“La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo” . Así comienza la Exposición de Motivos del RD 1/2015, de 27 de febrero  que tanto juego ha dado en el debate del Estado de la Nación. De su lectura, parece que el Gobierno lo tiene claro y entiende la importancia que para la economía tiene un eficaz régimen de segunda oportunidad, bien construido y con controles adecuados. De hecho, fue la única medida anunciada que recibió el aplauso generalizado de todos los grupos parlamentarios.

Pero ¿ha sido el Gobierno consecuente con sus loables propósitos? A mi juicio no y voy a explicar por qué.

La reforma de la LC que se lleva a cabo presenta avances en algunos extremos que es preciso resaltar, aunque como he dicho, la película no acaba bien.

Los destinatarios de la reforma son las personas físicas y no solo los empresarios. Este cambio merece una valoración positiva tal y como expliqué aquí. El régimen de segunda oportunidad se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como en caso de insuficiencia de masa activa. Este cambio es razonable y merece valoración positiva.

Se reforma el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) al que se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no. El cambio es razonable puesto carecía de justificación que tal proceso por el que se permite negociar fuera del concurso estuviera vetado al consumidor. Se evita así el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.

No obstante, se mantienen requisitos de acceso al procedimiento extrajudicial que, a mi juicio, carecen de justificación: por ejemplo, pasivo no superior a 5 millones de euros y que el deudor no hubiera alcanzado otro acuerdo extrajudicial en los 5 años anteriores. Yo creo que una negociación extrajudicial debe facilitarse. Ahorra tiempo y recursos. Este aspecto es relevante porque para llegar a la aplicación de la “segunda oportunidad” es preciso intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Cerrada la puerta a éste, lo estará también para la exoneración de deudas.

Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor. Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación. Si el deudor es empresario, es posible presentar una propuesta anticipada de convenio.

Iniciado el concurso en fase de liquidación es cuando puede tener lugar el régimen de segunda oportunidad, además de los casos de conclusión por insuficiencia de masa activa. Esto último es una novedad que merece juicio positivo.

Pero las mejoras introducidas en el AEP se convierten en “papel mojado” si no hay un adecuado régimen de segunda oportunidad que estimule el acuerdo y es aquí donde falla el sistema que se recoge en el nuevo art. 178 bis LC.

La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor que debe ser de buena fe, la cual se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos, que haya intentado un acuerdo extrajudicial, y que se den dos requisitos alternativos:

1º. (OPCIÓN A) O bien el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo: todos los créditos contra la masa, los privilegiados (entre los que se encuentra el crédito hipotecario) y si no intentó el acuerdo extrajudicial, al menos el 25% del pasivo ordinario.

2º. (OPCIÓN B) O el deudor acepta someterse a un plan de pagos cuyo contenido luego describo. En este segundo caso, parece exigirse un plus de buena fe pues el deudor no debe haber incumplido obligaciones colaboración de art. 42 LC, no haya obtenido este beneficio dentro de los 10 últimos años, no haya rechazado dentro los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, acepte que conste en el Registro Público Concursal durante 5 años que se acogió a un régimen de segunda oportunidad. Dato negativo que le provocará a buen seguro exclusión financiera, imposible de “limpiar” porque no se regulan los ficheros de solvencia positivos.

Las condiciones que acabo de describir en ap. 2º, no son aplicables al que pueda pagar las deudas descritas en ap. 1º. Vemos que el legislador sigue siendo generoso con la conducta del deudor. El que no es delincuente merece el perdón. Esto a mi juicio es un error. Hay que ser exigente con la conducta del deudor para que se le puedan perdonar las deudas tal y como sucede en ordenamientos avanzados en los que se exige que el endeudamiento no sea irresponsable o no provenga de causas previsibles y evitables. Esto creo que se ha hecho por “comodidad” de los jueces: una evaluación de la conducta “más exigente” para la exoneración provocaría más trabajo…..

