Tiempos muy difíciles nos esperan

Volvemos, en cierto modo a la alta Edad Media donde tuvieron lugar las Cruzadas, con la diferencia de que las convicciones de Occidente en aquel entonces se basaban exclusivamente en la fe cristiana. Sin embargo, a partir de la secularización de las sociedades liberales, el dogma religioso no representa nuestro sustento moral fundamental. Desde 1776 la defensa de las libertades, el imperio de la ley y la democracia, se impusieron progresivamente en Norteamérica y Europa Occidental, hasta representar el fundente principal de carácter laico, civilista y moderno, para aglutinar a los países del mundo libre, con los Estados Unidos como líder indiscutible. Empero, tales fundamentos se han deteriorado sensiblemente tras la Gran Recesión, al pensar que la única salida a una crisis provocada en gran medida por las propias instituciones públicas, pasaba una vez más por fortalecer el poder del Estado en la sociedad.

Nuestros gobernantes de ambos lados del Atlántico e incluso Japón, espoleados por el recuerdo del pánico de 1929 y animados de una equívoca voluntad de “refundación del capitalismo”, decidieron adoptar sin vacilación las vetustas políticas monetarias expansivas para detener la caída a plomo de las economías más desarrolladas del planeta. De tal suerte, se optó por rescatar con dinero público a instituciones financieras y otras de carácter privado, público o semipúblico –típico procedimiento del capitalismo clientelar- cuya bancarrota era un hecho, lo cual impulsó al máximo un proceso socialización de pérdidas que afectaba directamente así al sufrido contribuyente. Todo ello frustró el mecanismo natural de destrucción creativa mediante el cual el propio tejido económico dañado se renueva al ser rescatado por sus accionistas quienes asumen la responsabilidad de las pérdidas, dando paso a su liquidación definitiva y con ello al origen de nueva savia empresarial y de negocios.

Ocho años después del estallido de aquel conmovedor crash y a tenor de una nueva magnificación del paradigma keynesiano, en las democracias occidentales se ha trocado la economía libre de mercado y la competencia por un “crony capitalism”, dando lugar a macro-estados asistenciales sustentados por elites políticas extractivas, interesadas más en parasitar al sector privado por vía fiscal, que en reducir el tamaño y el gasto del leviatán estatal. Tales elites han diversificado sus clientelas y bajo el atractivo slogan de «Estado de bienestar» se han especializado en fidelizar voto cuando precisamente lo que persiguen es el bienestar del Estado. Tales oligarquías, mediante su acción liberticida, lo que han logrado es la desaparición de las clases medias, la quiebra de las instituciones, el desánimo civil; la vertiginosa disolución de nuestras sociedades, cuando no el envilecimiento de estas, como ocurre especialmente en los países de la cuenca sur del Mediterráneo.

De tal suerte el Estado, devenido ahora en aparente salvador de la crisis, al extender su intervencionismo coarta nuestras libertades, cuando justamente las libertades siempre han sido la gran baza y la gran fuente de legitimidad del poder de Occidente sobre los pueblos esclavos; fuesen presa del estatismo totalitario, o del islamismo más feroz e intolerante. Si admitimos que el gobierno injerencista por antonomasia constituye la antesala de la socialización absoluta y que fue precisamente la demostrada ineficacia del modelo megaestatal y liberticida lo que condujo a la desaparición del comunismo en Europa oriental y la URSS, pues evidentemente mientras más nos acerquemos a ese patrón de funcionamiento, más nos debilitamos y más cerca estamos del peligro de nuestra desaparición como sociedades libres.

Esta creciente debilidad de Occidente es advertida por legiones de aprendices de oligarcas con una inmensa ambición de poder dispuestos a instrumentalizar al estilo populista todo el malestar en un numerosísimo sector de la población, adicta además a la beneficencia gubernamental. Todo ello con el claro propósito de tomar el poder y proceder a la completa demolición de todo vestigio de sociedad liberal. Desgraciadamente, muchos de nuestros líderes parecen ignorar que han sido precisamente esos valores los que hasta hace poco eran el primer baluarte de Occidente contra las embestidas totalitaristas y ahora también islamistas, y que solo la resuelta defensa de ellas garantizará la supervivencia de nuestro modelo de libertad y democracia.

HD Joven: La agravación de la insolvencia

La reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 31 de marzo ha supuesto un cambio sustancial en la configuración de gran parte de los tipos delictivos establecidos en nuestro Código penal, y en particular, en la configuración de los denominados «delitos concursales» o, en términos del CP, las insolvencias punibles.

En este sentido, la referida reforma da un sorprendente -y desafortunado- vuelco respecto de lo que antes contemplaba el Código penal en materia de delitos concursales y de agravación de la insolvencia.

Hasta ahora, estos delitos se han enmarcado dentro del Capítulo VII del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico). Con la reforma, que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015, se dividirá el mencionado capítulo en dos. Así, por un lado, en el reformado Capítulo VII se encuadran los delitos relativos a la «frustración de la ejecución», recogiendo, junto al alzamiento de bienes, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad. Por otro lado, se introduce un nuevo Capítulo VII bis, dentro también del Título XIII, llevando por rúbrica «de las insolvencias punibles».

Respecto de la agravación de la situación de insolvencia del deudor, el actual artículo 260.1 CP castiga con la pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 8 a 24 meses al declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

Pues bien, la reforma contempla el delito de agravamiento de la situación de insolvencia en un nuevo artículo 259.2, introduciendo tres cambios sustanciales en la configuración del tipo.

En primer lugar, se introduce, por remisión al nuevo art. 259.1, un catálogo de conductas que pueden ser concebidas como aptas para agravar la situación de insolvencia:

  • Ocultar, destruir, causar daños o realizar cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
  • Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
  • Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
  • Simular créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
  • Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
  • Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Destruir o alterar los libros contables, cuando de ese modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario esté obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende dicho deber legal, cuando de ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  • Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

Junto a lo anterior, a modo de cierre, el nuevo texto contempla la realización de cualquier otra conducta activa u omisiva que reúna dos condiciones: (i) que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos; y (ii) que se pueda atribuir a dicha conducta una disminución del patrimonio del deudor o sirva para ocultar la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En todo caso, téngase en cuenta que no será suficiente con que concurra una de las conductas anteriormente descritas, sino que con ésta se cause o agrave la situación de insolvencia. Se establece así una relación directa entre conducta y patrimonio que ha de existir necesariamente para que concurra el tipo. De este modo, no es descartable que la conducta se realice pero resulte inocua respecto del patrimonio del deudor, en cuyo caso sería atípica.

En segundo lugar, la actual redacción del tipo castiga al declarado en concurso. Es decir, es imprescindible que se haya dictado auto de declaración de concurso por el correspondiente Juez mercantil. En cambio, la reforma no castiga al declarado en concurso sino al que se encuentre en una insolvencia actual o inminente, independientemente de que la insolvencia esté judicializada a través del concurso de acreedores. Con ello, el legislador ha llevado a cabo una extensión amplia del hipotético sujeto activo del delito.

En tercer y último lugar, la reforma introduce una novedad, cuando menos, curiosa: la comisión imprudente del tipo, si bien con una atenuación de la pena, en tanto que el nuevo art. 259.3 prevé una pena de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses.

