Conflictividad entre progenitores y custodia compartida

El pasado diciembre importantes medios de comunicación se hacían eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 (Id Cendoj: 28079110012014100551), desestimatoria del recurso de casación interpuesto por el padre de un pequeño contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que, confirmando íntegramente la de primera instancia, atribuía la guarda y custodia exclusiva del hijo común a la madre, en detrimento de la custodia compartida que venía pretendiendo el progenitor varón durante todo el procedimiento. Casi todos los titulares, tanto de la prensa escrita, como de los noticiarios de televisión, enfatizaban que el TS denegaba conceder la custodia compartida debido a la conflictividad existente entre los progenitores (cfr., aquí y aquí), algún titular incluso se atrevía a afirmar que era la primera vez que esto sucedía (aquí), siendo minoritario el enfoque de la noticia, desde la exigencia de “respeto mutuo para dar la custodia compartida” (aquí).

Sin embargo, tras la lectura del cuerpo de la Sentencia en cuestión, resulta difícil comprender tanto revuelo, pues la novedad del pronunciamiento es más que discutible, como también lo es que esta decisión rompa con una línea jurisprudencial bien establecida por el TS en materia de custodia compartida, como trataremos de esclarecer seguidamente en este post.

Pero antes parece oportuno profundizar un poco más en el caso concreto enjuiciado en esta Sentencia y consignar los términos exactos en los que se pronuncia el Alto Tribunal en el escueto párrafo que ha generado tan gran repercusión mediática y que dice así: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción (sic, de) actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (FJ Sexto). No obstante, la ratio decidendi no consiste sólo en esto. La lectura de la Sentencia no permite afirmar que cualquier situación de conflictividad o cualquier grado de irrespetuosidad en la relación entre los progenitores excluya la posibilidad de establecer la custodia compartida de los hijos con carácter general, sino que ésta se desaconseja cuando, analizado el caso concreto, se constate que dicha situación de falta de entendimiento de los progenitores perjudica el interés del menor, que es el que debe primarse y protegerse con cualquier sistema de guarda que se adopte y no sólo con el de custodia compartida. Así, por ejemplo, si los hijos presencian agrios enfrentamientos entre sus padres cada vez que estos deben coincidir en el espacio, o si la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con la prole se convierte en una disputa violenta en presencia de los hijos, sea cual sea la importancia del asunto que hay que acordar o convenir, este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que afrontarán con ansiedad cada nuevo encuentro o comunicación entre sus progenitores. Y aunque situaciones como la descrita pueden producirse también con un régimen de guarda unilateral, parece claro que las posibilidades se multiplican ante la cotidianeidad de los contactos y la mayor cantidad de ocasiones para el consenso entre los padres que requiere el correcto desarrollo de un régimen de guarda compartida.

Esto, precisamente, es lo que entiende el TS que concurría en el caso de autos: las sentencias de instancia ya habían dejado establecido previamente que la conflictividad entre los progenitores perjudicaba al menor. De hecho, con anterioridad a la instancia casacional, había recaído un auto de medidas provisionales en procedimiento de modificación de medidas que imponía la entrega y recogida del niño en el domicilio de los abuelos paternos para evitar la necesidad del contacto entre sus progenitores y se había suprimido la comunicación telefónica del padre con su hijo, con base en la transcripción de varias llamadas que la juzgadora de instancia había considerado agresivas, llegando a deducir contra el padre testimonio para el Juzgado de Violencia contra la mujer. Posteriormente, en la sentencia definitiva de modificación de medidas, se recogía el acuerdo de los progenitores de mantener el domicilio de los abuelos paternos como lugar de entrega y recogida del menor y se restablecía el contacto telefónico entre éste y su padre, sin que se accediera a la custodia compartida que éste solicitaba y a la que se oponían la madre y el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, sucede que el TS no encuentra razón que justifique el cambio en el régimen de guarda que venía aplicándose al menor desde su nacimiento –éste nunca había convivido simultáneamente con su padre y su madre, pues aquél instó el divorcio cuando ésta aún estaba embarazada-, al considerar que tal modificación no redundaría en beneficio del menor y reiterando que es el interés de éste, en todo caso, el que debe primar. En consecuencia, creo que no es acertado concluir que la ratio decidendi que lleva al TS a no modificar el régimen de guarda unilateral preestablecido en pro de la custodia compartida sea pura y simplemente la conflictividad existente entre los excónyuges, sino la convicción de que este cambio no respondería al interés del menor.

