar a los suyos; y la amplitud de las inmunidades de que gozan los parlamentarios genera enormes dificultades para investigar contra ellos ciertos delitos, entre ellos, los relacionados con la corrupción. Las reformas más importantes que se han realizado en Justicia en los últimos 30 años se han orientado a mantener o reforzar la politización del CGPJ y de la Fiscalía, ocurriendo al tiempo que el poder político ha olvidado preocuparse en diseñar un proceso penal moderno, dotar a la Justicia de medios personales y materiales, copiar modelos que funcionan en otros países, premiar el mérito y la capacidad profesional de jueces y fiscales, o denostar la dependencia o afinidad política en jueces y fiscales y no premiarla.

El poder político controla el Consejo General del Poder Judicial a través de vocales elegidos por cuotas por los partidos políticos. Han conseguido tras 30 años de control que un reducido grupo de jueces y fiscales se sientan cómodos con este sistema de afinidad ideológica que se traduce para ellos en beneficios profesionales. Han conseguido que la colonización de la Justicia por el poder político aparezca revestida de la respetabilidad que confiere la intervención principal de unos pocos jueces y fiscales que tienden a ver de manera natural los problemas jurídicos de la misma manera que aquellos que les eligen. Se suele decir que una cosa es el poder judicial que es independiente y que se encarna en cada juez que aplica la ley, y otra el gobierno del poder judicial que es político. Creo que es un argumento tramposo. El juez de base, el que resuelve los asuntos de los ciudadanos corrientes es independiente, claro que lo es, pero es que su independencia no está amenazada por el poder ejecutivo o por el poder político. Esos jueces son independientes y además son imparciales. Pero las energías de la ocupación política de la Justicia no se concentran en esos, en la mayoría de los jueces de España, sino que se aplican sobre quienes ocupan los puestos de mayor jerarquía y responsabilidad: las tachas afectan a la imparcialidad de esos jueces elegidos por el poder por razones de confianza política, no a su independencia. La independencia es algo instrumental para garantizar la imparcialidad de la resolución. Pero cuando se eligen jueces o fiscales parciales ex ante (afines políticamente) por razones de confianza, la cosa es mucho más discutible.

Naturalmente no se limita el control político al Consejo General del Poder Judicial. También cuentan decisivamente con la Fiscalía. A diferencia de la judicatura, la Fiscalía está jerarquizada: todo el mundo en la Fiscalía tiene un jefe y todos los fiscales dependemos del Fiscal General del Estado (en adelante FGE). En la jerarquía de la Fiscalía tenemos a ex ministros, ex directores generales, ex consejeros autonómicos, ex diputados, ex vocales del CGPJ, ex altos cargos de diversas categorías. Una jerarquía compuesta por fiscales en su mayor parte pertenecientes a las dos asociaciones que se han repartido el botín de la dirección de la Fiscalía durante estos 30 años, la Asociación de Fiscales y la Unión Progresista de Fiscales, asociaciones que están mucho más cómodas cuando gobierna PP o PSOE, respectivamente. Sus asociados no llegan entre las dos al 35% de los fiscales, pero quien elige a quienes dirigirán la Fiscalía no busca sólo el talento sino la afinidad, la confianza. El resultado es una Fiscalía afín al poder político y económico: el jefe de todos los fiscales lo elige el Gobierno; y la jerarquía de la Fiscalía está autoprotegida por unas reglas creadas por ellos mismos y por el poder político, frente a las reclamaciones profesionales del resto o de cada uno de los fiscales. Una Fiscalía a la que a algunos nos duele verla a remolque de acusaciones particulares o populares en casos de corrupción política o económica; que le cuesta ver delitos en la emisión de participaciones preferentes por entidades quebradas o insolventes; que concentra su energía mucho más en el político caído que en el político encumbrado cuando hay sospechas de corrupción.

