Flash Derecho: Jornada sobre Transparencia y Poder Judicial organizada por la Fundación ¿Hay Derecho? y la Plataforma Cívica por la Independencia del Poder Judicial

 

Aunque todavía no hemos presentado en público la nueva Fundación ¿Hay Derecho? (será el próximo día 26 de febrero, pero ya avisaremos) ya estamos iniciando nuestras actividades. La primera es una Jornada sobre Transparencia y Poder Judicial organizada en colaboración con la Plataforma Cívica por la Independencia del Poder Judicial. Invitación.12.01.15 (1). Participarán Manuel Villoria, del Consejo directivo de Transparencia Internacional, Mar Cabrejas, Vocal del CGPJ, nuestra coeditora Elisa de la Nuez y Jesús Villegas, de la Plataforma Cívica por la Independencia del Poder Judicial.  Presentará el acto Agustín Azparren, Presidente de la Plataforma Cívica por la Independencia del Poder Judicial. Estaremos encantados de que todos los colaboradores y lectores del blog interesados se pasen por allí, pero necesitamos confirmación para estar seguros de que cabemos todos. La jornada se celebra el jueves 12 de febrero, a las 20.00, en la Escuela de Técnica Jurídica, sita en la calle Villanueva 13 (en la foto) a la que queremos agradecer su colaboración desinteresada. 

 

Recomendaciones de lectura: Carles Casajuana «Las leyes del castillo, notas sobre el poder»

En este año electoral que se presenta tan intenso es muy recomendable detenerse un momento entre lectura y lectura de la última encuesta o del último escándalo y reflexionar un poco.  Sin duda estamos viviendo una situación histórica muy particular, en la que se avecinan grandes cambios y el ciudadano responsable debe de informarse lo mejor posible, y para ello son precisos libros como el de Carles Casajuana sobre la naturaleza del poder, ya que puede ayudar a entender bastantes cosas.

Porque “Las leyes del castillo”, con el subtítulo “notas sobre el poder” publicado por la editorial Península  es efectivamente un libro de  notas sobre el poder. Pero además es un libro  que refleja bien no sólo las ideas sino también la personalidad de su autor, al que tengo el gusto de conocer y tratar desde la preparación y posterior lanzamiento del “Manifiesto de los 100”. Ya saben ustedes que las empresas poco exitosas unen mucho.

Se trata, en primer lugar, de un libro muy bien escrito, lo que no es de sorprender dado que Carles Casajuana tiene una dilatada trayectoria como escritor y ha obtenido premios importantes, pero lo que es siempre muy de agradecer porque no siempre es el caso en este tipo de ensayos. Por cierto, que hay que mencionar que este último libro ha recibido el Premió Godó de Periodismo de investigación 2014, aunque yo no lo consideraría ni un libro periodístico ni  un libro de investigación, pero así son las cosas, nuestro libro ¿hay Derecho? ha quedado también finalista en unos premios para libros sobre empresa, así que no nos vamos a quejar.

En segundo lugar, es un libro muy discreto, empleando la palabra en su sentido original en castellano, tan utilizado en las comedias del Siglo de Oro, pero también en el sentido actual. Inteligente pero también prudente. Las reflexiones sobre el poder por parte de alguien tan inteligente, informado y culto y que lo conoce muy de cerca son necesariamente muy agudas, críticas e incluso en ocasiones crueles; a pesar de todo Casajuana ha conseguido que el libro no pueda molestar a nadie, lo que no tengo ninguna duda era uno de sus objetivos.

Efectivamente  quizá el mayor defecto del libro es precisamente su mayor virtud, al menos desde ese punto de vista. No hay ejemplos. Carles Casajuana disecciona sin piedad alguna la naturaleza de las leyes del castillo y de sus habitantes, pero lo hace como gran diplomático que es, sin mencionar a nadie en concreto. No hay cotilleos ni siquiera en abstracto. Claro que el lector puede sospechar de quien o quienes habla, dada la trayectoria de Carles Casajuana y en particular su etapa como embajador en Londres durante el Gobierno de Jose Luis Rodriguez Zapatero, pero él no va a dar nombres. O para ser más exactos sí los va a dar, pero solo los de los grandes pensadores que han reflexionado sobre la naturaleza del poder a lo largo de los siglos, desde los clásicos hasta la actualidad, pasando por autores como Maquiavelo, Montaigne, Orwell o Bertrand Russell por elegir algunos muy citados y claramente preferidos por el autor (y también por la  autora de estas líneas, por cierto). Es difícill encontrar un conjunto de citas sobre el poder más ilustrativas y más brillantes.

