Firma del convenio con +Democracia

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El pasado jueves 18 de octubre la asociación +Democracia y la Fundación ¿Hay Derecho? firmaron un convenio de colaboración para realizar actuaciones conjuntas con el fin de fortalecer la democracia en las instituciones de nuestro país. Puedes consultar el convenio completo aquí.

Entre las actuaciones conjuntas previstas está la colaboración para garantizar de forma real la democracia interna en los partidos políticos, los contrapesos internos y la selección adecuada de los candidatos.

¡Os iremos informando de las próximas actividades!

Jubilarse a los 72: un ejemplo más de por qué la elaboración de normas necesita luz y taquígrafos

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En España el deporte nacional no es el fútbol. El deporte nacional es intrigar cerca del regulador con la esperanza de influir/convencer/presionar lo suficiente para que te saque por la puerta de atrás esa disposición legal o reglamentaria que te ponga (a ti, particularmente) en casa. Si lo consigues has metido un buen gol.

Hay que hacerlo por la puerta de atrás, claro, porque si tienes la mala suerte de que la cosa trascienda y se suscite un debate público, alguien puede alegar argumentos de interés general que socaven tu posición (te han parado el disparo) o incluso, en casos extremos, que te dejen fuera de juego o te saquen una tarjeta roja.

Un ejemplo de este fenómeno tan hispano más lo tenemos ahora con los movimientos de algunas personas influyentes cercanos al poder (de edad provecta, evidentemente) con la finalidad de presionar para ampliar la edad de jubilación de notarios y registradores a los 72 años, aprovechando la enmienda a la Ley a la LOPJ que prevé lo propio para los jueces.

El caso de los jueces es ya de por sí bastante discutible. Es cierto que pretenden resolver con él el riesgo de compadreo que se originaba con el nombramiento de eméritos hasta los 75, pero la prórroga lineal va a afectar a opositores y al ritmo normal de la carrera, sin duda alguna.

Respecto del caso de los registradores tampoco voy a decir mucho. Allá Mariano Rajoy si quiere ampliarse la edad de jubilación justo antes de las elecciones generales, seguro que su jefe de campaña estará muy contento. En cualquier caso, la medida pueden leerse como una clara expresión de su nivel de confianza de continuar siendo Presidente la legislatura que viene: sigo siendo el candidato porque lo decido yo, pero como el riesgo de no continuar es evidente hasta para mí, suscribo el correspondiente seguro.

Pero en este post voy a centrarme principalmente en el caso de los notarios. Tras padecer durante años una demarcación notarial adaptada a la España de la burbuja se consiguió hace apenas unas semanas una reducción de plazas vacantes que ajusta relativamente bien la planta a las necesidades del servicio. Una buena demarcación cumple una función fundamental para diseñar adecuadamente los incentivos de una carrera tan particular como la notarial. El notario que empieza debe saber que la fortísima inversión en años de estudio, la baja remuneración inicial y los rendimientos perdidos por las escrituras que no autoriza por ejercitar un adecuado control de legalidad, serán compensados en el futuro a medida que avance en el escalafón, con lo que esto implica para disciplinar la profesión. Es la teoría de las “cuasi rentas” que no vamos a repetir ahora. Por eso, que con la antigua demarcación un notario de entrada pudiera establecer su primera notaría en lugares como Barcelona, constituía un auténtico disparate.

Pero, evidentemente, lo que tampoco puede hacerse es incurrir en el pecado contrario, de efectos tan nefastos como el anterior. Ampliar la edad de jubilación dos años tras haber ajustado la demarcación trae consigo tres graves efectos: reducción de plazas para los opositores durante los próximos años, alargamiento del plazo de convocatoria de las oposiciones y estancamiento de la carrera notarial. Tan deletéreo para las cuasi rentas como el caso contrario.

En un momento como el actual en el que, tras la demarcación, solo quedarán vacantes prácticamente las notarías que dejan los jubilados (unas 40 al año), alargar el plazo de jubilación implica que las próximas oposiciones sufrirán una importante reducción de plazas y las siguientes un prolongado alargamiento en el tiempo (quizás tres años sin oposiciones). Eso multiplica los costes de inversión y oportunidad para los opositores, ya bastante altos en la actualidad, y desincentivará la oposición. En el caso de los que ya están estudiando es algo próximo al fraude, al menos moral, porque jurídicamente ya sabemos que los opositores son seres despreciables sin derechos y expectativas jurídicas de ningún tipo.