Ya anticipábamos anteriormente que la reforma da un vuelco sorprendente a la configuración de los delitos concursales. Así, y aunque no es objeto de este comentario no podemos dejar de resaltarlo, es muy criticable la inclusión del delito de alzamiento de bienes dentro de la frustración de la ejecución. En este sentido, el alzamiento de bienes ha sido -y a pesar de los intentos del legislador, seguirá siendo- el delito de insolvencia por excelencia, y ahora se queda fuera de las insolvencias punibles en una decisión realmente inexplicable y contradictoria.

Respecto de los denominados delitos concursales, es muy criticable también la inclusión como posible sujeto activo del que se encuentre en una situación de insolvencia inminente. Varias voces autorizadas de la doctrina penal española se han levantado contra esta mención y no les falta razón. Si hay alguien en una situación de inminente insolvencia, significa que en el momento en que comete una de las conductas del art. 259 CP no está situación de insolvencia. No tiene sentido que se pueda castigar por el agravamiento de la insolvencia al deudor que se encuentra en inminente insolvencia, porque no está en insolvencia. ¿Y si luego no entra en insolvencia? ¿Cómo se determina la inminencia de la insolvencia? ¿Está capacitado el deudor para prever su grado de inminencia de la insolvencia? Más allá de disculparme por las molestas reiteraciones, no tengo respuestas a estos problemas creados por el legislador.

Por otro lado, realmente los términos utilizados por la reforma para la introducción del tipo imprudente no son los más idóneos, toda vez que no distingue entre la imprudencia grave y la leve, lo que dará lugar a un sinfín de problemas relacionados con el principio de mínima intervención provocado por la inclusión del tipo de imprudencia sin mayor especificación.

Por último, el legislador ha perdido una inmejorable ocasión para mejorar la redacción de los términos en los que se expresa el nuevo art. 259.6 CP, relativo a la vinculación de la calificación de la insolvencia en el proceso concursal a la jurisdicción penal, que encuentra su correlativo en el art. 163.2 de la Ley Concursal. Se ha de desterrar la posibilidad de que un concurso se declare fortuito y el deudor pueda ser condenado en sede penal por considerar que agravó dolosamente su situación de insolvencia. Podrá ocurrir al revés, y en realidad es para lo que está pensada la norma, que el hecho de que un concurso se declare culpable afecte a la calificación jurídico-penal de la conducta del deudor, pero imponer una pena por el delito del art. 259 CP cuando exista una declaración del concurso como fortuito contradice, nuevamente, el principio de intervención mínima.

Ejecuciones hipotecarias y enriquecimiento injusto

Hasta que se dictó la sentencia de 13 de enero de 2015, el TS había rechazado reiteradamente la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto, como criterio para impedir que el deudor tuviere que hacer frente a la cuantía del préstamo no cubierta con la adjudicación del inmueble al acreedor, considerando que el deudor siempre pudo presentar mejor postor y que no existe enriquecimiento injusto cuando se actúa conforme al procedimiento establecido en la Ley. La doctrina del enriquecimiento sin causa se había tomado en consideración por parte del TS, tan solo en casos en los que se había beneficiado el ejecutante del mayor valor que el inmueble tenía en el momento de la adjudicación, respecto al valor de tasación, por el hecho de que el inmueble se había ejecutado con una mejora (por ejemplo, una edificación) que no era objeto de hipoteca (art. 110.1º LH).

En sentencia de 13 de enero de 2015, el Tribunal Supremo matiza su negativa a apreciar el principio de interdicción del enriquecimiento injusto en los casos de adjudicación al acreedor del inmueble por falta de postores, y posterior venta por parte de éste a terceros, a mayor precio, habiendo quedado parte de la deuda hipotecaria sin cubrir por la adjudicación hipotecaria, de tal modo que el deudor seguía abonando la cuantía pendiente.

En el caso enjuiciado, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria concedió un préstamo hipotecario a dos prestatarios el 31 de julio de 2001, siendo el valor de tasación del inmueble de 40.127,96 euros, y el tipo a efectos de subasta consignado en la escritura, de 40.123,58 euros. Los deudores incumplen su obligación de pago del préstamo en las cuotas establecidas, y se inicia ejecución hipotecaria del inmueble, por importe de 27.074,85 euros. La subasta se celebró el 29 de enero de 2010 pero, al no concurrir licitadores, resultó adjudicado el inmueble a la Entidad ejecutante por importe de 20.061, 79 euros, que representaba el 50% del tipo señalado en la escritura para la subasta, tal y como entonces establecía el art. 671 LEC. En reclamación de la diferencia entre el importe adeudado y el importe por el que se adjudicó la Entidad bancaria la finca, incrementado con los intereses y las costas de ejecución (10.244,75 euros), se interpone demanda de juicio ordinario contra deudores y fiadores. El Juez de Primera Instancia condena a los demandados a pagar 10.244,75 euros, solidariamente, en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 105 LH y 1911 CC). Los deudores recurren en apelación, alegando que el Banco actúa con abuso de derecho pues pretende obtener un enriquecimiento injusto con la interposición de la demanda. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 20 de marzo de 2013 estima el recurso de apelación y revoca la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia. La argumentación de la Audiencia se apoya en los índices estadísticos del Ministerio de Fomento relativos a los precios de vivienda libre, que atribuyen a la vivienda un valor de 100.000 euros en el momento de la adjudicación. Según la Audiencia, reconocer a la Entidad un derecho a cobrar la diferencia respecto al valor de adjudicación, en virtud de la aplicación de una norma que no tiene en cuenta el valor de mercado del inmueble en el momento en que es adjudicada, supone un enriquecimiento injusto a favor de la entidad acreedora, con el consiguiente empobrecimiento de los demandados.

El TS casa la sentencia de la Audiencia. Considera que no ha existido enriquecimiento injusto del acreedor al no haber existido en el caso enjuiciado una venta posterior que determinara una plusvalía relevante para el acreedor, añadiendo que las consideraciones por parte de la Audiencia respecto de las diferencias entre el valor de mercado del inmueble y el de adjudicación, a la hora de apreciar la concurrencia de enriquecimiento injusto, son meras elucubraciones. Pero, sin embargo, admite que la apreciación de dicho principio sería posible en caso de que la adjudicación al ejecutante por el porcentaje señalado en el art. 671 LEC, fuera seguida de una posterior enajenación de dicho inmueble (en un lapso de tiempo relativamente próximo), por un precio muy superior al de la adjudicación, de tal modo que aflorara una plusvalía muy significativa. Ello contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía, lo cual podría determinar la apreciación de enriquecimiento injusto por parte del acreedor. La obtención de esa plusvalía relevante en la venta posterior del inmueble demostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor y, al no haber sido así, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto.

En realidad el TS, admite la aplicación del principio del enriquecimiento injusto, al amparo de la reforma operada por el legislador del art. 579.2 LEC, según redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo. El precepto, además de establecer una quita a favor del deudor hipotecario si se compromete a pagar determinado importe de la cantidad pendiente tras la adjudicación, en un tiempo determinado (el 65% de la deuda restante en cinco años o el 80% en 10 años); favorece al ejecutado con una quita de la deuda pendiente, permitiéndole participar en la plusvalía que para el ejecutante pueda generar la venta del inmueble, si esta se produce en los 10 años siguientes a la adjudicación. En ese caso, la deuda pendiente en el momento de la enajenación se reducirá en un 50 % de la plusvalía obtenida por dicha venta. El TS parece pues dar a entender que el enriquecimiento deberá apreciarse teniendo precisamente lo establecido en el precepto, es decir, el enriquecimiento se apreciará según los parámetros del art. 579.2 LEC, y no de otro modo. Hay que señalar que nada obsta a que, en el caso enjuiciado, dicha enajenación se produzca en el futuro, y sea de aplicación el precepto, permitiendo al deudor liberarse del 50% de la deuda que quede por pagar, pues así lo permite la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013.