Pero sobre todo el gran logro del libro es la continuidad que se observa entre las consideraciones de estos grandes autores y las propias notas de Carles Casajuana sobre el poder. Las reflexiones de los primeros, a veces hechas hace muchos siglos, enlazan de forma muy natural con las propias del autor, referidas a personajes contemporáneos que habitan el palacio de la Moncloa pero que padecen los mismos males de sus antepasados. Y es que unos y otros han identificado con la misma sabiduría y con no poca ironía, a través de los siglos y los sistemas políticos, idénticas “leyes del castillo” e idénticos habitantes, las mismas mezquindades, envidias, rivalidades,adulaciones, decepciones, en definitiva, las mismas ansias de poder. Lo que no es de extrañar, dado que en nada ha cambiado la naturaleza humana. O como diría Montaigne, por muy alto que esté el trono, uno se sienta siempre en él sobre el culo. Que es exactamente lo que dice Casajuana pero de forma mucho más elegante.

Cláusulas suelo y control de transparencia: ¿también cuando el prestatario es empresario?

Sin lugar a dudas, se trata de una cuestión que genera debate entre los profesionales que han tenido algún contacto con las llamadas “cláusulas suelo” (abogados, jueces, académicos, asociaciones de consumidores, bancos, etc.): ¿Puede una sociedad mercantil o un empresario individual invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013?

La cuestión no es baladí. Recordemos que para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (i) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (ii) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica […] como la carga jurídica” de la cláusula,  y que la información suministrada le permita tener “un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Desde un punto de vista procesal, la aplicación del doble control de transparencia supone para la entidad bancaria (parte demandada) la imposición de un estándar probatorio ciertamente exigente: no basta con acreditar que el cliente fue informado de la existencia de la cláusula suelo y de su significado, sino que además la parte demandada tendrá que probar otros extremos, tales como la realización de simulaciones de evolución del tipo de interés de referencia –generalmente, el EURIBOR-, la entrega de información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, etc. Y desde la perspectiva del demandante, huelga decir que la aplicación del doble control facilita sobremanera la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria.

 Volviendo a la cuestión que planteábamos al inicio: ¿cabe aplicar los exigentes parámetros del doble control de trasparencia cuando el prestatario es una sociedad mercantil o un empresario individual?

La respuesta debería ser clara y rotunda, pero no lo es por varios motivos: (i) en primer lugar, porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa –aun a  modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; (ii) en segundo lugar, porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como “cualquier persona física o jurídica”, añadiendo que “podrá ser también un profesional”; (iii) en tercer lugar, porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las “personas jurídicas”, si bien únicamente cuando “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Intuitivamente, y sin entrar en razonamientos técnico-jurídicos, parece que extender la protección del “doble control” cuando el adherente es un empresario puede resultar un tanto desorbitado. Sin embargo, ya son varias las audiencias provinciales que se han posicionado a favor de la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por sociedades mercantiles, si bien con disparidad de criterios en cuanto a los parámetros jurídicos empleados. 

Quizás la más llamativa de todas sea la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Huelva, de 21 de marzo de 2014, en la que directamente se equipara a la sociedad mercantil con un consumidor, llegando a referirse al “abuso de posición dominante del banco” y declarando “abusiva” la cláusula suelo sometida a debate. Defendiendo posiciones más moderadas, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014, o de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 26 de noviembre de 2014.

La  Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, pero de manera indirecta (Auto de 30 de septiembre de 2014, Ponente: Ignacio Sanchez Gargallo), ya que lo hace resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación.

La Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que  la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, “precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores”.

