El RDL 1/2015 ¿una segunda oportunidad para el acuerdo extrajudicial de pagos?

Cuando se aprobó la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor y su internacionalización y se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la figura del Acuerdo extrajudicial de pagos, pensé que se trataba de una buena idea mal desarrollada. Buena idea porque, en línea con la paulatina introducción en nuestro derecho de insolvencias de instituciones paraconcursales o preconcursales iniciada por la Ley 38/2011, era necesario regular alguna modalidad procedimental que permitiera a pequeñas empresas y personas físicas alcanzar un acuerdo con sus acreedores que evitara ser declarados en concurso.

Mal diseñada porque su regulación adolecía de graves defectos que lo convertían en un instrumento poco eficaz. El primero su cicatero contenido que se limitaba, al margen de la cesión de bienes, a quitas de un 25% y esperas de tres años. El segundo su ámbito subjetivo que excluía al deudor persona física no comerciante. El tercero, las exageradas restricciones del art. 235.1 LC que obligan al deudor a devolver las tarjetas de débito y crédito e impiden el uso de medio electrónico de pago alguno, lo que en muchos casos colocaría al deudor en la tesitura de contravenir la normativa sobre blanqueo de capitales al tener que realizar todos los pagos en efectivo. Por último, el escenario de un eventual incumplimiento, ofrecía un concurso de liquidación, sin posibilidad de convenio, la apertura de la sección de calificación y, como único beneficio, una limitada liberación de deudas mal regulada. A todo ello debe unirse la improvisación que acompañó la entrada en vigor de la norma que impidió, de facto, su aplicación práctica hasta casi un año después, lo que motivó el escaso número de expedientes incoados.

El RDL 1/2015 solventa muchos de esos defectos. Se amplía el ámbito subjetivo, ya que ahora también pueden acudir a este expediente las personas físicas que no ejerzan ningún tipo de actividad económica; se han eliminado las restricciones del art. 235.1; el contenido se ha ampliado, no contemplando límites a las quitas y permitiendo esperas de hasta diez años, se mantiene la cesión de bienes y se introducen otras medidas como la capitalización de deuda o la conversión en préstamos participativos equiparables al contenido del convenio concursal o los acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional 4º de la Ley concursal. Además en caso de concurso consecutivo el deudor que ejerce una actividad económica aún podrá presentar una propuesta de convenio. Junto a todo ello se contempla en el art. 238 bis LC la extensión de efectos a los acreedores con garantía real incluso por la parte de sus créditos que no excedan del valor de la garantía, siempre que vote a favor del acuerdo entre un 65% y un 80% del pasivo de la misma clase, siguiendo así la misma regla que se aplica en los acuerdos de refinanciación y los convenios concursales.

A pesar de ello, la regulación presenta algunos aspectos que suscitan dudas acerca de su efectividad. Así, no parece razonable que la mayoría exigida para aprobar una quita de tan solo el 25% del crédito sea de un 60% algo que no tiene parangón ni en sede acuerdos de refinanciación ni de convenio concursal; el crédito público sigue al margen del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos y se somete a su normativa específica a la que alude la Disposición Adicional 7ª de la Ley concursal; el art. 231 mantiene algunas restricciones de acceso de dudosa justificación, como el haber sido declarado en concurso en los cinco años anteriores, a pesar de que el mismo esté concluido; el tránsito al concurso consecutivo como consecuencia del fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos es confuso y suscita serias dudas interpretativas.

Muy criticable es, en mi opinión, la regulación de la figura del mediador concursal al que, según el art. 233.1 LC solo se le exige que reúna la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es cierto que seguidamente se prevé que para actuar como administrador concursal tenga las condiciones previstas en el artículo 27 LC; pero en el momento de su nombramiento se ignora si ha de actuar posteriormente como administrador concursal en el concurso consecutivo. Si las específicas competencias que se le atribuyen en el expediente por sí mismas justificarían la exigencia de la concurrencia de los requisitos para ser administrador concursal; debe recordarse que, en caso de concurso consecutivo, establece el art. 242 LC que junto a la solicitud debe presentar: el informe del art. 75 LC que incluye la lista de acreedores y el inventario; pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación; así como en la mayoría de los casos presentar un plan de liquidación. Si el mediador concursal no cumple los requisitos previstos legalmente para ser administrador concursal, habrá que nombrar uno con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero, ya que deberá pagarse a dos profesionales en vez de a uno. Lo anterior es aplicable a otros sujetos a los que la norma extiende la posibilidad de actuar como mediadores concursales como son las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o al notario cuya participación en el expediente de la persona física no empresario, regulada en el art. 242 bis no presenta unos perfiles muy definidos.

La nueva regulación mantiene, como hemos visto, aspectos conflictivos que sitúan al acuerdo extrajudicial en desventaja frente a otras figuras con efecto equivalente, como el convenio concursal o, para las empresas, el acuerdo de refinanciación. Sin embargo, es previsible que a partir de ahora se haga un uso más intenso de esta institución, no tanto por sus ventajas frente al concurso, sino porque, tal y como establece el número 3 del apartado 3º del art. 178 bis de la Ley Concursal, se convierte en estación de tránsito necesaria para acceder a la liberación de deudas, institución cuya defectuosa regulación en el RDL 1/2015 ya ha dado lugar a numerosas críticas.

Santiago Senent

Doctor en derecho por la Universidad Complutense. Magistrado especialista en lo mercantil, actualmente titular del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.