El caso resulta controvertido debido a la cuantía por la que el inmueble resulta adjudicado al acreedor. Es sabido que el legislador ha ido modificando el art. 671 LEC a fin de que el ejecutante se adjudique el bien por un porcentaje cada vez mayor respecto al valor por el que el bien sale a subasta (50%, 60% y finalmente, 70% de ese valor). La adjudicación del inmueble por un porcentaje y no por el total del tipo de la subasta podría considerarse compensación por la imposición de esa “adquisición forzosa” a la entidad acreedora en la que, en principio, puede no estar interesada. El problema, en este caso, es la “base imponible” sobre la que se aplica ese porcentaje, esto es, el valor por el que el bien sale a subasta, que en el caso de las ejecuciones hipotecarias está prefijado en la escritura de constitución de la hipoteca (art. 682.2.1º LEC), a fin de no entorpecer y agilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En los casos en los que el inmueble se adquiere en un momento anterior a la burbuja, cuando el valor del mismo no era muy elevado, es previsible que el tipo señalado para la subasta (similar al valor de tasación) se quede muy por debajo del precio de mercado que el bien llega posteriormente a alcanzar, aunque, en el momento de la ejecución, haya estallado la burbuja y haya vuelto a descender, pero sin alcanzar los niveles iniciales. En estos casos es cuando realmente se puede materializar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, que se adjudica el bien en un porcentaje sobre el valor de tasación (concretamente, el tipo señalado para la subasta, que es similar al valor de tasación) cuando dicho valor se determinó en un momento en el que los precios de los inmuebles eran muy inferiores, incluso teniendo en cuenta la disminución que los mismos han sufrido con la crisis, respecto a los que llegaron a alcanzar en algún momento del “boom” inmobiliario.

En una situación en la que el mercado inmobiliario ha sufrido unas oscilaciones tan extremas como las que han tenido lugar en los últimos 10 años, la adjudicación del inmueble por parte del acreedor, tomando en consideración un valor de tasación obsoleto, esto es, determinado antes de la significativa subida que experimentaron los inmuebles en años posteriores, sí puede generar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, pues el art. 671 LEC no distingue unos casos de otros: el porcentaje se aplica tanto si la base se corresponde con el valor real de mercado en el momento de adjudicación, como si no. En estos casos, sería sumamente conveniente permitir al deudor aportar una tasación realizada con todas las garantías (según las normas establecidas en la Ley 1/1981 del mercado hipotecario o conforme a lo establecido para el ejecutivo ordinario en el art. 638 LEC). En definitiva, de poco sirve aumentar el porcentaje por el que el acreedor se adjudique el inmueble, si este se aplica sobre una cantidad que puede resultar irrisoria en relación al valor del mercado. Permitir al deudor en estos casos aportar una tasación actualizada en el momento de la ejecución, evitaría la situación de enriquecimiento que el art. 579.2.1º LEC trata luego de corregir a posteriori, esto es, cuando dicho enriquecimiento ya ha tenido lugar.

Lo cierto es que en el caso enjuiciado, el acreedor se adjudicó el inmueble en un porcentaje del 50% del tipo de subasta, que era el que entonces estaba en vigor en el art. 671 LEC. Cuando se dictaron las dos resoluciones de instancia, la del Juzgado y la de la Audiencia, recaídas en el juicio ordinario posterior, ya estaba en vigor el porcentaje del 60% según redacción dada al precepto por el Real-Decreto Ley número 8/2011 de 1 de julio. Finalmente, cuando se dictó la sentencia del TS había entrado en vigor la reforma de dicho precepto operada por Ley 1/2013 que incrementaba el porcentaje al 70%. Aunque es cierto que la reforma del art. 671 LEC según la Transitoria 4 .1 de esta última Ley solo es aplicable a ejecutivos en curso y respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, la aplicación de este porcentaje del 70%, incluso tomando como base el reducido tipo establecido para la subasta, hubiera permitido considerar a la deuda, en el caso enjuiciado, como prácticamente saldada.

Flash derecho: Presentación del estudio de la Fundación ¿Hay Derecho? «Corrupción institucional y controles preventivos»

Con motivo de las próximas elecciones municipales en toda España y autonómicas en 13 Comunidades, Ceuta y Melilla, e inmersos en una espiral de noticias que cada día nos recuerdan que la corrupción es un mal endémico de la vida política española, desde la Fundación ¿Hay Derecho? queremos presentar nuestro estudio “Corrupción institucional y controles preventivos”.

El objeto del estudio es verificar si allí donde hay más corrupción política e institucional los controles legales preventivos son más débiles. Hemos analizado también en que ámbitos de las Administraciones Públicas se dan más casos de corrupción. Las conclusiones del estudio avalan que el fortalecimiento de los controles preventivos es esencial en la lucha contra la corrupción

Los ciudadanos merecen conocer hasta qué punto se han asumido los compromisos para regenerar la vida política española, una regeneración que pasa obligatoriamente no sólo por la contundencia en las respuestas a los casos de corrupción interna, sino también por los controles previos para que ésta no se produzca.

En la presentación del estudio intervendrán:

– Lucía Méndez, periodista del diario El Mundo

– Elena de Vicente, Presidenta de la Asociación Contra la Corrupción y por la Regeneración Social (Accors)

– Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Carlota Tarín, politóloga y responsable del estudio

Tendrá lugar en el Club 567, situado en la c/Jorge Juan 15 (<M> Goya, mapa) el miércoles 20 de mayo a las 19h00.

La causa de la descomposición del Partido Popular

El partido Popular no es que esté tocado sino que está prácticamente hundido. Diariamente salen nuevos casos de corrupción y de idiocia política en los medios de comunicación. Pero toda esta ristra de nombres que sólo han comenzado a aflorar no son la verdadera causa del hundimiento sino el efecto más visible de un partido que heredó todos los vicios del franquismo y ninguna de sus virtudes. Los efectos son, sin duda, devastadores pues si se investigase el patrimonio y forma de vida de los ex ministros, ministros, diputados nacionales, autonómicos o europeos, concejales y demás cargos del PP, saldrían decenas y decenas de presuntos implicados en casos de corrupción o de corruptelas. Como en las competiciones motociclistas los habría de cuatro clases: los de 50 y 125 c.c. (corrupción “c” minúscula o sea casos que pueden calificarse de corruptelas, que bordean el delito sin incurrir en el); los de 250 c.c. (corrupción “C” mayúscula, es decir los que además sí han cometido, por lo menos, un delito); y, por último, la competición estrella, la Moto GP (corrupción “GC”,los que cometen, por lo menos dos, tres o cuatro de los delitos posibles).

