El nuevo reparto de los derechos televisivos. Una decepción

En este blog ¿Hay Derecho? se han publicado algunas entradas relacionadas con el mundo del fútbol, un mundo donde se refleja muchas veces lo peor de nuestra realidad institucional, dominada por esas “élites extractivas” presentes en todos los ámbitos de nuestra sociedad. A partir de la publicación del nuevo Real Decreto-ley (RDL) por el que se regula la venta centralizada de los derechos de televisión hemos tenido la ocasión de leer bastantes e interesantes artículos desde un punto de vista jurídico. Por mi formación e interés por la economía del futbol he estado realizando algunos cálculos y resulta que se obtienen unas conclusiones que encajan perfectamente en el espíritu de este blog, que aunque jurídico es un referente dentro de las tribunas regeneracionistas de España, disconformes con el estado actual de tantas cosas e infatigables a la hora de trabajar por los cambios necesarios y cada vez más urgentes.

El punto de partida es conocer cuáles son los nuevos criterios en el reparto de los derechos de televisión. Para ello he preparado este cuadro resumen, considerando unos ingresos de 1.000 millones de euros, que es la cifra más frecuentemente utilizada en las primeras estimaciones de ingresos futuros.

 

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Los tramos A y B son objetivos, no requieren estimaciones. El tercer tramo, «implantación social» se le denomina en el RDL, requiere una estimación. Puesto que ningún equipo puede llevarse más del 20% del total ni menos del 2%, el reparto aquí va a estar muy igualado para los equipos que no son grandes, sobre todo pensando que Real Madrid (RMD) y Barcelona (FCB) pueden optar a ese 20% cada uno. Esto significa que queda un 60% a repartir entre 18 equipos. Y entre estos 18 equipos también hay grandes con una fuerte implantación social.

 

Aplicando los criterios del RDL obtenemos un resultado, pero la disposición transitoria segunda del RDL garantiza para RMD y FCB sus ingresos actuales durante seis temporadas. Esto requiere una nueva estimación,  porque lo que se llevan de más estos dos equipos hay que restarlo del resto. El RDL establece que el recorte se hará proporcionalmente a los beneficios obtenidos por cada equipo en el nuevo reparto. Puesto que todos los equipos ganan con el nuevo reparto, he decidido repartir las pérdidas proporcionalmente a cada equipo. He considerado unos ingresos totales de 734 millones en la situación actual y los 900 millones mencionados anteriormente en la situación nueva

 

El nuevo sistema, sin duda, presenta ventajas. Pero creo que también perpetúa la desigualdad en el futbol español. Se configuran dos grupos: uno de 6-7 equipos que lucharán por Europa,  y el resto que lucharán por no descender hasta pocas jornadas antes de acabar cada liga. Al menos habrá emoción hasta el final.

 

Las principales ventajas pueden ser las siguientes:

  1. Se esperan conseguir mayores ingresos nada más implantarse el nuevo sistema. Se pasaría de los 734 millones actuales a 1.000 millones. Con expectativas razonables de ir creciendo.
  2. Se reduce un poquito la desigualdad actual, aunque con una trampa. Desde una diferencia (sin aplicar la disposición transitoria) de 3,8 veces entre el primer y el último equipo se pasa a una diferencia de 5,1 para empezar. En el RDL se fija un tope de 4,5 veces, que irá disminuyendo (si se van incrementando los ingresos) hasta un máximo de 3,5 veces. El mencionado 4,5 salta por los aires una vez garantizados los ingresos de RMD y FCB.
  3. Transparencia. Se crea un órgano de control para la gestión de los derechos de TV y antes de 31 de diciembre de cada año se publicarán los criterios de reparto y las cantidades resultantes.

 

El principal inconveniente, el mencionado anteriormente de consolidación de la desigualdad, se ve en este gráfico:

 

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A la vista del gráfico parecen evidentes algunas cuestiones: 1) que RMD y FCB no han estado dispuestos a perder un euro, cuando sus ingresos actuales superan los 500 millones y 2) que los otros “grandes equipos” son los realmente beneficiados del nuevo reparto.

 

Como decía al principio, unas conclusiones y un reparto muy al estilo español: débil con el fuerte y fuerte con el débil. Una nueva decepción de nuestras élites extractivas, en este caso futbolísticas.

 

La casi imposible ejecución de sentencias ambientales y urbanísticas

¿Qué ocurre cuando se dicta una sentencia firme del orden de lo contencioso-administrativo en la que se declara la ilegalidad de lo construido y se ordena la restitución de los terrenos o de los inmuebles a su estado anterior?

La respuesta por desgracia es muy poco esperanzadora: casi nunca ocurre nada. Aunque se dicte una sentencia tardana, las obras continúan, los edificios se ocupan y las infraestructuras se inauguran, sabedores todos de que a pesar de declararse su nulidad radical en un Tribunal, este no podrá detener otro atentado más a nuestro paisaje y nuestra calidad de vida.