Pero ese retraso en la jubilación va a afectar también a los notarios en activo, evidentemente. Al bloquearse el acceso a las notarías “mejores” del país, que son normalmente las que están ejerciendo los notarios en los últimos años de su profesión, se dificulta el desarrollo normal de la carrera, perdiéndose de nuevo así sus correspondientes incentivos en favor de la autodisciplina de la profesión.

En definitiva, que si se quería haber ampliado la edad de jubilación esta circunstancia debía haberse tenido en cuenta al tiempo de la demarcación. Pretender colarla ahora por la puerta de atrás para beneficiar a unos pocos (como si fuese el mismo caso que el de los jueces, ya de por sí discutible), no solo es que perjudique a una mayoría de notarios, presentes y futuros, es que trastorna los incentivos conforme a los cuales tiene sentido esta carrera y, en consecuencia, perjudica a todos los ciudadanos.

Reproducción del post en Voz Pópuli de nuestra coeditora Elisa de la Nuez: De manzanas, cestos, pactos y regeneración local.

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 Constituidos los Ayuntamientos este sábado pasado, en un proceso no exento de dificultades y con sorpresas de última hora, los sufridos ciudadanos podemos preguntarnos si de verdad estos pactos van a servir para la urgente regeneración de la vida local. El dato de que la Administración local es la Administración en España que tiene mayores problemas de corrupción ha sido apuntado por muchos estudios, el último el que hemos hecho en la Fundación ¿Hay Derecho?  Por otro lado, basta con leer los periódicos para darse cuenta de que las grandes tramas de corrupción política suelen surgir en el nivel local desde el que se extienden al autonómico y a veces al estatal y que los principales imputados y detenidos suelen ser alcaldes, concejales o presidentes de diputaciones provinciales.

La explicación a mi juicio es muy sencilla: la Administración local es la que ha desactivado con más éxito los controles preventivos fundamentales para garantizar la legalidad en la toma de decisiones, algunas tan importantes como las que afectan a la contratación pública, el urbanismo o las subvenciones, por citar los ámbitos en los que, siempre según nuestro estudio, la corrupción penalmente punible (concretada en los delitos de prevaricación, tráfico de influencias, cohecho y malversación de fondos públicos) es más frecuente. Estos controles estaban básicamente en manos de los funcionarios con habilitación nacional (Interventores, Secretarios y tesoreros) que durante muchos años han estado sometidos a los mismos cargos públicos a los que debían controlar. Un sistema absurdo en que el controlador depende del controlado en lo que se refiere a su puesto de trabajo, sueldo, posibilidades de ascenso, sanciones disciplinarias, traslados o incluso tranquilidad profesional y personal. Y sin contar con ningún amparo institucional como contrapeso: estos funcionarios han estado y siguen estando “solos ante el peligro” aunque ciertamente las cosas han mejorado algo tras la entrada en vigor de la todavía muy insuficiente Ley para la racionalización y sostenibilidad de la Administración Local de 27 de diciembre de 2013.

No es de extrañar que la labor de los funcionarios encargados de velar por la legalidad de las decisiones de los cargos municipales se haya tornado heroica. Y tampoco que algunos no hayan estado a la altura, aunque afortunadamente han sido los menos. Entre otras cosas porque simplemente muchos cargos políticos han optado por dejar sus plazas vacantes, prescindir de sus informes, o mejor todavía, por sustituirles por personas de su confianza, a través de nombramientos para cubrir de forma interina plazas teóricamente reservados a los funcionarios de habilitación local. Para más información sobre este tipo de prácticas, pueden acudir a la web de COSITAL, Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración local. http://www.cosital.es/

Así las cosas, el diagnóstico para luchar contra la corrupción local es bastante claro: urge despolitizar la gestión municipal, profesionalizarla y devolver a los funcionarios y técnicos municipales su capacidad para defender los intereses generales, permitiendo que ejerciten sus funciones con neutralidad e independencia. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos propuesto en una iniciativa conjunta con COSITAL una serie de medidas de regeneración local a todos los partidos políticos. http://www.fundacionhayderecho.com/wp-content/uploads/2015/02/Propuestas-para-la-regeneraci%C3%B3n-municipal.pdf Por ahora, hemos conseguido el apoyo y la adhesión (entre los grandes partidos) de partidos políticos como Podemos. Esperamos que la respuesta del resto de los partidos todavía pendiente sea también positiva.