La causa procede del origen del PP, es decir de AP y de su fundador Fraga Iribarne. Se rodeó de aquellos (entonces) chicos de mi edad –que ahora rondamos entre los 55 y 65- que por educación familiar o negocios se quedaron atrapados en lo más rancio de la derecha: AP o Fuerza Nueva, aunque estos últimos, al derivar sus jefeshacia el crimen organizado, prefirieron reciclarse en AP. De ahí procede el núcleo duro que luego se refundaría con las siglas del PP con el camelo, que nos convenció a muchos que de otro modo jamás hubiésemos recalado en AP, de la regeneración democrática para reforzar las instituciones. La renuncia de Aznar a un tercer mandato nos pareció, incluso, una medida higiénica. Pero, ay, el PP obtuvo mayoría absoluta en el año 2000 y Aznar creyó que podría llegar a ser algo así como una especie de co presidente de los Estados Unidos. Con el partido completamente patrimonializado en sus manos y la servil complacencia de otros pocos, en un acto de soberbia sin precedentes, señaló a su sucesor, probablemente el que creyó mas incapacitado para el cargo yde este modo susceptible de mayor manipulación. A partir de ahí, de un partido político que designa a su mas alto cargo en el más puro estilo franquista, todo es posible. Ahora se habla, ante la inminente catástrofe, del retorno de Aznar, pero eso no parece posible pues en España ya hay, afortunadamente, soluciones de recambio para una inmensa cantidad de votantes populares en Ciudadanos y en UPyD.

Fraga Iribarne, que no era una bestia política sino humana, pensaba –con razón- que el dinero corrompía. Y él no quería corromperse. Pero entonces, ¿cómo ganar las elecciones? Fraga creía en la división del trabajo. O sea, era de la opinión de que los trabajos sucios debían hacerlo aquellos que entendían de eso pues de eso vivían. Empresarios medianos y ambiciosos pues los grandes ni en broma estaban dispuestos a meterse en estos líos. Ese ha sido el perfil de todos los tesoreros del partido popular, exceptuando la actual tesorera y a su antecesor. El último, Luis Bárcenas, gozaba de la máxima confianza de Rajoy con quien llevaba colaborando desde hacía casi treinta años y lo colocó personalmente él a dedo. Ahora que nadie se extrañe de lo que está ocurriendo en el PP pues incluso la vicepresidenta –“que cada palo aguante su vela”- que hubiese podido ser una solución de recambio lo primero que hizo al ser designada, probablemente para completar su sueldo, fue colocar al marido en Telefónica. “Yo soy un hombre limpio” le espetó un secretario general del PSOE a un presidente acorralado en el debate sobre el estado de la Nación. Y tenía razón: Sánchez y el resto de candidatos son hombres limpios. De Rajoy y de muchos de los suyos existen serias dudas

La curiosa huelga de los que más ganan

El fútbol español anuncia huelga indefinida desde la jornada liguera del próximo fin de semana (16-17 de mayo) en protesta por la publicación del Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril (BOE del 1 de mayo) elaborado por el Gobierno para la regulación de la comercialización de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales de las competiciones del fútbol profesional. Al haber ya comentado en el blog diferentes aspectos relacionados con el mundo del fútbol (vid. “El fracaso de las SAD en España”), voy a tratar de sintetizarles el problema y las principales posturas de las partes en conflicto:

1) El problema principal. Los Clubes profesionales del fútbol español han pasado una época de gran sobreendeudamiento, en especial con Hacienda y la Seguridad Social. Una de sus principales fuentes de ingresos es la comercialización de los derechos televisivos, que en España, a diferencia de otros países, no genera todo lo que podría generar dado que no hay una negociación conjunta de los mismos, ya que cada Club los ha negociado hasta ahora por separado. Ello ha producido una gran desigualdad y un enorme perjuicio para los Clubes menores, aparte de menores ingresos globales que en otras Ligas que los negocian conjuntamente. Por ello, todas las partes implicadas en el fútbol (Federación Española de Fútbol, Liga de Fútbol Profesional, Asociación de Futbolistas Españoles) necesitan una nueva regulación, aunque por problemas personales y de otra índole llevan años siendo incapaces de ponerse de acuerdo. Por ello pidieron al Gobierno, a través del Consejo Superior de Deportes, su intervención, la cual, una vez producida, no ha contentado a todas las partes.

2) Otros problemas añadidos. Lo anteriormente descrito es la esencia del asunto, pero el largo tiempo que ha tardado en resolverse y las viejas rencillas existentes entre algunos dirigentes han hecho aflorar otros problemas que están dificultando un acuerdo en el tema principal. Veamos un esquema a través de las partes en conflicto.

La Liga de Fútbol Profesional –LFP- (la patronal de los Clubes de Fútbol, que son los titulares de los derechos audiovisuales) apoya la reforma realizada por el Gobierno. Su Presidente, el abogado Javier Tebas, en buena sintonía con el Secretario de Estado para el Deporte y Presidente del Consejo Superior de Deportes Miguel Cardenal, ha auspiciado la nueva norma recién promulgada. Pero Tebas se ha encontrado con dos grandes obstáculos: uno interno -aunque ya superado- las dificultades entre los propios Clubes durante años para llegar a un acuerdo por la disparidad de intereses entre los más poderosos y los más modestos; y otro externo, dado que mantiene un viejo enfrentamiento personal con Ángel Villar, Presidente de la Federación Española de Fútbol, debido a que el primero ejerció la acusación particular contra éste último en unos presuntos casos de corrupción que afectaban a la Federación, cuya investigación no prosperó judicialmente. En cuanto a la convocatoria de huelga, Tebas sostiene -y ha denunciado ante la Audiencia Nacional- que es ilegal porque no se ha planteado para defender derechos laborales de los trabajadores sino para protestar por una Ley que no les gusta y para mantener ciertas prebendas o intereses particulares.

La Federación Española de Fútbol –RFEF- (propietaria de las competiciones futbolísticas), presidida por el eterno Ángel Villar, que lleva 27 años en el cargo, defendió en un principio la necesidad de una nueva regulación. Pero sus discrepancias con Tebas, con el que no se habla, y también con el Gobierno, al que acusa de “intervencionismo”, le han hecho abanderar la causa de la huelga, aunque también en defensa de intereses propios. Villar no quiere que el Gobierno fiscalice las cuentas de la Federación (que es un ente privado que atiende un interés público y recibe dinero público) y mantiene un contencioso con el Gobierno sobre la devolución de unas subvenciones supuestamente mal justificadas procedentes del dinero de las quinielas. En un post anterior ( “Los estados fantasma que rigen el fútbol internacional: FIFA y UEFA”) ya comenté que el mundo del fútbol siempre ha defendido una llamativa especificidad e independencia respecto de los Estados nacionales y de sus órganos jurisdiccionales. La Federación acusa además al Gobierno y a la Liga de haber elaborado la nueva norma “a sus espaldas”.

La Asociación de Futbolistas Españoles –AFE- (el sindicato de los futbolistas) ha hecho causa común con la RFEF, y apoya la huelga prevista, aunque en el fondo defiende también sus propios intereses: por un lado, quiere participar directamente en un porcentaje de los nuevos derechos audiovisuales para crear un fondo de ayuda a los futbolistas más desfavorecidos; y por otro, en un aspecto que afecta más a las “estrellas” de este deporte, está molesta porque Hacienda está realizando inspecciones masivas a los futbolistas de élite. Los deportistas profesionales, dado el carácter esencialmente temporal e irregular de sus ingresos profesionales, tributan por una fórmula denominada 85/15: una parte de lo que perciben de sus Clubes (el 85%) va a la escala general del IRPF (cuyo tipo oscila entre el 52 y el 56%), y el resto de sus ingresos (el 15%) tributa por Impuesto de Sociedades (a un tipo inferior), al considerar que se trata de la explotación mercantil de sus derechos de imagen, que suelen ceder a una sociedad en la que participan mayoritariamente. Hacienda está poniendo en los últimos tiempos en cuestión esta forma de tributar, aplicando a las sociedades gestoras de los derechos de imagen la consideración de sociedades vinculadas, haciendo tributar a los futbolistas al IRPF por el total de sus ingresos. Casillas, Ramos, Piqué, Iniesta o Xavi, por poner varios ejemplos, han sido inspeccionados recientemente. Ello ha soliviantado los ánimos de su sindicato, que encuentra en el apoyo de estos jugadores tan conocidos y mediáticos su principal medio de presión.

