Por fín entra en vigor la ley de Transparencia y Buen Gobierno pero ¿van a cambiar las cosas?

Podemos decir que para determinar qué nivel de democracia o de buen gobierno tiene una sociedad basta con analizar su nivel de transparencia. La transparencia nos permite alcanzar la madurez como ciudadanos. Es una idea política con un gran potencial de transformación de sistemas políticos y administrativos rígidos y de sociedades donde predomina todavía en gran medida entre sus élites o clases dirigentes la cultura de la opacidad o del secreto.  El funcionario como dueño de la información, el político que desconfía de sus electores, de sus afiliados y de los periodistas y prefiere el plasma o las preguntas pactadas, los acuerdos políticos entre bambalinas, los lobbies “de facto” (nada de registros ni de publicidad de las agendas) el predominio de las relaciones personales sobre las institucionales son todos síntomas de la existencia de este tipo de sistemas. El nuestro los tiene todos.
La transparencia supone que los ciudadanos tenemos derecho a conocer toda la información y los datos que manejan los Poderes Públicos, por considerarse activos que pertenecen a todos los ciudadanos. Las excepciones son muy pocas, como hay muy poca información que hay que ocultar a una persona mayor de edad “por su bien” a diferencia de lo que sucede con un niño o incluso un adolescente. La transparencia por tanto permite alcanzar una mayor madurez democrática.
Vivimos en España y en Europa un momento histórico muy especial: la necesidad de garantizar un buen gobierno y de luchar contra la corrupción resultan cruciales no solo por razones económicas, sino por razones de credibilidad institucional, de justicia, igualdad y hasta de coexistencia pacífica. La desilusión con la democracia está ahí y no olvidemos que hay modelos alternativos emergentes que proclaman que pueden conseguirse mejores resultados sin democracia, en la medida en que han conseguido sacar a una parte muy importante de su población de la pobreza y cuentan por eso con una legitimidad nada desdeñable a ojos de sus ciudadanos y de los de otros países. El mandarinato chino es el mejor ejemplo. Y los datos avalan que una democracia por sí misma no garantiza un mejor gobierno aunque tenga elecciones libres y periódicas si no incorpora mecanismos de checks and balances, transparencia y rendición de cuentas.
Para que se hagan una idea, ahí tienen un gráfico comparativo entre el descontento con el funcionamiento de la democracia en España y en Europa.  Si en el año 2004 la satisfacción estaba 20 puntos por encima de la media europea, en el año 2013 la insatisfacción está 20 puntos por abajo. Es decir, los españoles nos hemos caído del guindo.(El gráfico me lo ha cedido Manuel Villoria de una presentación que realizó en un reciente Congreso en Valencia sobre corrupción y transparencia)

A mi juicio esta decepción tan notable se debe a la percepción del ciudadano de que no controla a sus representantes políticos y que éstos “le toman el pelo” por decirlo coloquialmente. Y es que el éxito de una democracia representativa depende, en definitiva, de la posibilidad del control ciudadano del poder, como ya dijo Stuart Mill en el siglo XIX. James Madison, uno los “Founding fathers” de Estados Unidos había avisado en los “Federalist papers” que “El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia. Aquellos que se quieran gobernar a sí mismos deberán armarse con el poder que el conocimiento ofrece. Un gobierno popular sin información popular o sin los medios para conseguirla es el prólogo de una farsa, de una tragedia o quizá de ambas”. Si como dice el también jurista norteamericano Louis Brandeis el cargo más importante en una democracia es el de ciudadano para desempeñarlo bien está claro que hay que estar muy bien informado.
La idea subyacente es muy simple: los ciudadanos tienen que tener toda la información disponible para estar vigilantes y poder asegurarse de que el Poder se ejerce en beneficio de todos y no solo de unos pocos, ya se trate de oligarquías, cúpulas de partidos o grupos de interés. Y para poder exigir, en su caso, la rendición de cuentas en los casos en que de esa información se desprenda que las conductas de los dirigentes se apartan de los conceptos de buena gestión o constituyen supuestos de despilfarro o corrupción.
Pues bien, el día 10 de diciembre entra en vigor la ley estatal de transparencia y buen gobierno, ley 19/2013 de 9 de diciembre, después de un año entero de “vacatio legis”, aunque solo para el sector público estatal, porque las CCAA y entes locales tienen otro añito más de gracia.  ¿Van a cambiar mucho las cosas? Pues me temo que no. Porque una cosa son las leyes, o los papeles, y otra cosa son los hechos, o la cultura. En España sigue sin haber cultura de la transparencia (recuerden el reciente episodio del pacto para no publicar los viajes de diputados y senadores salvo agregados trimestralmente) y los políticos y gestores públicos se resisten como gato panza arriba a publicar aquellos datos que encuentran incómodos o que no cuadran con lo que ellos quieren que se sepa. Está claro que la demanda de transparencia en la ciudadanía va en aumento, y esto es una muy buena señal, pero falta por ver si el Gobierno y las Administraciones están a la altura. Porque parafraseando a Orwell, que recordaba que el periodismo consiste en publicar algo que alguien preferiría no ver publicado y que lo demás es relaciones públicas, la transparencia consiste en informar de algo que alguien preferiría mantener oculto, y lo demás es propaganda

Los daneses también quiebran

Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.
Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.
Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.
Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.
Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.
En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).
Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.
Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).
Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.
Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  
Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.
Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:
1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.
No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.
2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.
Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,
Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.
3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.
Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.
4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.
En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.
Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?
5.- Al final siempre gana alguien.
Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.
William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):
           Guillermo: ¿En prisión decís?
            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.
           Ricardo: También el mundo lo será.
           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.
           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”
            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.
            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).
 