Con carácter general, el buen investigador en delitos de corrupción política ha de desconfiar del poder. Ha de hacerlo porque tiene una responsabilidad atribuida por la ley y en él se deposita la confianza de los ciudadanos que tienen derecho a saber si hay o no corrupción en la Administración de sus impuestos y además porque el poderoso no se suele quedar quieto cuando le investigan. Por eso hay que investigar concienzudamente y desde la desconfianza hacia el investigado poderoso. No puede haber para el buen investigador (juez o fiscal) ningunaoperación cortafuegos, no debe haber miedo a investigar y ha de agotarse la investigación de manera garantista pero insisto, siendo consciente de que el poderoso tiene armas y ventajas que otros no tienen. Sucede sin embargo que los gobiernos eligen al Fiscal General por razones de confianza, no se precisan consensos amplios. De manera que quien debe desconfiar de todos es elegido por razones de confianza por aquellos que manejan los caudales públicos, por aquellos a quiénes quizá deba investigar en casos de corrupción. A partir de ahí, todo el sistema se construye sobre una base equivocada. La organización de la Fiscalía está diseñada para que el FGE tenga un efectivo control sobre el criterio de aplicación concreta de la ley en casos particulares: los fiscales jefes son elegidos por el Gobierno a propuesta del FGE, por periodos de tiempo determinados, por razones de confianza y con total opacidad en cuanto a los méritos de cada aspirante; los cargos de responsabilidad de la Fiscalía, lo mismo; hay protocolos de actuación para que ningún asunto se escape al control de la jerarquía (básicamente, el visado). Una jerarquía que no se limita a establecer criterios generales de actuación, sino que llegado el caso hace notar su peso sobre los asuntos concretos. El fiscal, que debería en la lucha contra la corrupción estar instalado en la distancia del Ejecutivo, está hoy cómodamente integrado en la estructura de poder que hay en España.

¿No hay pues esperanza? Claro que sí. Desmontar este tinglado no ha de ser difícil porque es un sistema antinatural: la inmensa mayoría de los jueces y fiscales tenemos por vocación que la ley se aplique por igual para todos sin excepciones y que se aplique con eficacia y calidad. Basta entonces el impulso político para conseguirlo y la situación política hoy no está tan clara como hace algunos meses: no todos los partidos desean mantener la colonización política de la Justicia. La prensa además denuncia los abusos cuando se producen, y eso erosiona a quien actúa mal. Pero hay otro factor muy importante en mi opinión: un nuevo Jefe del Estado en quien creo que hay que depositar muchas de las ilusiones perdidas para que nuestra democracia tenga una calidad aceptable. Veremos.