En definitiva, frente a la tesis, tan cara a nuestra clase política, de que la corrupción es un fenómeno aislado y puntual (las cuatro manzanas podridas) nuestro estudio avala la tsis contraria: corrupción es institucional y tiene que ver con la falta de controles y la impunidad. Por tanto, es urgente regenerar unos cuantos cestos antes de volver a poner las manzanas dentro.  Si no, corremos el riesgo cierto de que las nuevas manzanas se pudran igual que las anteriores. Al fin y al cabo, todos somos seres humanos y nos movemos por los mismos incentivos. Casos extremos como el del Ayuntamiento de Marbella hace unos años son ejemplos perfectos. Con una estructura institucional totalmente corroída por la corrupción da exactamente igual de qué partido sean alcaldes o concejales. Por el contrario, si el tejido institucional está sano un regidor o un concejal corrupto será detectado y expulsado del cesto sin problemas.

Lo que nos trae de vuelta a los recientes pactos en los Ayuntamientos. De los que se ha hablado mucho en términos de derechas, izquierdas, gobernabilidad o ingobernabilidad, cambio o recambio, estabilidad e inestabilidad…sin excluir el inevitable cotilleo sobre los perfiles de las personas. Pero tratándose de Entidades locales creo que es esencial para los ciudadanos empezar a hablar de gestión municipal profesional, de transparencia y la participación ciudadana, la rendición de cuentas y, por supuesto, de lucha contra la corrupción. Por supuesto que habrá políticas públicas municipales diferenciadas en los distintos Ayuntamientos. Pero lo importante es que se aborden con rigor, transparencia, profesionalidad y que se rinda cuentas. El estilo de gobierno en el que los ciudadanos son sujetos pasivos y sujetos paganos de las ocurrencias de turno, y los empleados públicos y los técnicos meros comparsas mudos y ciegos ha pasado, afortunadamente, a mejor vida.  De la misma forma vamos a ser muy exigentes en términos de responsabilidad política: no basta con que los nuevos alcaldes y concejales no sean corruptos. Si despilfarran nuestro dinero o cometen errores de bulto -ya sea directamente o a través de sus subordinados- tendrán que asumir las correspondientes responsabilidades. Conviene recordar que, por no haberlo entendido así,  hay candidatos que han provocado un gran rechazo en su propio electorado que, en algunos casos, les ha costado la alcaldía. El caso de Esperanza Aguirre en Madrid ha sido paradigmático.

Si equiparamos  la abdicación del Rey Juan Carlos I hace un año con el pistoletazo de salida que supuso la muerte de Franco podemos considerar que con el 24-M ha muerto una forma determinada de hacer política que fue la dominante durante su reinado. Se abre un camino muy interesante y novedoso que muchos esperamos que nos conduzca hacia una democracia de mayor calidad. Para conseguirlo conviene ser muy exigentes con los nuevos cargos electos, especialmente con los que nos son más afines, que es siempre lo más difícil.

Nacionalidades sefardíes: un gran preámbulo y una mala ley

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Coincido con el Presidente de la Federación de Comunidades Judías de España, Isaac Querub, cuando escribe que la nueva ley de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España puede establecer un nuevo espacio de convivencia entre judaísmo e hispanidad. Esto, por supuesto, si algún recién llegado al circo político no lo desbarata con chistecitos, no “negros”, sino sencillamente malos y de mal gusto. La nueva ley que ya sólo falta para entrar en vigor que sea publicada en el BOE, contiene un Preámbulo sencillamente espléndido. Me gustaría saber quien lo ha escrito, quizás el propio ex ministro de justicia Ruiz Gallardón, pues está muy bien hecho y ya no es tan frecuente encontrar piezas jurídicas así.

Mas cuando nos adentramos en el texto legal, que es donde los parlamentarios me malicio habrán metido la pluma, la cosa se va complicando hasta hacerlo, casi, incomprensible, comenzando por el título. Para que a un sefardí le concedan la nacionalidad española tendrá que pasar por distintas pruebas, algunas lógicas como la certificación expedida por el Presidente de la Comisión Permanente de la Federación de Comunidades Judías de España o por la autoridad rabínica correspondiente que acredite la condición de sefardí.

Pero más complicado será para muchos sefardíes poder acreditar el uso familiar del ladino o “haketía”, entre otras razones porque debido al proceso de secularización, que también afecta a las comunidades judías, ya son muy pocos los que usan esa lengua incluso en las oraciones familiares. Los sefardíes hispanoamericanos no tendrás que demostrar nada pues, lógicamente, hablan español normalizado. Más complicado lo tendrán los sefardíes procedentes de Turquía o los Balcanes pues debido al escaso caso que, hasta ahora, se les ha hecho en España, han ido perdiendo sus centenarias tradiciones. Aquí se encontrará la ley con un primer aspecto discriminatorio según sea el lugar de procedencia del sefardí optante.