What else?….. O, ¿tenemos los españoles un déficit ético?

Tengo frente a mi despacho profesional, al otro lado de la calle, una concurridísima tienda de una marca de cápsulas de café, de gran éxito, que ha sido popularizada hasta el último confín de la tierra por los famosos anuncios de George Clooney. “What else?”se pregunta en una pantalla plana de televisión el elegante galán ante la derretida mirada de todas las clientas femeninas, mientras yo me encuentro tramitando mi pedido. Con estos datos, creo que ustedes pueden identificar perfectamente de qué marca se trata. Pues bien, dado que yo también he sucumbido a los encantos del Sr. Clooney, o más bien del producto que tan convincentemente nos vende, hablando un día con el encargado de la tienda me contó una anécdota sorprendente. La marca, perteneciente a una conocida multinacional del mundo de la alimentación, comercializa en España y en algunos pocos países más unas cápsulas para consumo doméstico, de formato semicircular (las más conocidas) y otras diferentes para su uso en oficinas y despachos, de un formato ovalado, semejante a una gran píldora, y también dos tipos diferentes de cafeteras, cada uno de ellos preparado para su uso con uno de dichos formatos e incompatible con el otro. El motivo de esa duplicidad es bastante triste, y es el que constituye el eje de la reflexión que quiero plantearles a todos ustedes en este post. …“Es para que la gente no se lleve a su casa las cápsulas de la oficina”… me explicó el amable encargado, …”pero ésto sólo se comercializa en España y en pocos países más del sur de Europa, ya que de Francia para arriba no es necesario”
Visto lo anterior, y vistas también otras muchas cosas que todos estamos conociendo de forma abrumadora en los últimos tiempos, considero necesario preguntarnos si los españoles tenemos, por nuestro carácter, por nuestra genética o por cualquier otro inextricable motivo un déficit ético, cívico o moral que nos relaja nuestros hábitos y costumbres a la hora de manejar bienes ajenos.  Y esa cuestión la formulé verbalmente a los tres allí presentes editores de este blog el jueves 20 de noviembre por la noche, durante el turno de preguntas tras la presentación en Palma de Mallorca del libro “¿Hay Derecho?”, recibiendo una contundente y rápida respuesta del amigo Ignacio Gomá: “pues escribe un post sobre ello”. Y yo, obediente y disciplinado, aquí estoy.
En las múltiples conversaciones que ha generado esta situación de desasosiego general que vivimos en los últimos tiempos los españoles he oído varias veces decir, y por personas muy diferentes, que nuestros denostados políticos no son más que el fiel reflejo de nuestra propia sociedad, puesto que hemos sido históricamente muy laxos en ciertos conceptos éticos y de puro civismo. De todos es sabido que en España se han tolerado alegremente, e incluso a veces jaleado, muchos hábitos y conductas que en otros países son socialmente repudiados. Aparcar sobre la acera o en doble fila, pedir facturas sin IVA, pavonearse de cobrar honorarios en negro o de conducir colocado, engañar a las compañías de seguros, a Hacienda o a la Seguridad Social, cobrar el paro cuando se está trabajando en “B”, lanzar colillas, papeles o botellas al suelo, y una larga retahíla de irregularidades o muestras de incivismo son muy típicas de los españoles, e incluso, durante mucho tiempo, han parecido hasta “quedar bien”. Por ello, algunos contertulios míos, en diferentes conversaciones, han mantenido la triste tesis de que en nuestro país el que puede poco se lleva a casa unas cápsulas de café o los folios de la oficina, y el que puede más, por su cargo o por el puesto que desempeña, se lleva el dinero, los viajes, las visas oscuras u otros chanchullos varios, siendo todo ello reflejo de una misma degradación ética o moral bastante generalizada, que alcanza a todos los estratos de nuestra sociedad.
Reflexionando sobre todo ello, no cabe duda que los países de raíz protestante o calvinista nos sacan bastante ventaja en cuanto a ética social e incluso ética pública, pero que otros, más próximos a nuestro entorno latino, católico y mediterráneo, son prácticamente nuestros primos hermanos. Y podemos preguntarnos ¿qué nos diferencia a los del sur de los “países buenos”? ¿Nuestra raza? ¿nuestro carácter? ¿nuestra cultura? ¿nuestras costumbres? ¿Llevamos grabada a fuego en nuestros carpetovetónicos genes, todavía en el siglo XXI, la picaresca de “El Lazarillo de Tormes” o  de “El Buscón”?
Resulta difícil encontrar una sola respuesta a todas estas preguntas, pero yo me resisto, no sé si de forma fundada, a contestarlas de forma afirmativa. Sinceramente creo que genética o culturalmente no somos muy diferentes de nuestros vecinos del norte, lo que me lleva a concluir que, a estas alturas, siendo una sociedad bastante más culta e informada de la que fuimos en tiempos pasados cuando se gestó el literario modelo del “pícaro” español, lo que nos falla en la actualidad, y además de forma estrepitosa, es nuestra educación. Y no me refiero solamente a la educación personal, entendida como la cultura o la formación individual de cada uno de nosotros, sino especialmente nuestra educación colectiva o comunitaria.
Los españoles tenemos que aprender mejor, desde nuestras casas y nuestras escuelas, a vivir en sociedad, y a respetar, cuidar y proteger los bienes y los dineros comunes como hacemos con los nuestros propios. Algunos han creído, y hasta han manifestado públicamente, que el dinero público “no es de nadie”, por lo que su uso indebido es hasta justificable. De esta forma han acabado apropiándose, sin el menor rubor, de lo que han podido. Pero ese es, justamente, el gran “chip” que debemos cambiar: el dinero público, al igual que el mobiliario urbano del paseo, la marquesina que protege la parada del autobús, la farola que ilumina el parque o la acera de nuestra calle son de todos nosotros. Piensen que los hemos pagado nosotros, señoras y señores! Por ello, debemos cuidarlos con el mismo esmero con el que cuidamos nuestros ahorros, o nuestros muebles, o los objetos o enseres que tenemos en casa. Con un sueco que no paga correctamente sus impuestos o que deteriora un bien público sus conciudadanos no quieren salir a tomar una cerveza, ni le invitan a su casa a cenar. Les da vergüenza que les vean con él, y le afean socialmente su conducta. Yo no digo que en España hagamos eso de un día para otro. Pero si queremos que cambien nuestros políticos no basta con reclamarlo de forma pública, generalizada y cada vez con más intensidad. Tenemos que empezar por cambiar también nosotros.
 