La formación de los abogados en Sala: una asignatura pendiente

Sorprende a veces sobre todo si se compara nuestro país con otros de nuestro entorno la falta de distinción (no solo formal sino también formativa) entre el abogado “de pleitos” que litiga ante un Juzgado o un Tribunal de Justicia defendiendo los intereses de su cliente y el abogado que asesora y orienta a una de las partes en cualquier transacción, contrato o documento legal. En España todos los abogados podemos hacer de todo, por lo menos en la teoría. Porque no existe en España una formación específica que oriente al abogado en las actuaciones que debe desempeñar en la Sala, es decir aquellas que se practican en presencia judicial. Y sin embargo, como cualquier abogado con experiencia en tribunales sabe, actuar delante de un Juez o de una Sala y no digamos ya en el Tribunal Supremo requiere ciertas habilidades específicas, muchas de las cuales no son de carácter teórico.
Esa carencia tan patente en España e inexplicable en otros paises, como Reino Unido o Francia, me dio la posibilidad de escribir una serie de libros con la denominación “Manual de Actuaciones en Sala” (algunos en colaboración con dos prestigiosos jueces: Marta Sáncez Alonso y Fernando Pintó Palacios) en los que explicaba todos y cada uno de los pasos que el abogado -y el juez- deben de seguir a la hora de realizar una actuación procesal presencial, tanto en la jurisdicción civil como en la penal.
El éxito de los libros anteriormente reseñados me demostró que la necesidad estaba ahí y que son muchos los abogados que están interesados en esta formación, que tiene un componente esencialmente práctico. Cuestiones como ¿Cómo me dirijo al juez? ¿Cuánto tiempo puedo hablar? ¿Qué indicaciones puedo hacer a mis testigos? ¿Puedo interrumpir a la otra parte? que parecen obvias para los abogados con mucha experiencia no lo son tanto para los abogados noveles o incluso los que teniendo más edad y un gran bagaje profesional no se encuentran cómodos en Sala. De hecho, muchos abogados llevan una “chuleta” al juicio con notas sacadas de estos libros. En definitiva, un grupo de juristas entre los que me encuentro decidieron que hacía falta dar un paso más y ofrecer un curso y un programa de formación especifico para el abogado que actúa ante los tribunales con la idea de acercar a nuestros abogados al modelo de los “barrister” anglosajones, a través de una Escuela de Técnica Jurídica que ofrece, entre otras cosas, una Sala de Vistas,  idéntica a las reales, en las que el futuro abogado que quiere recibir formación sobre como actuar en todo tipo de actuaciones orales pueda hacer prácticas ante un profesor (un Juez en activo) en casos concretos similares a los reales. En concreto empezaremos en septiembre con un máster que dirijo denominado “master jurister civil”
Pero como los amables editores de este blog me han dejado este espacio no para hacer publicidad del curso sino para hablar del tema de la importancia de la formación especializada para abogados que actúan ante los Tribunales de Justicia, conviene insistir en una idea bien sencilla: nuestros clientes se juegan mucho en loas actuaciones orales ya que los  pleitos se deciden en gran medida en base a lo que se oye y se ve en la Sala. El abogado más experto puede perder un asunto que ha trabajado y conoce en profundidad por errores cometidos en una actuación oral desafortunada. Conocer bien como hay que actuar en un tribunal para defender lo mejor posible los intereses de un cliente es esencial. Y no nos podemos engañar, ni en nuestras facultades de Derecho ni en los másters que se ofrecen después se ofrece hoy por hoy esta formación de forma suficiente. Las «prácticas» siguen siendo la gran asignatura pendiente de la enseñanza del Derecho en España. Por otra parte, me parece indudable que un abogado bien formado puede contribuir a que los asuntos se resuelvan mejor y más rápido. Y no nos olvidaremos tampoco de los aspectos éticos de las actuaciones procesales. Porque en la Sala, como en la vida,  no todo vale.