No solo hablamos de los clásicos ejemplos de urbanizaciones en el litoral, sino de inmensas minas a cielo abierto que ignoran órdenes de paralización durante décadas, desarrollos urbanísticos en zonas inundables que se inundarán, puertos de iniciativa pública que destrozan hectáreas de costa, edificios que sobrepasan el volumen de edificación, líneas eléctricas que sin derecho atraviesan propiedades y trocean hábitats, autovías que atraviesan espacios protegidos, decenas de miles de viviendas de autoconstrucción, vertidos tóxicos o ruidos que vulneran el derecho fundamental a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio, embalses cuyos proyectos se declaran nulos y sus obras siguen o se declaran de interés general contra legem, repetidores de telefonía móvil que se instalan en cualquier parte o inmuebles históricos que un día, sin más, desaparecen del mapa.

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                                             Un ejemplo del interés ciudadano por las inejecuciones de sentencias

En los escasos ejemplos en que la sociedad civil consigue llevar a buen término una demanda en pro de la conservación de nuestro territorio, la ejecución de la sentencia en sus propios términos, la restitución de la legalidad y la reposición de los terrenos a su estado anterior suponen una quijotesca aventura para la que se ha de colmar de paciencia y dinero quien meramente desee defender su propiedad o quien intente poner coto al caos urbanístico y territorial.

Entre las causas de esta preocupante situación, motivo sin duda de parte de la desafección ciudadana y la desconfianza en las instituciones, están el desdoblamiento entre la redacción y la ejecución de una sentencia, lo cual supone embarcarse en una interminable retahíla de «incidentes» (más bien proezas) de ejecución, que alarga por años o deja sin efecto alguno el resultado de lo juzgado. A esto se le suma el pernicioso efecto del nuevo régimen de condena en costas, mucho más grave que el sistema de tasas judiciales, capaz de frenar múltiples acciones judiciales en defensa de la legalidad.

Por otra parte, son innumerables las añagazas para evitar que se ejecute una sentencia, siendo muy común la aprobación a posteriori de normas que den una apariencia de legalidad a lo que es nulo de raíz, algo que contraviene de plano el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el llamado «derecho a la sentencia». En efecto, el «mañana lo legalizamos» por vía reglamentaria o incluso parlamentaria es la conocida respuesta de quienes remiten a los boletines oficiales normas de convalidación o leyes de caso único, cuya inconstitucionalidad ha sido subrayada en más de una ocasión. Hay casos que rozan el esperpento, como el que la ejecución de una sentencia se considere un «daño» que haya de ser indemnizado por los poderes públicos, llegándose a  aprobar leyes autonómicas de este cariz.

En otras ocasiones, lo único que los ciudadanos responsables reciben es la callada por respuesta y la contumaz desobediencia ante los requerimientos de los tribunales, sin que la Administración responsable haga nada en su mano, dado que curiosamente es la Administración condenada la que sola o en compañía de otros actuó desde el primer momento en contra de la legalidad… y la que ha de ejecutar una sentencia en su contra a pesar de haber sido ella misma la principal responsable.

Una de las soluciones es la aplicación de las indispensables medidas cautelares o incluso cautelarísimas, sin que se tengan que pedir fianzas millonarias en euros a quienes con apariencia de buen derecho intentan buscar en los tribunales el restablecimiento de la legalidad, es decir, la defensa del Estado de Derecho. Hay casos en los que se piden cauciones de decenas de millones, que desde el primer momento se sabe que son imposibles de presentar por nadie, lo cual anula el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha pasado hace poco acerca de una urbanización ribereña de un pantano del Tajo, en cuya ejecución de sentencia se dan mil rodeos para evitar lo que ha de aplicarse. Desgraciadamente, esta exigencia de fianzas multimillonarias (aquí) se contrapone a una excesiva indulgencia y comprensión ante quienes, en apariencia de mal Derecho si puede decirse así, parece que han vulnerado de raíz el ordenamiento.

Como hemos dicho en otra ocasión, la actuación libre y decidida de jueces y tribunales ágil, sin heroísmos de ninguna clase, y la justa aplicación de medidas cautelares son herramientas básicas para la mejor gestión del territorio y una de las bazas frente a la corrupción (aquí)  y los jueces deben tomarse en serio su propio papel, que son un verdadero Poder del Estado y su dignidad se juega precisamente en la ejecución.

Regenerar la política más allá de la cosmética: el análisis de la reciente reforma de los partidos políticos de +Democracia

 

 

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En un año electoral como este son muchos los cambios que, en mayor o menor profundidad, veremos en el panorama político. No obstante, si nuestra democracia no aborda cambios institucionales de calado, la ciudadanía puede verse defraudada en su pretensión de que una nueva distribución en los parlamentos acerque a representantes y representados, garantice actuaciones más éticas o siquiera mejore el funcionamiento de los partidos y los convierta en herramienta útil para la participación ciudadana en política.