Arbitraje y renovables: sobre la discriminación y la Justicia material de los países serios.

¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?
Pongamos mínimamente en antecedes al lector.
España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.
A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.
Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.
Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?
Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.
Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.
Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.
En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.

Flash Derecho: Conferencia en Madrid de Jesús Fernández-Villaverde

Recordamos que mañana jueves día 18 de diciembre Jesús Fernández-Villaverde impartirá una conferencia en la Academia Matritense del Notariado con el título “Imperio de la Ley y Crecimiento Económico. Teoría, Historia, Evidencia”.
Pensamos que el tema resulta apasionante, especialmente en un momento como el actual, de grave crisis económica, en el que todas las esperanzas de nuestro establishment se cifran en una recuperación muy complicada de consolidar sin sanear en profundidad nuestro maltrecho régimen institucional.
Lugar: Colegio Notarial de Madrid, c/ Juan de Mena, 9
Día: 18 de diciembre de 2014
Hora: 20.00 H
La entrada será pública

Los “daños punitivos”: una nueva y efectiva herramienta de protección al consumidor

La normativa protectora de los derechos de los consumidores es una herramienta muy importante, pero muchas veces insuficiente para que la tutela de la parte débil en la relación contractual sea efectiva. Los sistemas tradicionales de responsabilidad civil se tornan ineficaces (porque muchas veces no permiten lograr el objetivo buscado) e ineficientes (dado el alto costo individual que significa para los consumidores transitar todos los caminos necesarios para lograr el acabado reconocimiento de su derecho) frente a determinado tipo de daños producidos en el marco de las relaciones de consumo.
Podríamos clasificar los daños derivados de las relaciones de consumo en dos especies, que nos resultan útiles a los fines que nos proponemos en este post: los provocados accidentalmente, o con culpa leve; y los provocados con culpa grave, o con dolo. En los dos primeros casos (daño accidental, o producido con culpa leve), los sistemas tradicionales de resarcimiento de daños completados con las herramientas protectoras ordinarias que proveen las normas de protección de consumidores , suministran un marco aceptable para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. En los dos últimos (culpa grave y dolo), en cambio, esas garantías resultan insuficientes, principalmente -aunque no exclusivamente- por una patología del sistema microeconómico empresarial que se denomina “incumplimiento eficiente” y que se da cuando al empresario, en su egoísta cálculo de la relación costo-beneficio, le resulta conveniente incumplir la normativa jurídica dañando al consumidor, frente a la alternativa de respetarla. Esto se da porque el coste total esperado por su incumplimiento es menor que el que debería soportar en caso de cumplir las normas, lo que ocurre principalmente con los daños provocados al medio ambiente, si no existen eficaces sistemas de acciones colectivas que permitan resarcir adecuadamente a todos los damnificados; y en las hipótesis de micro daños causados a los consumidores, es decir perjuicios que individualmente resultan irrisorios, pero que en conjunto son muy importantes.
Esta última clase es la que resulta más interesante desde el ángulo consumerista, donde las empresas tienen gran cantidad de clientes de los que pueden obtener pequeños beneficios a través de un actuar desaprensivo, que individualmente genera perjuicios mínimos a los consumidores, pero en conjunto pueden producir enormes beneficios para el proveedor. Veámoslo con un ejemplo: si una empresa de telefonía móvil no realiza las inversiones necesarias para prestar un buen servicio y “vende” líneas telefónicas por encima de la capacidad operativa de su infraestructura, generará que la calidad del servicio decaiga y que los consumidores no puedan mantener un alto estándar en sus comunicaciones, por ejemplo sufriendo interrupciones en las comunicaciones, pérdidas repentinas de señal, etc. Esta merma en la calidad del servicio provoca indudablemente un daño al consumidor, pero no de la suficiente envergadura como para incentivarlo a iniciar los reclamos judiciales para lograr el resarcimiento, pues el costo de llevar a cabo esa conducta (hacer los reclamos ante la empresa de telefonía, elegir un abogado, adelantarle honorarios, esperar el largo tiempo necesario para llegar a obtener una decisión favorable, y el riesgo -propio de todo proceso judicial- de no resultar victorioso) es mayor que el beneficio esperado, consistente en el resarcimiento del perjuicio derivado de una merma en la calidad de las comunicaciones. Pero si multiplicamos el perjuicio de ese consumidor individual por las decenas, o a veces centenas de miles de consumidores que reciben servicios de la misma empresa, advertiremos que el daño causado es enorme. Paralelamente, el beneficio de la empresa incumplidora también es muy grande, pues se ahorra la inversión en infraestructura -que puede llegar a ser muy cuantiosa- con un costo esperado ínfimo, que consistirá en pagar los daños y perjuicios causados a los muy pocos consumidores que decidan emprender el largo y espinoso camino judicial para lograr el resarcimiento de un daño que, para él, es de poca significación económica. Es aquí donde el “daño punitivo” se convierte en una herramienta útil para corregir este defecto e incentivar a las empresas a adoptar los niveles de precaución socialmente deseables para evitar este tipo de daños (en el ejemplo, para generar suficientes incentivos para que la empresa de telefonía instale toda la infraestructura necesaria para prestar un servicio de buena calidad).