El Consejo Superior de Deportes –CSD- (el Gobierno) ha tenido en esta materia una intención loable, que además fue requerida por las partes ante su incapacidad de alcanzar un acuerdo, al igual que sucedió en Italia hace unos años. Tal vez la redacción de la nueva norma no sea muy afortunada en varios preceptos (nada nuevo bajo el sol), y es cierto que no la ha consensuado más que con la LFP, pero la situación de enfrentamiento personal de ésta con la RFEF no era fácil de resolver, así como tampoco las acusaciones de “intervencionismo” procedentes del Presidente Villar. Por otro lado el CSD ha pretendido también que, aumentando los ingresos de los Clubes a través de una negociación conjunta de los derechos televisivos, éstos puedan sanear más rápidamente su deuda con Hacienda y con la Seguridad Social, cosa que no se le puede reprochar en absoluto, ya que tiene que defender los intereses generales. Los Clubes de fútbol y los futbolistas profesionales no deben ser unos privilegiados tributarios o laborales frente al resto de los españoles.

En definitiva, examinadas las posturas de las partes, pueden ver ustedes mismos que ésta no es en absoluto una huelga por motivos puramente laborales. Aunque la verdad es que la imagen que hemos visto estos días de los mejores jugadores de España haciendo causa común contra una norma trufada de buenas intenciones puede dar al traste con éstas y con aquélla….

 

La solución en el Derecho Administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual en Internet

Seguimos yendo de la mano con socios tan fiables como Thailandia, Rusia o Méjico. España continúa en puestos de Champions League en materia de piratería intelectual. Y si nos fijamos en los datos de la obra escrita –no lo hagamos, por favor, en la obra musical ni en la cinematográfica–, acaba de hacerse público que la piratería creció un 68 por 100 en 2014 en nuestro país. Debe ser que los españoles, en general, valoramos muy poquito el esfuerzo intelectual, algo que supongo que va de la mano con los pobres resultados que ofrecen nuestros alumnos en los informes PISA cuando se quiere medir el índice de lectura y de comprensión lectora. Menos mal que el ministro Wert ha dicho que él solo tira la toalla al salir de la ducha…

El caso es que cuando a los padres de la patria se les sugieren reformas legales, principalmente en la Ley de Propiedad Intelectual, parece que a lo más que podemos aspirar es a tímidos pasos adelante. La ley 21/2014 de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual) y la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha supuesto solamente eso, y hay mucho por hacer. Su predecesora es disposición final cuadragésimo tercera de la ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible (más conocida como Ley Sinde), cuyo desarrollo reglamentario supuso la creación de la Comisión de Propiedad Intelectual (Real Decreto 1889/2011). Como parece que el legislador sí ha querido desde hace años tirar la toalla a la hora de idear mecanismos de defensa de los derechos de propiedad intelectual desde los cauces civil y penal, se consideró conveniente crear un procedimiento administrativo, creación muy justificada en el campo de internet ya que se trata de un sector regulado por normas que exigen su intervención, como son la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y la Ley General de Telecomunicaciones. Y es que ya iba siendo hora de que no tuviera que intervenir un juez para que la administración pueda adoptar ciertas medidas limitativas de derechos en el ámbito de la sociedad de la información.

Así las cosas y con una buena y nueva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea restrictiva para los piratas enlazadores de de contenidos (véase caso Svensson sobre el trato igualitario respecto de los prestadores de servicios y enlazadores), y por lo tanto favorable para los titulares de derechos de Propiedad Intelectual, el gobierno aprobó un proyecto de ley de reforma de la L.P.I que no conseguía los objetivos deseables para luchar contra la piratería en Internet, actuando por tanto la administración de manera ineficaz, como bien subrayó el propio Consejo de Estado.

La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, contiene novedades que a priori han de ser bienvenidas (por ejemplo las sanciones económicas previstas en el nuevo artículo 158 ter.6, aunque también cuestionadas en ciertos aspectos, y mucho me temo que no son susceptibles de ser aplicadas de manera eficaz en su totalidad debido a la trabas burocráticas, y acaso la excesiva “mano blanda” a la hora de aplicarse. Mano blanda que por otro lado permite la ley, al establecer conceptos indeterminados y abstractos que, como de costumbre, ponen en peligro la seguridad jurídica.

Por ello parece que este texto ha sido adoptado para asustar a los lectores menos hábiles (como se ha demostrado recientemente con el cierre voluntario de no pocos sitios web) pero poco a poco el miedo de los piratas se verá reducido cuando se aplique la ley y salgan a relucir una a una todas sus deficiencias.

Para examinar las reformas de la nueva ley en este campo es clave el órgano llamado Sección segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual. El órgano no es nuevo, pues fue creado en 2011 por la ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, y sus antecedentes se remontan a 28 de enero del año 2000, cuando se crea la comisión interministerial para actuar contra las “ actividades ilícitas conocidas como piratería”. Se trata de un órgano clave que tiene, a mi juicio, profundos defectos que desembocan en la ineficacia de la lucha contra la piratería por medio del derecho administrativo sancionador.

La primera y a mi juicio más grave de todas las deficiencias, ya que juega un papel de problema estructural o problema de inicio, es que la misma estructura de la comisión dificulta gravemente sus labores. El órgano que se encarga de velar, restablecer, o salvaguardar la legalidad de los derechos de propiedad intelectual está formado por representantes de los distintos departamentos ministeriales, teniendo por tanto una dependencia jerárquica que procede de distintas procedencias que en determinados casos les permitirá valerse de la vaguedad de la ley aprobada para orientarse hacia fines muy distintos a la justicia, haciendo un gran daño al Estado Social y de Derecho en el que vivimos. La llamada Mesa Antipiratería que se constituyó cuando ocupaba la cartera de Cultura doña Carmen Calvo (sí, la de Pixie y Dixie, esa misma) en el Gobierno de Rodríguez Zapatero, llevó al profesor Yzquierdo Tolsada a decir: “No pueden terminar todos los esfuerzos en Mesas Antipiratería como la que se constituyó durante el período en que doña Carmen Calvo era Ministra de Cultura, ni en Planes Integrales, Comisiones Intersectoriales y demás fuegos de artificio. No es suficiente entretener con declaraciones de intenciones al Ministerio de la Presidencia, y al de Economía, y al de Trabajo, y al de Justicia, y al de Interior, y al de Educación, y al de Industria, y al de Sanidad, y al de Exteriores, y a las Comunidades Autónomas, y a las Corporaciones locales, y a las Entidades de Gestión, y al Consejo de Consumidores, ni con promesas de medidas de cooperación, de sensibilización social y de capacitación de los agentes públicos encargados de velar por el respeto a los derechos de propiedad intelectual”.

Pero no parece que hayan cambiado mucho las cosas. Por si ello fuera poco, se advierte una segunda gran deficiencia. En el artículo 158 del texto anterior, (vigente desde el 6 marzo 2011 hasta el 31 diciembre 2014) dentro de su apartado cuarto, se daba la llave para “la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información” [estos servicios son entre otros el suministro de información. por vía electrónica o las actividades de intermediación como los alojamientos o enlaces, incluso los instrumentos de búsqueda, siempre y cuando los mencionados servicios realicen una actividad que no sea técnica o neutral, excluyendo por tanto al famoso buscador google] habilitando a la sección para ”retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. Sin embargo y, sorprendentemente, la nueva ley aumenta mediante la creación del 158. ter(concretamente en su punto 2, que fija los requisitos para dirigir el procedimiento de restablecimiento de la legalidad) las exigencias para iniciarlo, atendiendo, respecto del prestador de servicios “a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio o a su modelo de negocio”. Todo ello, claro está, de acuerdo con el criterio de la Comisión.