En línea de principios, y dejando al margen algún que otro matiz, creo que ésta es la interpretación más acertada.  Desde el punto de vista del adherente, no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el “paraguas” de protección del consumidor. 

Y desde la perspectiva de las entidades bancarias, no parece razonable exigirles que actúen del mismo modo (siguiendo los mismos estándares informativos), cuando conceden financiación a una familia para la adquisición de vivienda, que cuando suscriben un préstamo con una sociedad mercantil para financiar la compra de un nuevo local o ampliar su negocio.

Una vez dicho lo anterior, estaría haciendo un análisis parcial y sesgado si no apuntase dos importante salvedades. A la primera se refiere la Audiencia Provincial de Córdoba (Ponente: Pedro José Vela Torres): el hecho de que el empresario no pueda ser considerado consumidor, a los efectos de aplicar el doble control de transparencia, ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. En cuanto a la segunda, no debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, en cuyo caso, estaría actuando en calidad de consumidor, y por lo tanto, no habría inconveniente alguno en aplicar los parámetros de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En definitiva: cuando el deudor hipotecario es un empresario (y el préstamo fue suscrito en el ámbito de su actividad comercial) la cláusula suelo no puede ser declarada nula en aplicación de los estrictos parámetros del doble control de transparencia, sin perjuicio de que la nulidad pueda derivarse de las reglas generales sobre consentimiento contractual, al igual que ocurriría con cualquier otro pacto privado entre particulares.

El alcance contractual del contenido del convenio colectivo extinguido: Breve reseña de la sentencia de la Sala social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014

 

Uno de los muchos aspectos relevantes afectados por la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, se refiere a los efectos de los convenios colectivos una vez que hubiera expirado el periodo de tiempo para los que fueron pactados. Así, en su actual redacción el último párrafo del artículo 86.3 del ET ahora reza así: “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

La reforma aunque no eliminaba la denominada “ultraactividad” de los convenios colectivos, si que la reducía en el tiempo de manera decisiva. Sin embargo, con independencia de las razones que pudieran subyacer en esta limitación de la “ultraactividad” sobre las que ya manifestamos una valoración inicial en este post, la peculiar naturaleza jurídica de los convenios colectivos, la complejidad de su regulaciones y lo estrechamente imbricados que se encuentran con las propias relaciones jurídicas concretas que en ellos se regulan, hacían previsible que la interpretación del nuevo precepto planteara numerosas  complicaciones que deberían ser resueltas por la doctrina judicial y, en última instancia, por la jurisprudencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo. En este sentido, por ejemplo, el profesor Blasco Pellicer ha llegado a plantear hasta diez problemas aplicativos de la redacción del último párrafo del art. 86.3.

Los diferentes juzgados de lo social y salas de lo social de los TSJ han venido pronunciándose desde entonces en más de cincuenta ocasiones, tal y como ha estudiado exhaustivamente el Profesor Rojo Torrecilla en varios artículos de su blog, dando las primeras interpretaciones a alguno de los principales problemas que plantea este precepto. Entre estas dudas, podemos mencionar que debe entenderse por “convenio colectivo de ámbito superior”, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional, o si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable y, si existen varios, cual ha de prevalecer.

Pero aún más complejo resulta intentar determinar qué ocurre si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes?

Este último es el problema que el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 22 de diciembre de 2014, ha abordado por primera vez (Para una valoración en profundidad de la sentencia pueden consultarse los tres post publicados en su blog  por el Profesor Rojo Torrecilla), donde se valora si la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, es o no ajustada a Derecho.

Para el criterio mayoritario de la Sala, la duda en este caso, consiste en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática. El Alto Tribunal parte de resumir el debate doctrinal que ha tenido su reflejo también en la diversa doctrina judicial con dos posturas radicalmente opuestas, a saber:

– Una primera tesis, que la Sala denomina “rupturista”, según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.

– Y una segunda, que denomina “conservacionista”, según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.