En el Derecho argentino, el art. 52 bis en la ley 24.240 (Defensa del Consumidor), incorporó el instituto del daño punitivo al derecho positivo, de manera algo parca e incompleta aunque suficiente, al establecer que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley”.
En el sistema argentino, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan. Esta fórmula es insuficiente, pero abre el camino como una excelente herramienta de protección al consumidor. La doctrina agrega, como pauta de interpretación, la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc., siendo particularmente destacable que no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o grosera negligencia.
Uno de los problemas más delicados que presenta el “daño punitivo”, que -cabe recordarlo- es totalmente independiente de las demás indemnizaciones que pudieren corresponder a la víctima, tanto por daño patrimonial como moral, es su cuantificación, resultando premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. Si bien en la doctrina argentina existen algunas opiniones divergentes, pienso que el quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) bajo la siguiente fórmula: “De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión”.
Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado. No debe ser una cantidad inferior a la indicada porque se fomentaría el “incumplimiento eficiente”, situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida (como ocurre en el ejemplo señalado). Ello ocurre si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del reclamante es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio. Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor.
El método que recomiendo para la cuantificación es lograr una suma de “daño punitivo” consistente en el resarcimiento que hubiera correspondido a todos los consumidores que se encuentran en igual situación que el reclamante, pero que no estuvieron dispuestos a iniciar el reclamo resarcitorio dada la falta de incentivos que el sistema le ofrece, por la enorme cantidad de costos en que debe incurrirse para logar un beneficio singularmente reducido.
En una sentencia que he dictado, interviniendo como juez ponente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires, Argentina) he utilizado, para calcular el daño punitivo producido por un banco a una consumidora (a quien le abrió una cuenta corriente sin su consentimiento ni conocimiento, debitándole distintos importes en concepto de “gastos de mantenimiento” -que obviamente no pagó, pues ni siquiera sabía que los “debía”- que terminaron catapultándola a la situación de “deudora irrecuperable”, lo que fue informado al Banco Central de la República Argentina, y de allí a los distintos medios de información crediticia, dejando a la cliente fuera del mercado financiero formal), un procedimiento que tiene en cuenta el daño efectivamente causado al consumidor y el grado de probabilidad de lograr una condena, de manera que cuanto menor sea la probabilidad real de obtener una condena, mayor será el “daño punitivo”, y viceversa.
A través de ese procedimiento -fórmula aritmética mediante- se llegó a la fijación de un daño punitivo de un millón de pesos (unos noventa y cuatro mil Euros). En el caso que memoro, la “deuda” por comisiones de mantenimiento de la cuenta fue finalmente dejada sin efecto, pero se causó a la reclamante un daño moral cuantificado en veinte mil pesos (unos mil novecientos Euros aproximadamente), y se previó que la probabilidad de que cada damnificado en condiciones similares obtenga una sentencia de condena era de uno de cada cincuenta; y obtenida esa sentencia, la probabilidad de obtener una condena adicional por daño punitivo era de noventa y ocho cada cien. Dije, específicamente, que el Banco podría haber previsto que si existe una muy baja probabilidad de ser condenado (Pc = 2%, es decir que dos personas de cada cien estarían dispuestas a iniciar un juicio, logrando contratar a un abogado y obteniendo sentencia favorable) por el daño total provocado de $20.000 (que en el caso es sólo “moral”), tiene una condena “esperada” por este rubro de solo $400 ($20.000 x 2%), irrisoria cantidad que resulta insuficiente para disuadirlo de seguir cometiendo este tipo atropellos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, si además puede prever que recibirá una condena de $1.000.000 por daños punitivos con una probabilidad del 98% (Pd), condicionada a que exista una condena por daño provocado (Pc = 2%), tendrá una condena extra “esperada” por esta multa civil de $19.600 ($1.000.000 x 0,98 x 0,02). Cabe entonces colegir que si por cada caso similar en que incurra tendrá una condena total “esperada” (daño provocado más daños punitivos) que asciende a $20.000 ($19.600 + $400 -proporción de daño punitivo más proporción de daño provocado-), seguramente corregirá su accionar para el futuro (ya no le resultará eficiente incumplir la conducta debida) y se ajustará a los estándares sociales de diligencia requeridos tanto para la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, cuanto para que no se viole el derecho a recibir un trato equitativo y digno, todo lo cual halla amparo en el art. 42 de la Constitución Nacional.
En suma, a través del “daño punitivo” se incentiva a las empresas a adoptar niveles de precaución socialmente deseables, sirviendo como valiosa herramienta para evitar la producción de futuros daños a los consumidores.
Aquí os dejo el link al texto completo de la sentencia, por si quisierais consultarla. https://t.co/GdUNnbj9Gs Se trata de un precedente sumamente importante, pues por primera vez se cuantificó el daño punitivo con una suma de auténtica envergadura (hasta donde tengo conocimiento, la máxima condena registrada en la jurisprudencia argentina hasta ese momento había sido unas veinte veces menor), y también por primera vez se acudió a la utilización de una fórmula de matemática financiera para la cuantificación. Aunque no atañe directamente a esta cuestión, también se trata de un precedente valioso y novedoso en cuanto a la fundamentación de las sentencias en general, y la cuantificación de daños en particular (específicamente, daño moral y daño punitivo).
 