Este doble requisito para que pueda actuar la Sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual merece una opinión muy negativa, ya que dificulta notablemente su intervención, y por tanto es otra deficiencia que configura actualmente al Derecho administrativo como un vago defensor de los derechos de propiedad intelectual. Si para que actúe la Administración no basta con que exista vulneración de derechos de propiedad intelectual sino que dos vocales del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, un vocal del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un vocal del Ministerio de Justicia, un vocal del Ministerio de Economía y Competitividad y un vocal del Ministerio de la Presidencia, se pongan de acuerdo, es previsible que terminen valorando de diferente manera dos violaciones muy similares, o que una violación sea apreciada de manera distinta por el Ministerio de Economía y merezca otro juicio desde el de Cultura. Apenas habremos ganado nada en relación con las tibias herramientas administrativas de la vieja Ley de Propiedad Intelectual de los años ochenta.

Además de estas dos profundas carencias tenemos la novedad que se incluye en el artículo 158 ter.3 de que la falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido para ello provoca nada menos que la caducidad del procedimiento. En el texto anterior el silencio desembocaba en un efecto desestimatorio, lo que permitía que los interesados interpusieran el recurso administrativo precedente, siendo esto una garantía para el ciudadano, consagrada en el artículo 44 de la ley 30/1992. El efecto desestimatorio vigente antes de la reforma, no limitaba la obligación de la administración de resolver ya que no se vinculaba a los efectos negativos del silencio.

La novedad se une a la redundante denuncia que tiene que hacer el titular de los derechos de propiedad intelectual para que el infractor pueda retirar los contenidos en el plazo de tres días desde el correspondiente requerimiento (art.158 ter.3). Y digo redundante porque nada más abrirse el procedimiento ya está previsto por parte de la sección un requerimiento para que el prestador de servicios retire los contenidos ilícitos.

Y ¿qué le dice el Derecho administrativo al pirata? Pues bien, el infractor, antes de que se tome alguna medida contra él, tiene la oportunidad primera de retirar los contenidos, oportunidad que es anunciada de manera privada por parte del titular (o por la entidad de gestión). Después, se encontrará con el requerimiento por parte del órgano administrativo para que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas. Así que, de momento, parece que para que a un pirata le sancionen por esta vía, además de infringir “suficientes” derechos, tener “suficiente” audiencia, y ser susceptible de causar daño patrimonial (no se si se entenderá que el daño moral causa a su vez uno patrimonial), ¡ha de ser rebelde!, es decir, ha de hacer caso omiso a las advertencias que le harán antes de comenzar el procedimiento.

Pero resulta sorprendente, que, acaso con el fin de mitigar el problema de la rebeldía (aunque sólo en lo que atañe a la segunda de las comunicaciones), se introduce una novedad en el punto 4 del artículo 158. Ter): “La interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas tendrán valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración de derechos de propiedad intelectual y pondrá fin al procedimiento”.

Un precepto que, sin duda dará lugar a todo género de críticas. No sabes lo que ella ni un duro ¿Qué alcance tiene la referida aceptación? En el orden civil, a la hora de solicitar una indemnización de daños y perjuicios, como poco se podrá adjuntar como una prueba más, pero ¿tendrá alguna repercusión también en el orden administrativo cuando el precepto reza expresamente que pondrá fin al procedimiento? ¿No sería más fácil defender los derechos privados donde desde antaño se han venido defendiendo, es decir, desde las acciones civiles, y no aunar los esfuerzos para que un Derecho administrativo de por sí lento, parcial e ineficaz y caótico, recobre el protagonismo que el tiempo, sabiamente, le arrebató?

Y entretanto, la piratería intelectual crece y crece en el país del gratis total…

 

Reproducción del post de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Los negocios de sus señorías y el capitalismo de amiguetes

Se ha publicado recientemente en este mismo medio un estupendo artículo de Juan M. Blanco sobre los negocios de los señores Trillo y Martinez-Pujalte, todavía embajador de España en Londres el primero y todavía diputado del PP el segundo, por lo que no insistiré en las cuestiones que él ya ha destacado. Como sin duda saben los lectores, estos señores cobraron en muy poco tiempo unas importantes cantidades de una empresa constructora de Castilla y León (Collosa) especializada en obra pública en concepto de “asesoría” sin que nadie haya sido capaz de explicar razonablemente  de qué tipo de asesoría estamos hablando (estratégica, jurídica, técnica) ni de enseñar papeles o documentos escritos (la asesoría era “verbal”). Lo que sí sabemos es que la empresa, al menos, quedó satisfecha, es decir, que alguna rentabilidad obtuvo de estos valiosos consejos orales. Nos imaginamos que en forma de contratos públicos con Administraciones dirigidas por el PP. A partir de ahí, cada uno puede pensar lo que quiera, incluso considerar que los diputados eran, sencillamente, unos conseguidores o unos comisionistas, aunque sean de postín. Y no nos engañemos, a los comisionistas les acabamos pagando siempre los contribuyentes como intenté explicar en este artículo

Cuadro Elisa

Pero tranquilos, que las fuentes oficiales del PP nos informan de que el régimen de incompatibilidades de los srs. Diputados permite, al parecer, este tipo de actividades, teniendo en cuenta, además, lo magro de su sueldo. Y efectivamente los arts 157 y ss de la LOREG, Ley Orgánica del Régimen Electoral General  (LO 5/1985 de 19 de junio) muy estricta sobre el papel consagra el principio general de la dedicación absoluta de los Diputados y Senadores…salvo en algunos casos.  Entre los supuestos en que no se puede autorizar la compatibilidad figura por ejemplo en el art. 159.2 las siguientes: b) La actividad de contratista o fiador de obras, servicios, suministros y, en general, cualesquiera contratos que se paguen con fondos de Organismos o Empresas del sector público estatal, autonómico o local o el desempeño de puestos o cargos que lleven anejas funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en Compañías o Empresas que se dediquen a dichas actividades” . Y claro está los srs Trillo y Pujalte no son contratistas de las AAPP, solo asesoran verbalmente a los contratistas a precio de oro.

En fin, lo de siempre, las actividades de los srs. Trillo y Pujalte no serán éticas, pero como se ajustan a la letra de la ley, es decir, son legales. Extraña disociación entre la ética y el Derecho, particularmente cuando se trata de interpretar la normativa sobre incompatibilidades de los Padres de la Patria, que no solo tienen un carácter excepcional sino que se supone que se establecen para impedir los resquicios que permitan el conflicto de intereses. Más que nada porque pueden sufrir los intereses generales que son los que se supone que hay que defender en un Parlamento, en beneficio de los intereses particulares de sus Señorías. Eso sí, es poco probable que nadie esté comprobando en el Parlamento a qué se dedican o se van a dedicar realmente sus Señorías una vez reconocida la compatibilidad, por aquello de que no puede dudarse de su palabra. ¿Se acuerdan del control del Senado sobre los viajes del sr. Monago? Pues algo así.