La Sala se inclina por esta última tesis como la más idónea para resolver el caso concreto que le ocupa y para ello, en resumen, se remite al Código civil y a la doctrina general del derecho de obligaciones y contratos de la que emana originalmente el contrato de trabajo, para considerar que dado el alcance y extensión con la que la relación laboral individual se encuentra regulada por el convenio colectivo extinguido, la supresión de la totalidad de su contenido de la relación jurídica –como se propone desde la tesis rupturista- afectaría fundamentalmente a elementos esenciales del contrato, (como el objeto o la causa), lo que generaría efectos indeseables, incluida la propia extinción de los contratos de trabajo. Por ello, y amparándose en el principio de libertad de pactos del artículo 1255 Cc., la Sala admite la posibilidad a fin de completar la laguna legal existente, de considerar incorporadas al contenido contractual de cada contrato particular, las previsiones del convenio colectivo, aun a pesar de que su vigencia como norma jurídica, en virtud del inciso del art. 86.3 ET, haya concluido.

Así, para la tesis mayoritaria de la Sala “…es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la “ultraactividad” de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque –como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.”

Pero, al mismo tiempo, la sentencia se cuida mucho de pretender desautorizar la reforma al preguntarse a si mismo “…¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido.”

En cualquier caso, tampoco el resultado derivado de esta interpretación puede considerarse satisfactorio desde el punto de vista de la seguridad jurídica, pues abre la puerta a que, si se prolonga el espacio de tiempo entre la extinción del convenio colectivo precedente y la aprobación de uno nuevo, pueden consolidarse categorías de trabajadores sometidos a condiciones laborales distintas, lo que a su vez, puede hacer aún más difícil la negociación colectiva. Consciente de esa realidad, la propia sentencia recuerda que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo.

En conclusión, podemos afirmar que aunque la sentencia puede considerarse como un importante precedente, sin embargo aún estamos lejos de poder dar por concluso el debate. Primero, por lo singular del supuesto fáctico donde la conducta de la empresa parece a todas luces desproporcionada al recalcular los salarios de la plantilla, al extinguirse la vigencia del convenio, conforme al salario mínimo interprofesional con independencia de las características propias de cada trabajador. Pero también, pues la postura mayoritaria de la Sala dista de ser unánime, lo que se ha manifestado en los cuatro votos particulares (uno de ellos firmado por cinco magistrados) que, con distintos enfoques, matizan o discrepan de la fundamentación de la sentencia.

 

 

 

La prisión permanente revisable

El proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal impulsado por el Gobierno, y que se encuentra actualmente en su fase final de tramitación, introduce la prisión permanente revisable, lo que ya ha suscitado una polémica considerable. Pese a ello, el PSOE ha dado su bendición a esta medida, según nos dicen (aquí), para «salvar el pacto antiterrorista».

En el número 52 de la revista El Notario del siglo XXI (“La responsabilidad penal variable”, noviembre-diciembre 2013) tuve ya ocasión de defender que más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la prisión permanente revisable (cuya terminología contradictoria ya genera bastante confusión) lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa, que es, en realidad, lo que configura verdaderamente su alcance real. En el próximo número ya en imprenta vuelvo sobre la cuestión en base al texto concreto del proyecto, por lo que en este post me voy a permitir hacer un avance de mismo.

Como ocurre normalmente con este tipo de medidas -que podríamos calificar de “simbólicas”- el inevitable impacto mediático y la consiguiente polarización política no facilitan el análisis de detalle ni tampoco la reflexión de fondo. Así, desde una determinada perspectiva se califica la iniciativa de retrógrada y reaccionaria, mientras que desde la contraria se la ve como un paso imprescindible hacia la armonización europea en materia penitenciaria. Lo curioso es que puede que las dos afirmaciones no sean tan contradictorias como parece en un principio, dado que el Derecho penal comparado lleva caminando en una dirección bastante preocupante desde hace décadas. Pero lo que está claro es que, para cerciorarnos, deberíamos ir un poco más lejos del simple nombre y estudiar su regulación concreta. Solo así sabremos si es verdad -como denuncia un manifiesto firmado por más de sesenta catedráticos de Derecho penal– que la reforma consagra un “claro abandono (…) del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad”. En definitiva, si la reforma consagra es este punto un auténtico Derecho penal del enemigo, alejado de los postulados clásicos del Estado de Derecho, cuyo concepto analicé hace poco en este post (aquí) sobre el pacto PP-PSOE de modificación del Código Penal en materia antiterrorista y que incluye medidas tan significativas como la penalización de la consulta de páginas webs.