Sobre los precedentes de la “Tasa Google”: cuando Competencia dijo “No”

El pasado 11 de diciembre de 2014 Google anunció su decisión  de suspender en España la prestación del servicio Google News, ante los recientes cambios introducidos en la Ley de Propiedad Intelectual.
La sorpresa ante este desenlace evidencia que no se han medido bien las fuerzas y que son los editores quienes necesitan más a Google que a la inversa (recomiendo la lectura del post de Gerard Llobet en el blog “Nada es Gratis”).
La “tasa Google” no surgió espontáneamente de la nada. Los editores agrupados en AEDE llevan más de diez años persiguiendo contumazmente la idea de colectivizar sus derechos de propiedad intelectual (conscientes de que individualmente no tienen ningún valor)  pero tropezaron dos veces con la misma piedra: competencia.
El 10 de mayo de 2004 el Tribunal de Defensa de la Competencia denegó a varios editores la autorización de crear una gestora a quien los editores pretendían ceder sus derechos para licenciarlos de forma conjunta. El TDC consideró que este propósito encerraba un acuerdo prohibido entre competidores que no podía ser autorizado. La sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2008 estimó parcialmente el recurso, al entender que el acuerdo podía ser autorizable, pero se trató de una victoria pírrica, puesto que desde la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ya había desaparecido el régimen de autorización singular y, por tanto, la pretensión había quedado sin objeto.
Las editoras siguieron adelante con su proyecto hasta que dos pequeñas empresas de “press clipping” (Rodalca y Documentación de Medios) denunciaron a AEDE y se abrió un proceso de investigación que concluyó con la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de mayo de 2011 que multó a AEDE con 275 mil euros por efectuar una recomendación colectiva a sus asociados sobre determinadas condiciones de cesión de los derechos para la cita de sus noticias.
Tras estas dos resoluciones quedó claro que los editores ya no podían ponerse de acuerdo para ceder conjuntamente sus derechos porque esto lo prohíbe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
La denominada “tasa Google” tiene una naturaleza jurídica un tanto peculiar capaz de sorprender a cualquier jurista. En primer lugar, porque siendo un derecho de remuneración (y, por tanto, de contenido económico) tiene carácter irrenunciable, es decir, que al editor se le priva del poder de disposición sobre sus propios activos, lo cual ya es toda una contradicción. Obedece en ello a la misma lógica que un cártel: la abolición de la libertad individual de los competidores como mecanismo de captura de rentas.
El blindaje para evitar que algún editor se desmarque de este sistema no termina aquí: este nuevo derecho es “de gestión colectiva obligatoria”, lo que significa que su titular no puede gestionarlo libremente, sino que necesariamente ha de cederlo a una entidad de gestión colectiva.
Los derechos de gestión colectiva obligatoria son una singularidad del Derecho español y tenemos de ello otros muchos ejemplos en los derechos de los productores musicales, audiovisuales, artistas, etc. Significa que el titular de un derecho no puede gestionarlo por sí mismo, sino que solo puede hacerlo a través de una entidad de gestión. Nuevamente tenemos aquí una restricción a la libertad individual, que crea una posición de monopolio a favor de las entidades de gestión, que representan a los titulares por mandato legal. Por esta razón, la CNC en el “Informe sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual” de 2009 ya recomendó la supresión de estos derechos, pero la nueva Ley, lejos de eliminar los supuestos existentes de gestión colectiva obligatoria, añade otros nuevos.
Por más que contenga tan significativas restricciones a la libertad de empresa, la “tasa Google” ha sido bendecida por el legislador. Ante una norma con rango de ley que impone un comportamiento a las empresas no se puede sancionar, de manera que a la CNMC solo le queda la solución de los informes y recomendaciones, posibilidad de la que hizo uso cuando el 14 de mayo de 2014 emitió un duro informe cuando la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual aún estaba en tramitación parlamentaria.
Con estos antecedentes, la decisión de Google de cerrar en España su agregador de noticias no es más que la culminación lógica de este inquietante proceso.
Google News es un indexador de noticias a partir de las palabras clave suministradas por el usuario y es, por tanto, el punto de partida para dirigir tráfico a las webs de información periódica. Por eso es comprensible que Google no quiera pagar, dado que ya está pagando al enviar a las webs de los diarios un tráfico que se traduce en ingresos publicitarios.
No solo se trata de un sistema en el que ambas partes ganan: es que, además, es voluntario: cualquiera puede evitar ser indexado por Google. Claro que, ante la caída de las ventas de los diarios de papel y la dependencia de los ingresos publicitarios cada vez mayor, nadie es tan suicida como para echar ese pulso. Ahí está el ejemplo de lo ocurrido en Alemania, donde los editores intentaron algo parecido y, ante la negativa de Google a pagar, quienes en principio se habían negado a que sus contenidos fueran indexados, finalmente volvieron a pedir que Google los volviera a incluir en los resultados de las búsquedas, alarmados por la pérdida de visitas.
No seré yo quien defienda que la democracia deba quedar secuestrada por los intereses de las multinacionales. Somos, en efecto, muy libres, para singularizarnos a través de leyes de propiedad intelectual originales e inéditas, como esta. Pero, si lo hacemos, tenemos que estar preparados para aceptar las consecuencias.
Una regulación hiperproteccionista de los derechos de propiedad intelectual provoca ineficiencias que frenan el desarrollo de la sociedad de la información. Como ejemplo significativo puede citarse el retraso con que se implantó en Europa el servicio iTtunes Store, en algunos países europeos, hasta dos años más tarde que en Estados Unidos.
El cierre del Google News es el ejemplo palpable de cómo erigir barreras proteccionistas solo tiene un efecto: el de provocar la huida de las empresas y eso, en el mundo global de Internet, solo significa aislamiento.