A vueltas con la elección de alcaldes

El Presidente del Gobierno ha anunciado que quiere promover, como medida de regeneración democrática, la elección directa de las alcaldías. Como argumento señaló: “no puede ser que las coaliciones entre partidos impidan que sean alcaldes quienes han sido elegidos por los ciudadanos”. Cabría pensar, entonces, que el vigente sistema de elección municipal está degradado en términos democráticos. ¿Lo está? Dependerá, claro, de qué se entienda por degradación y regeneración democráticas pero, por emplear una comparación, el procedimiento que tenemos ahora en la inmensa mayoría de los ayuntamientos no es muy diferente del previsto para el nombramiento del Presidente del Gobierno: según el artículo 196 de la Ley Electoral (LOREG) si alguno de los candidatos a la alcaldía “obtiene la mayoría absoluta de los votos de los concejales es proclamado alcalde”; esa es la misma exigencia que prevé el artículo 99 de la Constitución(CE) para el nombramiento del Presidente del Gobierno en primera votación.
En segunda y sucesivas votaciones el Jefe del Gobierno puede ser nombrado por mayoría simple y, por tanto, sin el apoyo expreso de la mayoría de los miembros del Congreso; en los ayuntamientos no hay posteriores votaciones sino que, a falta de mayoría absoluta, es nombrada la persona que encabece la lista que haya obtenido más votos populares. Por tanto, y aunque sea de manera indirecta, es probable que en los Ayuntamientos la alcaldía la ostente la persona que encabeza la lista más votada, bien porque dicha candidatura ha obtenido mayoría absoluta o porque es la que más sufragios consiguió; cabe, claro, que consiga la alcaldía una persona que, sin encabezar la lista más votada, haya obtenido el mayor número de votos de los concejales. Pero eso es también posible en la investidura de la presidencia del Gobierno y si es menos probable se debe, precisamente, a que las elecciones al Congreso ofrecen resultados menos proporcionales –léase, menos democráticos- que las elecciones municipales: en los comicios a todos los ayuntamientos de más de 5.000 habitantes se elige un número de concejales lo suficientemente alto como para que la elección sea muy proporcional, cosa que no ocurre en las elecciones al Congreso –órgano que nombra al Presidente del Gobierno-, donde un partido –el PP en la actualidad- con el 44% de los votos tiene el 53% de los Diputados. Finalmente, en las alcaldías siempre habrá una persona elegida por los ciudadanos, dado que no se puede ser alcalde sin ser concejal; tal cosa no es necesaria en la Presidencia del Gobierno, donde no es jurídicamente imprescindible ser parlamentario.
En todo caso, la elección directa de las alcaldías es tan constitucional como la indirecta que hoy tenemos, pues la CE prevé que “los alcaldes serán elegidos por los concejales o por los vecinos” (art. 140). ¿Cuál será la fórmula más adecuada? Depende. ¿De qué? De lo que se quiera conseguir. Hasta ahora se ha optado por un sistema de gobierno municipal “parlamentario”: el Pleno de la Corporación nombra al alcalde y puede destituirlo a través de una moción de censura constructiva (art. 197 LOREG), se prevé la posibilidad de que el alcalde plantee una cuestión de confianza (art. 197 bis LOREG) y el propio Pleno tiene atribuidas funciones muy relevantes y similares, en términos comparativos, a una Cámara parlamentaria. No hay, pues, un sistema de gobierno municipal muy diferente al autonómico y al estatal.
Introducir la elección directa para las alcaldías –no se ha aclarado, ahora que tanto preocupa el ahorro, si en primera o segunda vuelta- significaría optar, al menos en teoría, por un modelo “presidencialista” pero para que dicha opción sea coherente en términos de funcionamiento de la corporación debe ir acompañada de profundos cambios en el gobierno local y en el propio sistema electoral municipal: si se elige al alcalde de manera simultánea y separada a los concejales podría ocurrir que el primero no tuviera suficiente apoyo en el ayuntamiento, con el riesgo de parálisis o inestabilidad; si para evitar esa situación se concede a la lista que apoya al alcalde una prima electoral para que alcance más concejalías que las que le corresponderían por los resultados obtenidos habrá que ver si ese premio es proporcional en términos democráticos, pues si es muy alto se estará desvirtuando el mandato constitucional de que el voto sea igual, lo que no sucedería si el hecho de optar por una lista vale mucho más que preferir a otra. A lo anterior habría que añadir la necesidad de algún mecanismo legal de control por parte de la oposición para que el gobierno local no devenga en caudillaje. En suma, esta presidencialización de las alcaldías tendría que hacerse con sumo cuidado para que no genere resultados menos democráticos que el sistema vigente y, en todo caso, debería ir acompañada de muchos más cambios legislativos. Es curioso que nada se haya dicho al respecto en la muy reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.
Habría, pues, que darle alguna vuelta más no solo a la elección en primera o segunda convocatoria sino al conjunto de la propuesta del Presidente del Gobierno. Y si se precisa más información se puede consultar, entre otros estudios, El informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral, del año 2009, que se extiende sobre este particular. Y es que, salvo en Amanece que no es poco, todos, incluidos los alcaldes, somos contingentes y nadie es necesario.

El Impuesto de Sucesiones y Donaciones, la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, y su posible reforma.