Recordemos que según Günter Jakobs el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona. La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales. El fenómeno es preocupante porque desde el momento en que se barajan como determinantes los criterios de peligrosidad potencial y probabilidad, se corre el riesgo de sustituir la justicia por el “control” social de la mayoría, lesionando gravemente los fundamentos del Estado de Derecho.

Sin embargo, la instauración de la prisión permanente revisable, al menos en cuanto concepto, no parece encajar necesariamente en esta categoría. No se está incriminando la “peligrosidad” al margen del daño efectivo (al menos no de la misma manera que cuando se propone penalizar la consulta de páginas web yihadistas, por ejemplo), ni se aplica a hechos preparatorios y no consumados, ni tampoco tiene por qué implicar pérdida de garantías procesales. Al fin y al cabo, en el Derecho penal “clásico” abundaban las penas mucho más duras, como la genuina cadena perpetua e, incluso, la pena de muerte.

Sin embargo, como venimos comentando, la conclusión sería precipitada si no atendemos a las condiciones particulares en las que esta medida se está introduciendo. Básicamente, a los delitos a los que se aplica, al número de años de pena a partir de cual procede la revisión y, especialmente, a la forma y manera en la que ésta se articula.

Si analizamos el Derecho comparado comprobaremos que existe una enorme variedad al respecto. Como comenté en el artículo citado más arriba, algunos países lo reservan para los delitos más graves y con alto riesgo de reincidencia (delitos sexuales), mientras que otros lo restringen atendiendo a la condición subjetiva de la víctima. En cuanto a los plazos de internamiento a partir de los cuales es posible la revisión, varían desde los 26 del caso italiano a los 7 del irlandés, pasando por los 20 del Reino Unido y los 15 de Alemania. En el caso francés oscila entre 18 y 30 dependiendo del delito. El resultado final es que mientras en Alemania es difícil encontrar presos en la cárcel con más de veinte años a sus espaldas, en Italia hay más de un centenar que han sobrepasado de largo los 26 años. Por último, en relación a los procedimientos de revisión, destaca por su detalle el sistema francés, que se divide en tres fases: un periodo de observación y examen de 6 a 12 meses, un régimen de semilibertad durante 1-2 años, y un sistema de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

Pues bien, si analizamos la reforma española en relación a este marco de referencia, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión.

Así, el nuevo art. 92 exige para la revisión que el penado haya cumplido veinticinco años de condena, lo que nos coloca claramente en la franja alta. Por lo que se refiere a los delitos castigados con esa pena, los encontramos tanto identificados por la condición subjetiva de la víctima (así -art. 485- el que matare al Rey o al Príncipe heredero, o -art. 605- quien matare a un Jefe de Estado extranjero, o –art. 140- asesinase a un menor de 16 años o discapacitado), como por la objetiva del delito en cuestión (crímenes de carácter genocida –art. 607-, crímenes de carácter terrorista –art. 572- y asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual –art. 140). Por último, el sistema de revisión se configura como un sistema de “suspensión” de la ejecución de la pena por un periodo entre cinco y diez años, sin perjuicio de que pueda reactivarse en cualquier momento dentro de ese plazo. Concretamente, se indica que “el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.”

En conclusión, si combinamos todas estas notas comprobaremos que la calificación de la peligrosidad del reo no se realiza en un momento dado (al término de un periodo razonable de condena) dando lugar a una exoneración definitiva si el juicio es favorable y permitiendo la reintegración en la sociedad como un ciudadano más. En nuestro caso, por el contrario, la calificación del riesgo de peligrosidad potencial del reo se mantiene abierta durante un prolongadísimo periodo de tiempo, permitiendo, en consecuencia,  una “observación” por parte del poder público, de carácter -ésta sí- “permanente”. Configurada la pena de esta manera, el “riesgo”, la “probabilidad” y la “peligrosidad” (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio.