Crisis matrimoniales simuladas para proteger la vivienda familiar

Mucho se ha hablado últimamente de la lamentable protección de la vivienda habitual en España, aunque se ha hecho con ocasión del problema de las ejecuciones hipotecarias. Yo me voy a referir a la “embargabilidad” de la vivienda familiar y no a las consecuencias de la ejecución de un derecho real de hipoteca. Este último supuesto tiene un cariz distinto por cuanto al solicitar un préstamo hipotecario expresamente autorizamos a la ejecución del inmueble en caso de impago. Aquí ya hemos hablado largo y tendido de la pésima regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la impunidad de los responsables de las entidades financieras al conceder préstamos a personas que sabían que no lo iban a devolver, transfiriendo el riesgo a terceros a través del mercado secundario. También hemos tratado de la ineficaz regulación dictada para “proteger” a los deudores hipotecarios aquí, aquí y aquí 
A lo que me quiero referir en este post es a lo que sucede cuando –sin haber dado en garantía la vivienda habitual- se produce un incumplimiento de una obligación y el único bien que tenemos es precisamente la vivienda. Un ejemplo frecuente en los últimos meses es el empresario persona natural que ha tenido que cerrar el negocio o el administrador de una sociedad de capital declarada en concurso que luego es  calificado culpable, al que se le deriva responsabilidad por las deudas de la sociedad ¿Será embargable la vivienda? La respuesta en España es afirmativa. Si estuviéramos en otros países, a lo mejor no.
Efectivamente, aquí la vivienda habitual del deudor es absolutamente embargable, sin que existan limitaciones desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial universal. El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), principio que solo encuentra en el Derecho español un freno en el patrimonio inembargable, de muy escasa entidad, tal y como contemplan los arts. 605 y ss LEC. No cuento la novedad introducida por la Ley de Emprendedores en relación con el empresario de responsabilidad limitada porque aquí ya se ha puesto de relieve la inutilidad de la figura
Otros ordenamientos han dotado de  mayor amplitud al patrimonio inembargable, bien legalmente o bien a través de un acto de voluntad autorizado legalmente, procediéndose a una especialización ex voluntate del principio de responsabilidad patrimonial universal. Se trata de proteger y garantizar un soporte económico que permita el adecuado desarrollo de los miembros integrantes de la familia.  Con esta finalidad el Derecho comparado nos ofrece distintos modelos de protección a diferencia de España que carece de una regulación al respecto, a pesar de que constitucionalmente está protegida la familia y el derecho a la vivienda.
Así, hay que destacar la denominada Homestead exemption vigente en muchos estados de USA con distinta extensión, por virtud de la cual parte o toda la vivienda (así sucede en Texas) sería inembargable por los acreedores, y como gráficamente se ha dicho, ello constituyó un mecanismo paliativo para frenar el potencial destructivo del libre mercado mediante la protección de las familias contra la miseria financiera[1]. Cuando hay exención parcial, la vivienda puede ser ejecutada, pero parte del dinero obtenido debe entregarse al deudor. Se trata de un remedio legal, no convencional.
En otros países es posible que el deudor voluntariamente pueda decretar la inembargabilidad de la vivienda, algo que es lo que pretendió hacer el legislador español sin mucho acierto con el denominado “empresario de responsabilidad limitada”. Así, en el Derecho italiano tenemos la figura del fondo patrimonial de la que ya se ha hablado en este blog  , por virtud  de la cual los cónyuges puede separar parte de su patrimonio (normalmente la vivienda) y adscribirlo a la satisfacción de las necesidades de la familia, sin que pueda ser embargado por deudas derivadas de la actividad profesional o empresarial de cualquiera de los cónyuges. Se crea, pues, un patrimonio de afectación, al estilo del trust anglosajón que también tiene cabida en el Derecho italiano.
Similar modelo aunque con características especiales es el adoptado en Francia  que admite la posibilidad de declaración voluntaria de inembargabilidad de la vivienda del empresario individual[2], en Argentina con el “bien de familia” que permite convertir en inembargable la vivienda familiar tras la inscripción en el Registro de la propiedad  Una institución similar opera en Alemania, y en la mayoría de los países de América Latina.
En España no tenemos figuras similares, (al margen del recurso al mecanismo societario que puede no interesar para esta finalidad) y nuestro sistema se caracteriza por una nula protección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial universal. No hay que olvidar que el 52% de las PYMES en España son personas físicas y aunque el empresario actúe a través de una sociedad, se le exigirá que avale con su patrimonio personal en el que se encontrará la vivienda.
Quizá la razón de este severo régimen sea facilitar el acceso al crédito y se piense que de adoptar alguna de estas figuras se produciría un encarecimiento del coste crediticio porque aumentaría el riesgo para el acreedor al disminuir el patrimonio embargable. Siendo ello probable, el impacto de estas medidas no sería tan relevante si nuestro mercado crediticio se asentara sobre criterios comportamentales y no solo se evaluara el riesgo en función del patrimonio del deudor que fuera embargable. Esto lo tienen muy claro en los países anglosajones donde ser un buen pagador tiene reflejo en términos de prima de riesgo y coste crediticio. Aquí nuestra legislación de protección de datos personales bloquea el acceso a información crediticia positiva de los particulares lo que se traduce en mayor coste crediticio para todos, tal y como ya traté.  Aquí lo importante es qué patrimonio puedes aportar como garantía sin que el buen comportamiento crediticio tenga “premio” en términos de tipos de interés.
Lo que es tremendo es que en España para proteger la vivienda algunos hayan decidido “simular” una crisis matrimonial porque la vivienda está más protegida en situación de crisis que en normalidad matrimonial. Divorciado o separado el deudor, si se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no titular, este derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad resulta inatacable cuando un acreedor embarga la vivienda después de constituido el derecho de uso. El acreedor podrá embargar la vivienda propiedad del deudor y el que la adquiera en pública subasta deberá respetar el derecho de uso, garantizándose así el alojamiento de la familia.
Por el contrario, si no hay crisis matrimonial, la vivienda será embargable por deudas contraídas por el cónyuge propietario y la familia se irá a la calle sin que haya mecanismo jurídico hábil para evitarlo. No hay protección de un cónyuge por el endeudamiento irresponsable del otro, a diferencia de lo que sucede en situación de crisis matrimonial. Con razón se ha dicho que esto es una “discriminación a favor de la familia disgregada” y más de uno se esté separando de su cónyuge sólo para proteger la vivienda. Solución llamativa fruto de una regulación que no da opciones razonables al ciudadano.