La “ketubah” la podrán aportar, solamente, los sefardíes que hayan contraído matrimonio religioso. He visto algunas sorprendentes, en las que se relatan las antiguas leyes de Castilla, pero son excepcionales. Eso podrá sustituirse con el informe competente de pertenencia de los apellidos al linaje sefardí, lo cual suele ser sencillo si se examina por aproximación, pues muchos apellidos han ido variando a lo largo de los siglos.

Todo ello se valorará “en su conjunto”, sin que se sepa todavía cómo se va a examinar ese “conjunto”, aunque para algunos sefardíes, he aquí otro punto discriminatorio, solo para los que no viven en Hispanoamérica, se dice que se les exigirá el nivel A2 “o superior” (sic) de conocimiento de la lengua española.

Y viene luego la endiablada cuestión del procedimiento. Hay unos cinco mil sefardíes que por los más diversos procedimientos ya habían solicitado la nacionalidad por carta de naturaleza antes de 2010, pues entendían que en ellos concurrían circunstancias extraordinarias. Durante los años 2004 a 2007 (gobernando Rodríguez Zapatero) se fueron concediendo regularmente, llegando, según mis cálculos, a otorgarse unas 500, entre sefardíes turcos y venezolanos. Cuando llegó el gobierno conservador (Rajoy) se paró todo ese desfile de otorgamientos porque, anunciaron a bombo y platillo los ministros de Justicia y de Exteriores, que iban a dar una solución general, o sea que no iban a hacer nada de lo que se había hecho hasta ahora. Aún así, Ruiz Gallardón firmó trece Reales Decretos a ciudadanos turcos y en ese momento quedó todo suspendido. Luego parece que el Ministro de Exteriores, el singular García Margallo, comenzó a poner dificultades, pues alegaba que los cónsules no iban a dar abasto con tano trabajo…

Ahora podrá suceder una curiosa circunstancia. Quienes ya habían solicitado la nacionalidad (disposición transitoria 5ª) podrán optar o por proseguir el procedimiento ya iniciado y quedar en una especie de limbo jurídico; o adaptarse a la nueva normativa con lo cual, entre pitos y flautas, podría ocurrir –ocurrirá seguro- que quienes presenten la petición de nacionalidad “ex novo” la obtengan antes de quienes llevan 6, 7 y 8 años esperando. Quizás Haya sido esto pensado para darle un toque católico a la ley y seguir esa máxima evangélica de que los últimos serán los primeros.

En fin, ya puede esmerarse el Ministro de Justicia para dictar las disposiciones que sean necesarias con el fin de ejecutar lo establecido en esta ley pues, de momento, quienes llevamos trabajando en este tema desde hace más de tres lustros, no sabemos por dónde empezar ni como digerir tan indigesto texto legal. Quizás el Reglamento que se dicte vuelva a estar a la altura del Preámbulo de la Ley.

Firma del convenio con Transparencia Internacional España

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A la lista de convenios firmados por nuestra Fundación se une el firmado el pasado 18 de junio con Transparencia Internacional, una de las entidades más reconocidas en materia de transparencia y lucha contra la corrupción a nivel internacional.

Para ¿Hay Derecho? colaborar con Transparencia Internacional España es un motivo de orgullo, y por ello hemos firmado este convenio, en el que nos comprometemos a la celebración de actuaciones conjuntas en base a valores comunes como son la transparencia y, por tanto, una mayor calidad democrática en nuestras instituciones.

¡Informaremos de dichas actuaciones como siempre a través de nuestra web y también en nuestros perfiles de Twitter y Facebook!

HD joven: Los fondos, la CNMV y la quiebra de la depositaria

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El tira y afloja entre la administración concursal de Banco Madrid y la CNMV, con expresas declaraciones de su presidenta, Elvira Rodríguez, referente a la inclusión del patrimonio de los fondos en el activo del balance de la entidad depositaria o custodio, cuando ésta entra en concurso, ha provocado no pocas discusiones últimamente.

Como sabréis, la CNMV se manifestó contraria, respaldada por la ley, a que las posiciones de los inversores en fondos de inversión depositadas en el banco se vieran afectadas por la entrada en concurso de la entidad (Pulse aquí). Así, nos encontramos con un panorama en el que, aquellos titulares de deuda, depósitos o acciones (productos en mayor o menos medida, seguros), verán peligradas sus inversiones por incluirse en el activo del balance de Banco Madrid. Mientras, aquellos inversores con posiciones en fondos de inversión (algunos de ellos no garantizados y, por tanto, poco seguros), no tendrán nada que temer, pues la ley permite que su inversión siga viva.