Tratar a los delincuentes como ciudadanos y no como enemigos es síntoma de fortaleza del Estado de Derecho y de la madurez de nuestras instituciones. Por eso resulta imprescindible, especialmente en los tiempos que corren, diseñar las respuestas de nuestro Derecho penal con la máxima prudencia.

Reproducción del artículo en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez: De la corrupción del lenguaje al lenguaje de la corrupción

 

En su fundamental libro “LTI La lengua del tercer Reich” el filólogo judío Otto Kemplerer analiza la importancia que tuvo para la imposición de un régimen totalitario la perversión del lenguaje donde el significado de algunas palabras se alteraba sistemáticamente. Así los “héroes” podían cometer todo tipo de atrocidades en una guerra de agresión sin que sus compatriotas dudasen de su comportamiento. De la misma forma, Wiliam I. Shirer en su “Berlin Diary” comentaba que la propaganda de Goebbels era tan efectiva que los habitantes de Berlín podían pasar por delante del cráter causado por una bomba en el Tiergarten sin notar nada raro, dado que la versión oficial insistía en que no había caído ninguna en el centro la capital. Sin ánimo de pretender banalizar el nazismo, ni mucho menos de comparar la corrupción política con el totalitarismo, sí creo que es importante destacar en qué medida la corrupción del lenguaje político y jurídico que venimos padeciendo en relación con las tramas de corrupción organizada que nuestros tribunales de Justicia van descubriendo contribuye inevitablemente a degradar y deslegitimar todavía más el “régimen del 78” y a alejar a la ciudadanía de unos representantes cuyo lenguaje ya no es compartido.
No hace falta ser muy avispado para darse cuenta de que con el retorcimiento del lenguaje (esas “indemnizaciones en diferido”, esos partidos que son “los principales perjudicados” por la recaudación ilegal de fondos por parte de sus propios tesoreros, esos “recibís” que se firman sin recibir nada, esas “causas generales” en que se convierten las concienzudas instrucciones judiciales que les incomodan etc, etc) los políticos pretenden, pura y simplemente, echar balones fuera eludiendo sus responsabilidades políticas en los escándalos de corrupción. Sobre todo en un año electoral en el que parece que, por fin, la corrupción sí importa y puede empezar a pasar factura. El problema de fondo es que dado que nuestros gobernantes desde hace muchos años han optado por identificar responsabilidad política con responsabilidad jurídico-penal cuando terminan llegando los procesos penales -y más si lo hacen en mal momento- hay que sacar todo el armamento disponible incluido, claro está, el de la perversión del lenguaje.
Ya se trate del caso de la financiación irregular del PP conocido como el caso Bárcenas o de cualquier trama de corrupción (Gurtel, Púnica, Pokemon, ERES, Brugal, las andanzas de la familia Pujol o tantos y tantos otros menos vistosos) el argumento utilizado es siempre el mismo: la culpa es de unas pocas personas particulares, de unos aprovechados que “no han estado a la altura” y han abusado de la ingenuidad y la buena de los líderes que misteriosamente nunca saben, nunca ven y nunca oyen aunque lleven décadas dedicados a la política y al partido e incluso reciban denuncias sobre casos concretos.
Claro está que para defender esta tesis que desafía tan abiertamente los hechos conocidos y hasta el sentido común es preciso retorcer los conceptos y las palabras hasta extremos insospechados. Esto es especialmente cierto en el caso de los conceptos jurídicos, dado que como es lógico solo los especialistas pueden entender hasta qué punto se desvirtúan cuando se habla de una indemnización laboral en diferido, de “recibís” firmados que se asegura no responden a ninguna entrega o de sujetos que pretenden personarse como acusaciones particulares cuando sus intereses coinciden con los del imputado o acusado, por no hablar de aquellos casos en que se niega la evidencia como ocurrió con el intento de soborno de un concejal de la oposición por el todavía alcalde de Boadilla que había sido grabado. De esta forma desaparece la posibilidad de realizar un diagnóstico correcto de la situación y de debatir con rigor las posibles medidas para luchar de verdad contra la corrupción, lo que permite sospechar que no hay una auténtica voluntad política de poner fin a la corrupción sistémica