[1] GOODMAN, “The Emergence of the Homestead Exemption in the United States, Accomodation and resistance  to the market revolution 1840-1880″, Journal of American History, p. 479.
[2] Art. 526 del Código de Comercio francés.

La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).
El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.
El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.
El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.
La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.
Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.

Melancolía postdirectiva (y II): La necesidad de una “manada directiva”.

La crisis y, sobre todo, la corrupción ha provocado un descreimiento entre la población hacia las instituciones y en particular hacia los partidos que hace más actual que nunca la necesaria creación de una función directiva profesional que, sobre todo en la Administración del Estado se ha demostrado, no solo  inmune a la corrupción, sino que se ha erigido en su principal antídoto. Antonio Muñoz Molina recientemente relacionaba directamente corrupción con “el desguace de una administración colonizada por los partidos políticos y privada de una de sus facultades fundamentales, que es el control de oficio de la solvencia técnica y la legalidad de las actuaciones”.
Hoy más que nunca se debe reforzar un extracto de técnicos superiores independientes dispuestos y preparados para  trabajar con cualquier partido desde una ausencia de militancia o decantación (parece una obviedad). La búsqueda de espacios independientes gerenciales de lo público más que sometidos a  los partidos resulta ya acuciante.
Se trata sencillamente de desarrollar y aplicar lo previsto normativamente en la ley, tanto en la LOFAGE como en el Estatuto Básico del Empleado Público, de aprovechar la totalidad de los limitados recursos humanos existentes y de, obvio es decirlo, profesionalizar una función directiva que por ley se basa en el mérito.
Y la prueba de fuego se encuentra en la resistencia de la estructura directiva ante los movimientos sísmicos derivados de cada cambio político.
En estos tiempos en que han muerto o convalecen los principios y los finales felices  tanto el posdirectivo como el Gobierno de turno deben salir a la ventana y mirar a la gente que pasa por la calle. Ellos nos pagan. Repito. El señor del bar, de la frutería nos paga. Les supone  esfuerzo y dinero y nos seguimos debiendo a ellos. Dana Andrews tras refugiarse en la casquivana encuentra el consuelo en la chica hacendosa y responsable que resume las esencias de todo servicio público. Sentimentaloide pero obligado Y una forma de dispendio y corruptela consiste en desaprovechar los recursos, en este caso  los directivos cesados.
Esta bienaventuranza tiene dos destinatarios, no uno. Tiene que haber oferta, y tiene que haber demanda. No puede haber mobbing, pero tampoco morring.
Por una parte el directivo, en su caso cesado, debe superar la natural indolencia anímica.
Es verdad que hay un elemento psicológico difícil de asumir. Resulta difícil, pero hay que aceptar, que la carrera administrativa se dibuja en una línea de picos y valles, de subidas y bajadas.
El recurso al consabido pataleo del caído asegurando que “las formas no han sido adecuadas” debe ceder ante la constancia de que no hay fórmula adecuada. No es fácil asumir que la celebración de sacrificios humanos es una de la consecuencia natural de la toma del poder. Una oferta ritual a los dioses de la democracia que hay que aguantar.
El directivo habita en el difícil último escalón de la jerarquía de necesidades de Maslow: la autorrealización y el autodesarrollo, de difícil satisfacción tras un cese que requiere cierta convalecencia pero que requiere sobre todo voluntad del afectado. La destitución es una suerte de petit-petitmort (mas cerca de la mort que de la agradable petitmort por supuesto) Y como todas las muertes por pequeñas que sean se caracterizan por ser irreparables y por requerir un luto que requiere tiempo… pero que no sea mucho.