En España hay 20 regímenes jurídicos distintos en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones: «15 de las Comunidades Autónomas de régimen común, uno en Navarra, tres en las Diputaciones Forales vascas y el peor, que se aplica a los no residentes, establecido por el Estado, en el que no hay bonificaciones. El impuesto debería ser objeto de un cambio radical antes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos obligue, manu militari, a modificarlo.»
Estas palabras de Francisco de la Torre, ilustre colaborador de este blog, publicadas en «Expansión» el 3 de marzo de 2014, eran premonitorias de los que ahora ha sucedido. Porque finalmente el Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia de 3 de septiembre de 2014 ha declarado que España ha incumplido los artículos 63 del TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares sobre bienes inmuebles situados en territorio español o fuera de éste.
Como dice literalmente la sentencia: «la normativa de un Estado miembro que hace depender la aplicación de una reducción de la base imponible de la sucesión o de la donación del lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, o del lugar de residencia del donante y del donatario en el momento de la donación, o también del lugar en el que está situado un bien inmueble objeto de sucesión o de donación, cuando da lugar a que las sucesiones o las donaciones entre no residentes, o las que tienen por objeto bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición, constituye una restricción de la libre circulación de capitales.»
En efecto, los artículos 32 y 48 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre (reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común) prevén expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas establezcan cierto número de reducciones fiscales -que sólo se aplican a los sujetos pasivos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que ostenten la condición de residentes en España- en caso de conexión exclusiva con el territorio de esas Comunidades. Pero en el caso de no residentes, no cabe beneficiarse de dichas reducciones fiscales autonómicas.
Por eso, dice la sentencia que: «la sucesión o la donación en la que intervenga un causahabiente o un donatario o un causante que no reside en el territorio español, o también una donación o una sucesión que tenga por objeto un bien inmueble situado fuera del territorio español, no podrá beneficiarse de esas reducciones fiscales, por lo que el valor de esa sucesión o esa donación se reducirá.»
Conviene, por otra parte, subrayar que previamente a que la Comisión Europea interpusiera -en marzo de 2012- el recurso contra España que ha desembocado en esta sentencia solicitó varias veces a nuestras autoridades que modificaran la legislación interna (Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, ISD en adelante) puesto que infringía la normativa europea que garantiza la libre circulación de capitales. Petición que el Gobierno español desoyó en 2010 y 2011. Una oportunidad perdida, por tanto, para haber solucionado las cosas por las buenas, hace ya varios años, cuando se despertaron las primeras dudas en Bruselas sobre la adecuación de nuestro derecho interno al de la Unión.
Ahora, las personas beneficiadas por el fallo de esta sentencia podrán solicitar la devolución de los ingresos indebidos que no hayan prescrito (los últimos cuatro años), y sobre los que ya hayan prescrito podrán iniciar un procedimiento de exigencia de responsabilidad patrimonial al haber sufrido un daño -lo que han pagado en exceso…- ocasionado por el Estado Español al aplicar una ley nacional que se ha confirmado contraria al Derecho de la Unión.
A la vista de esta sentencia, es muy probable que el Gobierno tenga que incluir en su proyectada reforma fiscal una revisión también de la ley reguladora del ISD. Podría, en tal caso, limitarse a adecuar su contenido a los criterios de la referida sentencia, pero quizá conviniera que fuera más allá e hiciera una revisión global del impuesto.
En este sentido quiero traer aquí -por su caracter uniformador y su invocación al principio de igualdad- un artículo publicado en la revista «Escritura Pública», en 2003, por el catedrático de Derecho Tributario, Luis Cazorla Prieto. En el mismo -titulado «La agonía del Impuesto de Sucesiones»- decía que desde que se aprobó la Ley 2/2001, que permitió la cesión del ISD a las Comunidades Autónomas de Régimen Común, Cantabria y la Rioja hicieron casi desaparecer en la práctica la carga de dicho tributo para evitar la situación anterior a 2001, en la que muchos habitantes de esos territorios cambiaban su residencia a la vecina Navarra o al País Vasco donde, al amparo de sus regímenes especiales, no había carga fiscal en las transmisiones hereditarias entre padres e hijos.
Afirmaba Cazorla que, a partir de ese momento, «el principio de igualdad entró decididamente en escena: ya no había en estos últimos supuestos razones históricas ni político-constitucionales que respaldaran, como en el País Vasco y Navarra, tal desigualdad de trato entre españoles. No cabía, por ende, más que generalizar la conducta seguida por Cantabria y la Rioja; si no se procedía de esa manera por vía normativa acabaría haciéndose por la jurisprudencial ante tamaña desigualdad tributaria».
Y, ante la oferta electoral del PP para las elecciones autonómicas de 2003, donde proponía suprimir el ISD en las transmisiones de padres a hijos y entre cónyuges, se preguntaba Cazorla si «¿es sostenible política y jurídicamente que las comunidades autónomas no gobernadas por el PP mantengan el tributo sucesorio? Creo que no-respondía-; por muchas razones axiológicas y principales que abonen el mantenimiento del impuesto que nos ocupa, el principio de igualdad reclamará un proceder semejante al del resto de comunidades autónomas que hayan suprimido el impuesto hereditario. Pero si el problema no se acabase resolviendo legislativamente así, me atrevo a augurar que se resolverá jurisprudencialmente por la vía de la cuestión previa de inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional antes o después por cualquier juez».