“Los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos”. Así se manifiesta la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva con respecto a los fondos de inversión, además de con respecto a las sicavs y, con esta primera definición como estandarte, la CNMV ve claro el planteamiento.

De un modo más claro y preciso se pronuncia la LIIC cuando señala que: “El procedimiento concursal del depositario no produce de derecho la disolución de la institución cuyos activos custodia, aunque, en dicho supuesto, el depositario cesará en sus funciones, iniciándose los trámites para su sustitución (art. 61.2).” Por tanto, en ningún caso asume el fondo el riesgo del depositario, siendo el único riesgo asumible el propio del mercado, aquél mercado en que cada fondo tenga su estrategia de inversión.

Pero entonces, ¿qué ocurre con ese patrimonio depositado en el banco? Pues simplemente se traspasa a otra sociedad, donde los titulares podrán o bien liquidar su inversión, o mantenerla en la nueva entidad (Pulse aquí).

Los partícipes podrán liquidar su inversión en virtud del llamado Derecho de Separación, que recoge el Reglamento que desarrolla la LIIC, en su artículo 44. No obstante, dicha separación puede verse impedida temporalmente por mandato de la CNMV, prerrogativa que se encuentra incluida en el apartado 2 del mismo artículo. En este caso, nos encontramos en dicho lapso, lo que no es óbice para que mantengan sus posiciones o liquiden su inversión, como se ha señalado.

En fin, que después de todo, aquellos aventureros que decidieron invertir en fondos de inversión, buscando una mayor rentabilidad que la que ofrecían los simples depósitos, verán, sin embargo, que no asumen un mayor riesgo en caso de quiebra de la entidad despositaria, sino todo lo contrario, directamente, no lo tienen. Eso sí, asumen el llamado riesgo de mercado, riesgo que, por otro lado, ya se encargan muy mucho de disipar los propios fondos cuando designan su estrategia inversora, aun cuando se trate de fondos de renta variable no garantizados.

Mientras, los conservadores que decidieron asegurar su capital invirtiendo en productos de renta fija, “sin riesgo”, tendrán que asumir la quiebra de la depositaria. Los primeros 100.000 euros estarán garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos pero, para lo que supere dicha cifra, solo quedará aferrase a la liquidación del banco, donde, casi con seguridad, verán que su capital sufre una merma considerable.

El lema de la CNMV como órgano supervisor siempre ha sido el de la defensa de los inversores, fomentando un clima óptimo en los mercados en orden a dar una imagen de férrea seguridad.

Por tanto, la leitmotiv de la Ley de IIC y su Reglamento de desarrollo, y así lo defendería, no me cabe duda, la propia presidenta de la CNMV, no es otra que la defensa del inversor que ha decidido depositar su capital en un fondo de inversión. Pero entonces, ¿Qué ocurre con aquellos inversores que más protección requieren y que se ven obligados a esperar a la liquidación para recuperar una ínfima parte de su capital?

Tan sólo trato de lanzar una reflexión, que de eso se trata por otro lado, pero entiendo que es preciso que se organice una forma más eficiente de protección al inversor que realmente la necesita, en detrimento o no de la protección al inversor que decide arriesgar posicionándose en fondos de inversión o sicavs (al fin y al cabo, grandes patrimonios en ocasiones), que ya asumen su riesgo de mercado.

Se me ocurre, en aras de la proactividad que se exige al ciudadano y que forma parte del espíritu del blog, lo siguiente: el artículo 53 del Reglamento de la LIIC establece el coeficiente de liquidez que los fondos deben tener en todo momento depositados en la sociedad depositaria (banco) como forma de garantía para el inversor que quiera hacer líquida su inversión. Este porcentaje se sitúa en el 3% del patrimonio del fondo y deberá depositarse en efectivo. Pues bien, como todo negocio o actividad empresarial, se asume un riesgo en vistas a obtener una rentabilidad, de la que sin duda gozan los fondos. ¿Sería descabellado que ese porcentaje  estuviera sujeto al devenir de la sociedad depositaria, arriesgándose a su pérdida, y por tanto, a formar parte del activo de su balance, en caso de quiebra? La simbiosis existente entre los fondos y las entidades de crédito como depositarias es plenamente fructífera, sin duda lucrativa, podrían compartir riesgos, ¿no?

Flash Derecho: Foro «Educación financiera: entre la necesidad y la utopía»

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La actual crisis financiera ha puesto de relieve algo que es cada vez más evidente, y es que la educación financiera como método de prevención del sobreendeudamiento público pero especialmente el privado es una necesidad latente.