Desde este punto de vista y como apuntaba anteriormente, creo que esta Sentencia no resulta novedosa, ni tampoco me parece que rompa con la doctrina anteriormente establecida por el propio TS. De hecho, la STS de 7.6.2013 establece con claridad que la revisión en casación del régimen de guarda y custodia –que es lo que se pretendía en la Sentencia que nos viene ocupando aquí- “…sólo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 de marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 de julio y 578/2011, de 21 de julio” (FJ Segundo). La consecuencia de esta doctrina es que el cambio en el régimen de guarda previamente instaurado sólo procederá cuando se acredite que con él no se atendió debidamente al interés del menor, argumento éste que resulta válido tanto para transitar de un régimen de custodia unilateral a uno de custodia compartida, como para recorrer el camino inverso. La Sentencia de 30.10.2014 no puede sino considerarse coherente con el criterio conteste que expresan las sentencias antes citadas, como lo demuestra la frase en que se condensa su auténtica ratio decidendi y que, inmediatamente a continuación del párrafo que centra las noticias de prensa, reza literalmente así: “En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida”. Que dicho diagnóstico sea o no acertado, podrá discutirse, pero lo que no parece ajustado a la realidad es que con esta decisión se rompa con la línea jurisprudencial establecida, en virtud de la cual debe ser el interés del menor –apreciado en cada caso concreto- el que determine el régimen de guarda y custodia más apropiado, ya que no cabe sostener que uno sólo de ellos –ni el de custodia exclusiva, ni el de custodia compartida- sea idóneo en todos los casos (como aclaran, con buen criterio, a mi entender, las SSTS de 10.1.2012 y 27.4.2012, entre otras).

Pero, además de lo expuesto, tampoco pueden considerarse novedosas las consideraciones que hace el Alto Tribunal en la Sentencia que aquí nos ocupa sobre la necesidad de respeto mutuo entre los progenitores. Es cierto que hay en ella una expresión grandilocuente, al referirse a este requisito como “premisa” de la custodia compartida, a la que debe circunscribirse –en mi opinión- toda la novedad de la Sentencia, porque la existencia o no de una relación de respeto y también de mínimo entendimiento necesario para el desenvolvimiento normal de la custodia compartida se señalan entre la variedad de criterios a tener en cuenta por el Juez para decidir sobre la adecuación de un régimen de custodia compartida. Y así, las SSTS de 8.10.2009, 10 y 11.3.2010, 7 y 22.7.2011 y, más recientemente, la de 29.4.2013, en referencia a los progenitores, aluden al “respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar”, como factor a considerar a la hora de decretar la custodia compartida.

Junto a lo anteriormente expuesto y para terminar, dos consideraciones:

1ª.- La posible influencia de la relación (buena, mala o regular) de los progenitores en el régimen de guarda dispuesto finalmente por el Juez, no es ninguna novedad: está prevista en el art. 92.6 C.c., que ordena atender “a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

2ª.- Hay más de una resolución anterior a ésta en la que el TS se plantea qué influencia tiene la conflictividad entre los excónyuges a la hora de determinar el régimen de guarda de los hijos, concluyendo que no se aconseja la custodia compartida cuando dicha conflictividad perjudica su interés. Meridianamente, ha dicho nuestro Alto Tribunal que: “En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la  sentencia de 22 de julio de 2011 (…),  declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso.” Y este párrafo está en el FJ Cuarto de la STS de 9.3.2012, en la que, como en la de 30.10.2014, se desestima el recurso de casación del padre que solicitaba una custodia compartida que las sentencias de instancia le habían denegado por la conflictividad de las relaciones con la madre.

¿Hay, pues, algo nuevo bajo el sol de la Sentencia de 30.10.2014? Yo creo que no.