Lo que ocurre es que, lamentablemente, el conflicto de intereses es en España un gran negocio, o, para ser más exactos, es una forma de ganarse la vida muy lucrativa para muchos “profesionales” que viven con un pie en lo público y otro en lo privado, o que saltan continuamente de una esfera a la otra con gran desenvoltura (recuerden las famosas “revolving door”).

El propio despacho del hermano y colaboradores cercanos del Ministro Montoro, el ya famoso Estudio Económico S.L (anteriormente Montoro y asociados, siendo Montoro el Ministro) es un magnífico ejemplo del que ya hablé en su momento en el blog ¿Hay Derecho? http://hayderecho.com/2012/09/16/el-negocio-del-conflicto-de-intereses-en-espana/y al que incluso la cadena Bloomberg dedicó su atención sin que por otra parte la noticia tuviera mucha repercusión por estos pagos, acostumbrados como estamos al “crony capitalism” es decir, al capitalismo de amiguetes. Y que es que aquí se tiende a confundir la labor del “lobby” profesional y transparente (que por cierto no está regulado todavía en nuestro país, parece que no hay mucho interés) con la castiza figura del “conseguidor” bien relacionado, del que quizás el máximo exponente, por lo esperpéntico, sea “el pequeño Nicolás”. En la zona intermedia, por supuesto, existe toda una zona gris compuesta por infinidad de despachos, asesorías y consultorías cuyos principales activos no son tanto los profesionales como los “relacionales”.

Y es que las empresas españolas lo tienen claro, como demuestra este cuadro que presentó el catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos y miembro de Transparencia Internacional Manuel Villoria en su conferencia inaugural del Primer Congreso Internacional sobre Calidad Democrática, Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción

Porque en realidad, de eso es precisamente de lo que estamos hablando. Recientemente la prestigiosa revista “The Economist” se hace eco de una investigación llevada a cabo por profesores de la Universidad Libre de Bruselas sobre los efectos negativos del “capitalismo de amiguetes” en la economía española dado que resulta que las compañías menos productivas, pero con buenos contactos en la política, crecen mucho más que las compañías “buenas” o “sanas” pero con menos contactos. En definitiva, se trata de una desviación del capitalismo que permite una asignación de recursos (especialmente públicos) que beneficia a las empresas menos productivas en detrimento de las más competitivas, con resultados nefastos para la economía y de paso para el Estado de Derecho,  las instituciones y la ética.

El portal de transparencia del Congreso de los Diputados: ¿Una oportunidad perdida?

6os ciudadanos han manifestado en diferentes ocasiones que la opacidad con la que se toman las decisiones, en las instituciones, es un elemento sustancial a la hora de confiar en “la clase política” y legitimar a las instituciones políticas de nuestro país. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se aprobó como una de las medidas estrella de la Legislatura, dentro del programa de “regeneración democrática” del Gobierno de Mariano Rajoy, y en parte, como revulsivo para devolver parte de la legitimidad perdida por las instituciones políticas en base a la opacidad del proceso de toma de decisiones. Sin embargo, pese a que una parte sustancial de la Ley de transparencia entró en vigor en diciembre de 2013, y que las comunidades autónomas tienen hasta diciembre de este año para adaptarse, las expectativas que la norma habían generado no se han visto satisfechas con su aplicación. Nada como un ejemplo práctico para comprobar esta tesis.

El pasado día 26 de febrero, el Congreso de los Diputados puso a disposición de los ciudadanos su “Portal de Transparencia”. Cabe destacar, que esta medida no ha llegado de la voluntad política de la Mesa del Congreso de los Diputados en pos de mejorar la transparencia de la institución y acercar su actividad a los ciudadanos, sino que la creación del portal viene de las exigencias que establece la Ley de transparencia.

Ahora, cabe preguntarse si la Mesa del Congreso de los Diputados, y más concretamente su presidente, Jesús Posada, han querido aprovechar esta oportunidad para hacer del Congreso de los Diputados una institución transparente y cercana a los ciudadanos, revitalizando así la imagen que los ciudadanos tienen de la política y los políticos.

Si analizamos los apartados que organizan el Portal de Transparencia del Congreso de los Diputados encontramos los siguientes:

Estos cinco apartados se subdividen en un total de sesenta y un ítems a publicar de manera activa en el portal entre los que podemos encontrar las funciones del Congreso de los Diputados, los miembros del Congreso, iniciativas parlamentarias, votaciones, documentación complementaria a las iniciativas legislativas, presupuestos del Congreso y sus ejecuciones, o los viajes de los diputados por enumerar sólo algunos.

En principio, si analizamos el listado de elementos que facilita el Portal de Transparencia, pueden parecernos bastantes, sobre todo al verlos ordenados en de esta manera en la propia web. Sin embargo, quien haya indagado la página web del Congreso de los Diputados previamente a la apertura del Portal de Transparencia, descubrirá que la mitad de los elementos que presenta el portal, veintiocho de sesenta y uno, eran ya conocidos.

Veamos rápidamente alguna de las novedades. Entre las principales novedades hay que destacar el apartado de contratación. En relación a los contratos menores (aquellos menores a 50.000 euros por obra o 18.000 euros en servicios o suministros), decir que el nivel de detalle ofrecido por el portal de transparencia es mejorable dado que sólo ofrece información mínima como la categoría del contrato o a qué departamento pertenece, la empresa adjudicataria y el importe. No se da más información, relativa a la tipología de suministro, cantidad, fecha de contratación, etc. No sucede igual en la contratación adjudicada, dónde sí podemos encontrar mucha más información (pliegos, publicaciones del BOE con las ofertas y concesiones, etc.)

Se ha publicado también un organigrama de los departamentos del Congreso de los Diputados y los puestos, pero no se conoce exactamente qué funcionarios que ocupan éstos, ni sus funciones concretas. Más cuando determinados puestos son de especial relevancia informativa, como son los letrados de las Comisiones.

Quizá si dejamos del lado el apartado de contrataciones, el apartado que más interés pueda suscitar a los ciudadanos que tengan a bien entrar en el portal de transparencia es la entrada sobre Patrimonio artístico del Congreso de los Diputados. Los amantes de la historia y todos aquellos que piensen visitar el Congreso tienen aquí una buena dosis de información sobre las características del Palacio, sus obras de arte y la historia más pasada y reciente.

Destacar, que a fecha de hoy (16 de abril), la promesa del presidente del Congreso de los Diputados  de publicar el listado de viajes de éstos con cargo a la institución, todavía sigue pendiente y sin aparecer en el portal de transparencia pese a llevar casi dos meses abiertos y la promesa en vigor desde finales de 2014.

Entre los elementos ya publicados anteriormente, y que el portal vuelve a presentar incluso como novedades, cabe destacar el listado de diputados e iniciativas, información relativa al funcionamiento y composición de la Mesa y órganos del Congreso de los Diputados, las declaraciones de bienes y actividades de los diputados, los presupuestos anuales, el Canal Parlamento y acceso a las transmisiones de las Comisiones, así como las votaciones plenarias de los diputados. Es decir, en relación a la operatividad del Congreso de los Diputados e información más pormenorizada de cada diputado y su actividad, apenas se han llevado a cabo publicaciones relevantes que serían interesantes conocer. Como por ejemplo las decisiones tomadas en las juntas de Mesas y Portavoces tanto del Pleno como de las Comisiones.