A esto se une la creciente complejidad de los productos de inversión, de manera que el consumidor no termina de entender qué ha adquirido. Es por ello que se hace necesaria una mejor comprensión de los mismos desarrollando habilidades que les permitan ser conscientes de los riesgos que se asumen de forma que el cliente bancario pueda adoptar decisiones informadas.

Es por ello que desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos optado por la celebración de este acto el próximo día 25 de junio (detalles del evento), en el que contaremos con la presencia de:

– Don Fernando Gomá, Notario y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Don Julio Gil. Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España

– Don Ismael Sanz Labrador, Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte)

– Don Pau Monserrat, Economista de iAhorro.com

y estará moderado por:

– Doña Matilde Cuena, Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

(Este foro forma parte del Proyecto I+D “Préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial”. DER 2013/ 4631)

 

Ideologías de la competencia

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La Comisión Europea ha anunciado recientemente la apertura de una investigación para examinar si las prácticas comerciales de Google, por lo que se refiere al sistema Android, constituyen un abuso de posición dominante en el mercado. Si bien esta última noción podría resultar poco familiar, lo importante es tener presente que la labor de defender la competencia no es tan mecánica como habitualmente se percibe. Por lo general, suele decirse que todo régimen de la competencia ha de definir si su finalidad inmediata es la protección de los competidores en el mercado o, alternativamente, la de los consumidores. La diferencia entre ambas opciones podría parecer superflua, pero tiene una incidencia cardinal en la configuración de los mercados y en nuestra sociedad.

De acuerdo con la primera opción, proteger la competencia equivale a garantizar la presencia del mayor número posible de empresas rivales en el mercado a fin de evitar los riesgos de la concentración económica y de la monopolización. Ello no significa renunciar en sí mismo a la promoción de precios más bajos y a una mejor oferta para los consumidores. Ahora bien, tales objetivos son concebidos a título indirecto, esto es, como resultado de la defensa de los competidores y del proceso competitivo. En cambio, la segunda opción parte de que el régimen de la competencia ha de estar dirigido exclusivamente a mejorar el bienestar de los consumidores en el más corto plazo, sin tener en consideración necesariamente la suerte de los competidores. La concentración económica no habría de ser temida como tal, dado que podría dar lugar a precios más reducidos como consecuencia de la supresión de costes duplicados innecesarios y de la consecución de economías de escala.

El debate anterior sería irrelevante si no fuera porque, paradójicamente, determinadas prácticas de empresas, en especial aquéllas en posición de dominio, son susceptibles de ofrecer precios menores y beneficiar así a los consumidores, si bien, al mismo tiempo, pueden suponer la salida de sus competidores del mercado. En estas circunstancias, la línea que ha de establecer si dichas prácticas son modos legítimos o ilegítimos de competencia no es fácil de definir y está frecuentemente determinada por el planteamiento que las autoridades públicas decidan primar.

A modo de ilustración, en 2004, la sociedad informática Microsoft fue sancionada por la Comisión por no permitir a sus competidores acceder a los códigos del sistema operativo Windows a fin de desarrollar programas compatibles con él. En 2009, la empresa Intel fue también multada, entre otros motivos, por aplicar descuentos a los fabricantes de ordenadores a condición de que estos últimos recurrieran a ella, con carácter exclusivo, para satisfacer todas sus necesidades de microprocesadores. A ambos respectos, hay quienes estimarían que las decisiones de las autoridades europeas fueron apropiadas, en la medida en que se encontraban destinadas a garantizar y promover la presencia de rivales en los mercados de la programación informática y de los microprocesadores. Por el contrario, otros tendrían más inconvenientes en asumirlas pues entenderían que la Comisión no hizo sino sancionar y desincentivar a una empresa (Microsoft) que se limitaba a proteger legítimamente el producto resultante de su propia inversión e investigación y a otra empresa (Intel) que, a través de descuentos en los microprocesadores, hacía que los consumidores disfrutaran de ordenadores más baratos.

En todo caso, la diferencia entre los dos planteamientos descritos no se limita a un mero desacuerdo sobre cuestiones técnico-económicas. Una opción que pretende defender la pluralidad de los competidores en el mercado, como la primera, ha servido históricamente de sustento para quienes consideran que las autoridades de la competencia han de velar por la protección de los pequeños y medianos comerciantes frente a las empresas con mayor poder en el mercado, así como por la promoción de políticas favorables, entre otros aspectos, a la creación o el mantenimiento del empleo. Asimismo, la presencia de más rivales en los mercados contribuye por definición a una mayor distribución de la riqueza y, en definitiva, a la limitación del poder económico en menos manos privadas. Por el contrario, una opción que aboga exclusivamente por el bienestar de los consumidores, como la segunda, no solamente se muestra indiferente respecto de los aspectos anteriores, sino que pretende que la intervención de las autoridades de la competencia se limite a lo indispensable, entendiendo que cualquier exceso en este sentido respondería a consideraciones sociales y/o morales, no económicas, y resultaría contraproducente para el funcionamiento eficiente de los mercados.