Uno podría pensar que si son más rigurosos los requisitos para acogerse a un plan de pagos es porque esta alternativa será mucho mejor para el deudor. Pues no.

Verificada la concurrencia de tales requisitos y salvo que se oponga algún acreedor que alegue que no se reúnen, el juez declara la “exoneración provisional del pasivo pendiente”. Pero ¿de qué pasivo?

1º. Créditos ordinarios y subordinados pendientes, salvo créditos de derecho público y por alimentos

2º. La deuda que reste pendiente tras la ejecución de la garantía real, salvo que dicho crédito no sea ordinario o subordinado. Por ejemplo, ejecutada la hipoteca que pesa sobre la vivienda habitual, si con lo obtenido con la vivienda, no queda satisfecha la deuda hipotecaria, como tal crédito tiene el carácter de ordinario, podrá ser exonerado. Se consigue el mismo efecto que con la famosa “dación en pago” aunque no es lo mismo (aquí el inmueble se ejecuta), porque deberá reunir el deudor todos estos requisitos para ser exonerado y como luego diré, cabrá revocación.

Quedan fuera de la exoneración todo el crédito privilegiado, el crédito público que es lo que plantea problemas a los deudores, sobre todo empresarios. Con este solo dato, ya se puede decir que el régimen vale de bien poco. Pero esto no es todo.

Cumplidos los requisitos citados, dice la norma que los créditos afectados por la exoneración se extinguen aunque, como es lógico, los acreedores pueden ir contra los fiadores y obligados solidarios.

Las deudas no afectadas por el “perdón” las tiene que abonar el deudor en un plazo de 5 años siguientes a la conclusión del concurso sin que puedan devengar interés, debiendo el deudor aportar un plan de pagos.

Pero ahí no acaba la cosa. Los créditos “extinguidos” por aplicación de la exoneración, pueden “resucitar” si al cabo de los cinco años[1] incurre el deudor en alguna de las causas que pueden denegar la exoneración (por ejemplo, comete determinados delitos…) o se constata que tiene ingresos o derechos ocultados, o incumple el plan de pagos o “mejorase sustancialmente su situación económica de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”.

Vamos que aunque un régimen de segunda oportunidad tiene como finalidad recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida, con la nueva regulación, si efectivamente se recupera, entonces los acreedores pueden ejercitar de nuevos sus acciones. A mi juicio, esto se carga todo el sistema y desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros.

No hay nada parecido en los modernos sistemas de insolvencia. La revocación del beneficio por esta causa es el “agujero negro”, la “trampa” que hará que la norma quede “en nada”.

Según se dice en la Exposición de Motivos esta idea ha sido tomada de las Partidas  y de la interpretación (aislada) que hizo un autor del derogado artículo 1920 del Código Civil…..Así se explica en la Exposición de Motivos….. No se cita el último informe del Banco Mundial sobre insolvencia de persona natural  realizado, como explícitamente se dice “con el objetivo de servir de orientación a los países que están considerando incorporar un sistema de insolvencia personal”……., Aquí citamos las Partidas…. El Banco Mundial lo dice claro: “los beneficios de la exoneración de deudas pueden convertirse en ilusorios si no se respeta la exoneración de deudas una vez que el procedimiento concursal ha concluido”.

También en la Exposición de Motivos se trata de justificar este régimen restrictivo: el posible riesgo de encarecimiento del crédito para los deudores que se beneficien de una segunda oportunidad, debiéndose generar confianza a los acreedores. No me cabe duda de que los acreedores están confiados y encantados con esta reforma. No hemos avanzado y nuestro régimen de insolvencia personal es un “engendro” que se separa del adoptado en los países más desarrollados. Y si además no reformamos la LEC en materia de tasaciones inmobiliarias y no generalizamos los ficheros positivos de solvencia, los acreedores estarán más encantados todavía.

[1] Se prescinde de la recomendación de la UE y del informe del FMI que sugieren que la condonación de la deuda se produzca en un plazo máximo de tres años.