El nombrado se recoloca con facilidad en la intensidad y vorágine del puesto. El destituido convalece de una regla del juego –como la muerte- difícil de asumir cuando se han invertido esfuerzos, se han ganado más enemigos que amigos e incluso con frecuencia no se ha obtenido como premio más que una querella de acompañamiento en  los próximos años. Ofendido y con la tentación de dejarse invadir por un priapismo dactilar que le lleve a vagar por los pasillos con el índice levantado. De acuerdo, pero la “profesionalización” implica también el control de las emociones.
Pero está claro también que el Directivo tiene que ser demandado. La carrera descendente exige tanto interés como la ascendente. Y resulta exponencialmente más complicada.
La creación de un puesto que otorgue dignidad a corto plazo (denominado gráficamente como “mochila”) supone un elemento de consolidación necesario pero no suficiente.
Una de las claves es el principio de que el que cesa coloca. O mejor dicho, debe colocar. La necesidad de dar una salida a los postdirectivos supone una medida de “despolitización” de la Administración.
El cesador adquiere un compromiso de recolocación obligado y el cesado de recolocarse. Es necesario dar “opciones”.
La creación de un órgano técnico que acometa individualizadamente cada situación creo que es recomendable para que la incorporación  a  la esfera de dirección pública no quede al albur de las relaciones y recoloque a  aquel que se resiste a acogerse a la fragancia de la rosa o a protegerse a la sombra de las alas de la gaviota. El cesado  debe recibir alguna llamada. En este sentido bueno, es que los Cuerpos superiores y sus órganos de representación recuerden al Gobierno de turno que tienen una labor pendiente de la que alguien debe encargarse de forma institucionalizada y formal.
El fin o cuestionamiento de las puertas giratorias y el reforzamiento de las incompatibilidades acentúa el problema y el riesgo de condena a una penitencia del posdirectivo que como única alternativa a la “muerte civil” encontrará la “doble” fidelidad y colaboración –con el partido en el Gobierno que da de comer y con el partido en la oposición que le recolocará en el futuro en función de los servicios prestados- más cercana a la traición que al servicio público, más próximo al mundo de John Le Carré que al del código de leyes administrativas.
En un país en la que un cambio de Gobierno arrasa hasta a los presentadores de telediarios. En que ni los jueces consiguen quitarse el estigma de liberales o conservadores resulta posiblemente estéril pero es necesario reivindicar sencillamente lo que prevé la LOFAGE: la profesionalización de la función directiva que no sea un botín más de los partidos políticos. Es verdad que el viejo Sir Humprey  actuaba como conciencia implacable  y que al Gobierno de turno probablemente prefiera un esquema más dúctil, pero frente a ello no cabe duda de que la profesionalización de la función directiva funcionando por criterios profesionales no es sino un exponente de la “misión” impuesta a la Administración por la sociedad. Superar la “lucha contra la inmunidad del poder” por la “inmunidad frente al poder” es una necesidad en tiempos de corrupción, acusaciones de “casta”  y hartazgo ciudadano.
Uno de los políticos de la serie “House of Cards” reconocía que estaba muerto fuera de la manada. Y sigue después de tanto tiempo sin haber una manada directiva que englobe a los expertos en técnicas gerenciales y absorba y utilice a todos los efectivos preparados y deseosos de ejercer la función directiva sin dar el salto a la política.
En fin, unas pocas líneas no sirven para resolver el sudoku, un problema complicado, una operación  compleja de difícil solución, un sudoku personalizado de dificultad alta. Pero como todo sudoku hay que resolverlo a base a de concentración, dedicación y prueba/error. Como no se resuelve es –como es evidente- simplemente no acometiéndolo por falta de interés o interés en no acometerlo.
Eso si,  la ventaja del opinador frente al directivo es que no tiene que solucionarlo.