En realidad, llegados a este punto más que de retorcimiento del lenguaje podríamos hablar pura y simplemente de insulto a la inteligencia. Pero creo que es muy importante denunciar el riesgo que supone para el debate público una manipulación del lenguaje que consigue que las palabras tengan un significado diferente para el emisor (el político acosado por los casos de corrupción) y para el receptor (el ciudadano) Por poner un ejemplo claro, parece que el verbo “mentir” tiene ahora mismo un significado muy distinto para la clase política y para la ciudadanía. El Presidente del Gobierno en su ya famosa comparecencia del 1 de agosto de 2013 afirmó en el Parlamento que en su partido no había caja B pero ahora parece que tanto el Juez, como el Fiscal como la Abogacía del Estado creen que sí que la hubo, por no mencionar las declaraciones del directamente responsable de su mantenimiento, el ex tesorero Bárcenas al que según la tesis oficial no podemos creer porque es un “presunto delincuente”.
Lo grave es que no tengo ninguna duda de que el sr. Rajoy, su Gobierno y una parte considerable de los cargos del PP consideran que no mintió al Parlamento, por mucho que los ciudadanos creamos lo contrario. Como tampoco tengo dudas de que Esperanza Aguirre, Presidenta del PP de Madrid y ex presidenta de la Comunidad Autónoma bajo cuyo mandato florecieron las tramas de corrupción con ex vicepresidente en la cárcel inclusive (tramas que han continuado, todo hay que decirlo, bajo la presidencia de su sucesor) considera que ella fue la que las “destapó” y persiguió. Claro que también considera que es “liberal” pese a las prácticas clientelares que caracterizan a su partido en Madrid o que no se fugó de los agentes de movilidad en el famoso incidente del carril-bus de la Gran Vía. Otra cosa es lo que piensa el ciudadano informado.
Sin duda, otras palabras que tienen un significado distinto para políticos y ciudadanos son los de ciudadano ejemplar, molt honorable o empresario ilustre, especialmente a medida que los así calificados van sucumbiendo en las distintas tramas judiciales. Lo mismo cabe decir del adjetivo “independiente” o “neutral”, dado que parece claro que gobernantes y gobernados entendemos cosas distintas cuando se aplican, por poner un caso, a presidentes de organismos reguladores o de organismos constitucionales con carnet del partido que les nombra. Y en cuanto al prestigio y el mérito, basta por repasar las personas que tienen el reconocimiento oficial del “establishment” patrio (básicamente las que ocupan cualquier tipo de cargo relevante, con independencia de su trayectoria intelectual, profesional y hasta procesal) para hacerse una idea de la distancia que hay entre unos y otros.
Pero la cosa lamentablemente no termina aquí. Para no aburrir al lector, y dado que en nuestro mundo un audio vale más que mil palabras, puede resultar interesante escuchar las grabaciones de las conversaciones de algún imputado en una trama de corrupción. Hay muchas disponibles por motivos que convendría averiguar. Conversaciones como la de la ex alcaldesa de Alicante, Sonia Castedo, “reimputada” en el caso Brugal con el igualmente imputado constructor Enrique Ortiz son muy ilustrativas. Aunque quizá la sorpresa por el tipo de lenguaje utilizado provenga, en mi caso, de que no he visto los Soprano. En todo caso, resulta muy preocupante que una persona que ha ostentado hasta hace muy poco tiempo responsabilidades institucionales en un Ayuntamiento importante compartiendo eventos incluso con el Rey y el Presidente del Gobierno hable -aunque sea en privado- como el protagonista de una película de gángsters.
Y si creen que hay mucha diferencia entre este tipo de lenguaje y el que utilizan nuestros gobernantes todavía en activo ya les prevengo que de la corrupción del lenguaje al lenguaje de la corrupción va muy poco trecho. Por eso conviene estar muy atentos a la forma en que nos hablan y exigir que el lenguaje se utilice con propiedad, con honestidad y sin tergiversaciones no vaya a ser que la conversación pública acabe degenerando en una conversación de mafiosos.