En definitiva, la defensa de la competencia reabre el debate sobre distintas visiones de ordenación del mercado en nuestra sociedad y sobre el papel de las autoridades públicas a la hora de intervenir en él. Las conclusiones de la investigación en el asunto Google nos brindarán nuevamente la oportunidad de discutir sobre la conveniencia de sancionar a empresas que, para unos, impiden, por su envergadura, el desarrollo y el acceso al mercado de sus competidores, y que, para otros, parecieran ser investigadas por el mero hecho de haber batido a sus rivales por sus propios méritos.

¿Puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados?

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En realidad la pregunta completa sería esta: ¿puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados con la finalidad de influir en contiendas electorales internas?

La cuestión no es meramente teórica, sino que se ha planteado en nuestro país con ocasión de un informe realizado por la dirección de UPyD, en el que reconoce haber entrado en la cuenta de correo electrónico de un ex militante (de su titularidad) y, a través de dicha cuenta, localizado mails que le enviaron otros militantes (desde sus cuentas privadas). A continuación incluye el texto íntegro y en extracto de estos últimos mails en un documento en el que los glosa interpretándolos como una traición al partido, informe que remite a 150 personas por correo electrónico (los miembros del Consejo Político) y que a los dos días se filtra a la prensa (aquí, aquí y aquí).

Hasta aquí los hechos. En cuanto al Derecho, el artículo 197,1 del Código Penal señala que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” Y los apartados siguientes elevan la pena cuando los mensajes interceptados “se difundan, revelen o cedan a terceros” (ap. 4), más aún si lo hacen los titulares de los ficheros (ap. 5) y hasta el tope si afectan a cuestiones ideológicas (ap. 6).

Frente al tenor literal de este precepto, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia laboral que ya hemos comentado en este blog (¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?) y que permite a los empresarios en determinados casos y siempre respetando determinados límites controlar el correo de sus trabajadores. Concretamente el TS, en una sentencia de la Sala de lo Social de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, fija unas reglas muy claras:

a) El principio general es que el control del contenido de los equipos informáticos deriva del poder de dirección empresarial  consagrado en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

b) A continuación fija una excepción, que es una expectativa de confidencialidad, que el Tribunal Supremo considera que “no puede ser desconocida”. No obstante, como esa expectativa no puede frustrar en todo caso ese control empresarial que implica el principio general, la sentencia termina fijando una excepción a la excepción: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, viene a confirmar esta doctrina. La última es de 7 de octubre de 2013, dictada a consecuencia de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el que el trabajador alega que en ningún momento autorizó al empresario a acceder al contenido de sus comunicaciones, mientras que éste decía que esa autorización se encontraba en un convenio colectivo, lo que para el TC termina siendo suficiente. Según el Tribunal Constitucional: “La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET].”

Según se deduce de las noticias de prensa en relación al informe elaborado por UPyD, esta parece ser la tesis que defiende el partido, con la que se pretendería excluir la aplicación del tipo penal. Puesto que la cuenta de correo era una cuenta corporativa de titularidad de UPyD y se había convenido con el usuario que este no podía utilizarla para fines ajenos o en contra de los intereses del partido, UPyD considera legítimo no solo el control sino también el ejercicio de las medidas que considere oportunas, tanto las carácter disciplinario como las de carácter informativo a otros órganos del partido.

El problema con esta interpretación es que falla por la base, y también por alguna de sus ramas. Las sentencias analizadas  parten de la existencia de una relación laboral que presupone la aplicación del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio fundamental de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, en nuestro caso ese artículo es absolutamente inaplicable. Ignacio Prendes, ex afiliado, exdiputado por UPyD de la asamblea de Asturias y titular de la cuenta corporativa, no ha sido nunca empleado de UPyD. Este partido pretende aplicar las excepciones (a otros afectados además) saltándose el principio general básico, que no dejan de repetir machaconamente el TC y el TS: el poder de dirección empresarial que se ejerce sobre los empleados sujetos a una relación laboral.