En mi opinión, el Portal de Transparencia del Congreso de los Diputados todavía puede seguir profundizando en la información relativa a la actividad ordinaria del mismo, a la información relativa a cada diputado y su actividad política individual, así como en la información que se otorga sobre los grupos parlamentarios publicándose datos como:

  • Transferencias corrientes del Congreso de los Diputados a cada grupo parlamentario desglosando los conceptos.
  • Gasto  de materiales de oficina de cada grupo parlamentario y gasto del coche oficial asignado al grupo parlamentario indicando kilometraje mensual.
  • Asignación de secretarios, asistentes y asesores a cargo de la Cámara indicando sus funciones y el coste de cada uno de ellos.
  • Información actualizada relativa a cada cargo representativo incluyendo:
  • Nómina del diputado expedida por la Cámara.
  • Gastos en correspondencia, telefonía, materiales de oficina u otros similares a cargo del Congreso de los Diputados.
  • Reuniones del representante público con sociedad civil, organizaciones gubernamentales y empresas de manera mensual desarrolladas tanto en el Congreso de los Diputados como en su circunscripción.
  • Viajes institucionales detallando dietas de manutención, transporte y alojamiento.
  • Viajes realizados por el diputado a cargo de la institución indicando origen, destino y medio utilizado, así como la fecha y hora en que se realizó.
  • Gasto utilizado de la tarjeta de taxi individual de la que disponen.
  • Dietas por kilometraje.
  • Gastos en peajes y de parking de aeropuertos y estaciones de tren
  • Votaciones en Pleno y Comisión, indicando la iniciativa que  el diputado de manera individual votó y el sentido del voto.
  • Asistencias y ausencias a Pleno y comisiones en las que esté inscrito.

Otros parlamentos nacionales, como puede ser la Cámara de Diputados de Chile, son modelos claros a seguir en materia de transparencia parlamentaria. La información que ofrece su web sobre la actividad política y la gestión del presupuesto por parte de cada diputado es envidiable en comparación con la ofrecida por el Congreso de los Diputados.

En resumen, considero que el Congreso de los Diputados ha perdido una oportunidad de oro para acercar la actividad política, y la actividad diaria de nuestros representantes públicos, a los ciudadanos mediante un portal de transparencia digno de quizá la institución política más significativa de nuestro sistema político.

¿Quién es responsable del crédito irresponsable?

Ahora que hasta el propio presidente del BBVA nos advierte desde la Universidad de Harvard que “estamos viendo ya los comienzos de una expansión del crédito indebida”, creemos que es procedente preguntarnos cómo es posible que hayamos aprendido tan poco, pese a la lección de realidad a la que nos han sometido estos últimos siete años de crisis. Especialmente, desde el momento en que existe práctica unanimidad entre los expertos y las instituciones internacionales de control en calificar a la concesión irresponsable de crédito como la principal causa, tanto de la Gran Recesión global, como de nuestra particular burbuja inmobiliaria.

En todo este tiempo transcurrido desde el inicio de la crisis, en España no hemos sido capaces de adoptar, ni las medidas preventivas suficientes para evitar que algo así pueda volver a ocurrir, ni, lo que es peor, las medidas paliativas imprescindibles para rescatar del drama de la exclusión a sus principales víctimas. Y si esto último es algo aun peor, no lo es solo por los graves efectos sociales que seguimos padeciendo, sino porque en muchas ocasiones las medidas paliativas eficaces constituyen la mejor prevención posible como consecuencia de sus efectos conexos de carácter disuasorio.

Algo así ocurre con la imposición de una sanción a la entidad crediticia que conceda crédito de manera irresponsable por la vía de exonerar al deudor de buena fe por las deudas que no pueda pagar, lo que internacionalmente se conoce como fresh start, discharge o, entre nosotros, segunda oportunidad. Por un lado permite rescatar de la exclusión social a los grandes sufridores de la crisis, y por otro crea un importante incentivo a favor de la prudencia a la hora de conceder nuevo crédito. Y esto no lo decimos nosotros, sino el propio Banco Mundial: “los acreedores que saben que sus deudores tiene acceso a una “salida de emergencia” tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito”.

Aunque esa liberación de deudas existe ya en prácticamente todos los países desarrollados, nosotros nos resistimos a consagrarla de manera efectiva, pese a las recomendaciones y advertencias del Banco Mundial, del FMI y de la UE. A través de una largo y desesperante iter legislativo -que empieza con la reforma concursal del 2011, sigue con la Ley de Emprendedores de 2013 y culmina con la reciente de Segunda Oportunidad- nos hemos dedicado a marear la perdiz, ya sea restringiendo hasta el máximo su ámbito de aplicación y dificultando su procedimiento, ya sea, como ocurre con la última citada, introduciendo la peregrina idea de que si el deudor mejora sustancialmente de fortuna los créditos supuestamente extinguidos resucitarán transcurrido un plazo de cinco años. Eso sí, apoyándose (según nos dice su Exposición de Motivos) en la autoridad y precedente de las Partidas de Alfonso X El Sabio, más sabio en recesiones y burbujas, sin duda alguna, que el FMI o el Banco Mundial.

El coste que pagamos por ello no se mide únicamente en riesgo de sobreendeudamiento, sino también en falta de competitividad. Los emprendedores y consumidores que han fracasado no tienen ningún incentivo para intentarlo de nuevo, al menos mientras subsista esa espada de Damocles de la resurrección del crédito impagado que, en nuestro caso, presenta la paradoja de que el pelo de caballo de la que cuelga se rompe con el éxito y no con el fracaso. Efectivamente, el éxito en la segunda oportunidad conlleva recuperar un pasivo supuestamente olvidado, mientras que la pasividad o la economía sumergida no suponen riesgo alguno. Todo muy razonable en un escenario, como el actual, de escasa productividad y elevado déficit fiscal.

Podría pensarse que la entidad bancaria ya tiene suficiente sanción cuando no le devuelven su crédito, sin necesidad de tener que exonerar además expresamente al deudor. Máxime cuando la posibilidad de cobrarlo es mínima. Sin embargo, esto olvida que un buen sistema de segunda oportunidad incentiva al deudor de buena fe que no puede pagar a acudir rápidamente al concurso, con el fin de rehabilitarse para la economía productiva cuanto antes, lo que posibilita una negociación con el banco, si no en plano de igualdad, al menos con más margen que la actual.

Esta sanción para el banco en forma de empoderamiento de la posición del deudor no conlleva en absoluto un deterioro de la cultura de pago, pese a que interesadamente se haya sugerido así. Esa es una excusa cómoda. La experiencia internacional demuestra lo falaz del argumento, como señalan todos los expertos y resulta meridianamente claro desde el momento en que solo el deudor de buena fe puede optar al beneficio. Lo que verdaderamente perjudica la cultura de pago es incentivar la economía sumergida y la actuación a través de testaferros.

Por todo ello, debemos ser muy conscientes de que, para atajar el riesgo del crédito irresponsable, los reguladores y las entidades crediticias deberían estar dispuestos a asumir mucha más responsabilidad de lo que han demostrado hasta ahora, sin que baste para ello adoptar una más estricta regulación en materia de provisiones por riesgo de crédito. El consumidor de buena fe, insolvente por la actuación irresponsable del prestamista, debe ser reparado por el perjuicio sufrido.

Al fin y al cabo, que la entidad responda de esta manera irá indudablemente en su propio beneficio, porque, como afirmaba nuestro gran humanista Juan Luis Vives hace casi quinientos años, “en la República no se desprecia a los más débiles sin peligro para los poderosos”. Hasta ahora hemos eludido el problema y la reacción no se ha hecho esperar. Si no lo afrontamos de una vez, será solo el principio.