Es evidente que con relación a sus afiliados, o incluso a sus cargos electos, un partido político no es una empresa (aunque ciertamente puede tener trabajadores, pero ese no es el caso): No tiene dirección de poder empresarial frente a los mismos. Más bien al contrario. Conforme a nuestra Constitución los partidos políticos constituyen el instrumento por excelencia para articular el derecho fundamental a la participación pública y al debate ideológico, empezando, claro está, por el de sus afiliados y simpatizantes. La legitimación viene de abajo, no de arriba. El art. 6 de la CE señala que «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». Poco que ver con una empresa capitalista, en la que hay dueños que mandan y trabajadores por cuenta ajena sometidos a su poder de dirección. Lo cierto es que esta comparación, en todo caso, no deja de resultar muy reveladora de una determinada mentalidad sobre el funcionamiento de un partido político que es, efectivamente, la actual de la dirección de UPyD.

Imaginemos una democracia en el que las cúpulas de los partidos tengan el poder de control de los debates políticos de sus afiliados por el simple hecho de que uno de ellos utilice una cuenta de su titularidad. Y que si no les gusta lo que leen, pueden difundirlo en la forma que tengan por conveniente. ¿Qué tipo de “instrumento fundamental para la participación pública” sería éste?

Pero es que además la dirección de UPyD, curiosamente, no publica y difunde los correos de Ignacio Prendes, sino los correos de otros afiliados cuyas cuentas son privadas y, por consiguiente no han firmado ningún «pacto» al respecto con UPyD. Lógicamente, los  estatutos de UPyD (que los defensores de esta forma de proceder pueden tener quizás la tentación de equiparar a los convenios colectivos) ni lo prevén ni lo permiten. Más bien se dice categóricamente lo contrario, como es normal (art. 12,2, j). Si esa difusión estuviera permitida, todos tendríamos que tener mucho ojo  para saber quién es el titular de las cuentas de las personas a quienes enviamos nuestros correos, pues implicaría una tácita autorización para que ese titular nos publique nuestros mails cuándo y cómo considere conveniente.

Por último, una empresa jamás podría utilizar esos correos para difundirlos internamente, de cara, por ejemplo, a influir en unas elecciones al comité de empresa. Solo los podría utilizar para justificar un despido o una medida disciplinaria. Pero en nuestro caso, sin tratarse de una empresa, sin tratarse de empleados, sin tratarse de usuarios de una cuenta del partido y sin haber firmado contrato alguno, el partido selecciona, extracta y comenta unos correos para justificar una supuesta traición (que los afectado niegan categóricamente y tachan de tergiversación) y luego los difunden a 150 personas con la finalidad de desprestigiar una candidatura opositora en las próximas elecciones del Congreso del partido a celebrar el próximo 11 de julio. Y cuya filtración a la prensa, por cierto, es inevitable tras un envío de estas características, como la realidad ha demostrado.

Pero es más, es que la Sala de lo penal del TS es bastante menos comprensiva con la interceptación de comunicaciones que la Sala de lo Social. En esta sentencia de 16 de junio de 2014 señala que los criterios permisivos utilizados por el TS y el TC “han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.” Lo que se discutía es si cabía esa injerencia sin autorización judicial y la respuesta es negativa.

Si salimos fuera del entorno laboral, a los tribunales penales estas cosas les hacen todavía menos  gracia (recuerden este caso). Tampoco al legislador reciente. El nuevo Código Penal, que entrará en vigor dentro de unos días, no cambia este panorama, sino que más bien lo agrava, aunque se aplicaría únicamente a los hechos sucedidos  a partir de su entrada en vigor.

En fin, si del aspecto jurídico pasamos al político qué podemos decirles. Un partido que se supone que nació para regenerar nuestra democracia y defender al Estado de Derecho, ha terminado en manos de unos dirigentes que sacrifican cualquier medio a sus fines políticos internos. Qué pena.

PD: Rodrigo Tena, uno de los coeditores de este blog, y ex miembro del Consejo de Dirección de UPyD del que dimitió tras las elecciones andaluzas, es una de las personas cuyos correos privados han sido utilizados.

¿Quién lo hará? Podemos, UPyD y TUD Valdemoro responden a nuestras propuestas de regeneración local

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Nuestras propuestas para la regeneración local fueron enviadas a los principales partidos políticos y a los nuevos partidos con posibilidad de influir en el funcionamiento de los nuevos ayuntamientos. Pero, ¿quiénes han contestado? Muchos menos de los que nos gustaría, desde luego…

Por el momento, Podemos (a través de las candidaturas de unidad popular), UPyD y TUD Valdemoro han dicho SÍ a todas nuestras propuestas, algunas con ciertos matices que podéis consultar en este documento.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos trabajando porque medidas de sentido común en cualquier sistema democrático sean asumidas por las nuevas corporaciones locales en esta nueva etapa de la vida política española.

Seguiremos informando de las respuestas que nos vayan llegando.