En la legislatura que está a unos meses de terminar se han abordado algunas medidas de regeneración democrática que, aunque bienvenidas sean, traen más beneficios cosméticos que políticos en el funcionamiento de partidos e instituciones. Quizás el ejemplo más reciente es la aprobación por las cortes de la reforma de la ley de financiación de partidos.

A finales de Marzo, el Congreso aprobó una reforma que no responde a la exigencias sociales de mayor control y transparencia en el funcionamiento y financiación de los partidos políticos. Mas Democracia había recogido más de 60.000 firmas que hizo llegar a los partidos políticos pidiendo enmendar el proyecto de ley orgánica sobre control de la actividad económica de los Partidos políticos (anunciado a bombo y platillo)  con medidas más contundentes para conseguir de forma efectiva el control de la actividad de los partidos políticos y en particular su financiación irregular, pero los votos del PP, PNV y CiU dieron finalmente por buena una reforma a nuestro juicio insuficiente para combatir la corrupción. El texto finalmente aprobado es el recogido en la Ley Orgánica 3/2015 de 30 de marzo de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos que modifica la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Pues bien, a nuestro juicio esta norma mantiene las puertas traseras para la financiación irregular de los partidos, permite que las empresas los sigan financiando vía fundaciones de los partidos, reduce los tiempos de prescripción de los delitos y es menos exigente con las cuentas de los partidos que con las de cualquier empresa u ONG. Además, carece del compromiso respecto a la dotación de medios para controlar la corrupción.

La conclusión que extrae el análisis que hace +Democracia comparando la reforma exigida por esta asociación y el texto que ha aprobado el Congreso concluye que la nueva Ley sólo supondrá simples mejoras técnicas, que aportan claridad pero que no atienden a las expectativas de los ciudadanos para dificultar y sancionar la financiación irregular de los partidos políticos, que es una de las lacras de nuestro sistema político y un auténtico pozo negro en términos de corrupción.Se introducen ciertas normas que aparentemente impiden la opacidad en las donaciones (límites en la cuantía, prohibición de donar a las personas jurídicas, o de donar en especie o metálico) pero manteniendo siempre vías alternativas (en ocasiones a través de un intricado juego de excepciones a través de disposiciones adicionales), en particular a través de las fundaciones o entidades similares vinculadas a los partidos.

A esto se añade el escaso control al que se someten las cuentas de los partidos. En lugar de una auditoría externa como en el caso de cualquier organización, especialmente las que perciben cuantiosos fondos públicos, cuyos resultados se someten después al control de las Administraciones, los partidos políticos realizan auditorías internas y envían documentos muy resumidos al Tribunal de Cuentas que -aunque tenga la facultad de requerir información adicional- dispone así de muy pocos elementos para detectar irregularidades y «tirar del hilo». De esta manera, el control por ejemplo de los gastos electorales resulta en la práctica ilusorio porque los partidos pueden fácilmente trasladar como gastos ordinarios del partido parte de lo que han consumido específicamente para una campaña electoral.

Algunas nuevas exigencias legales adolecen igualmente de una formulación tan tímida que probablemente apenas tendrá impacto real: es el caso por ejemplo de la nueva figura del responsable económico-financiero, de las obligaciones de transparencia y apertura de datos, o del régimen de contratación. Por último, se desaprovecha la reforma para introducir cambios más amplios en el régimen orgánico de los partidos políticos, y no solo en los aspectos relativos a su financiación.

El paquete legislativo incluye propuestas de modificación a otras leyes que +Democracia considera insuficientes o insatisfactorias:

  • Ley Orgánica de Partidos Políticos: establecer un régimen de renovación de los órganos cada cuatro años (+Democracia propone que sea cada dos años); se sigue sin regular el régimen de recursos judiciales para proteger los derechos de los afiliados, lo que exige un incierto proceso antes los tribunales ordinarios o una desproporcionada petición de amparo al Tribunal Constitucional (+Democracia propone establecer un sometimiento claro al Derecho administrativo);
  • Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas: se aprovecha para incluir una disposición que implica un crecimiento automático de las subvenciones a los partidos (+Democracia considera que debería contenerse este gasto, y no incluirse esta disposición);
  • Ley Orgánica del Régimen Electoral General: al rebajarse el reembolso de costes por envío de propaganda pero mantenerse la fijación por Orden Ministerial de las tarifas especiales para su envío se aumenta el poder gubernativo para condicionar la capacidad de partidos pequeños para realizar publicidad (+Democracia propone que la tarifa quede asimismo fijada en la Ley).

Profundizar en las reformas sigue siendo una oportunidad de mejorar la calidad de la democracia. En el caso de la financiación de los partidos, queda todavía pendiente prohibir las donaciones de empresas a las fundaciones y otras organizaciones relacionadas con los partidos políticos, exigir transparencia en las donaciones recibidas y en las fuentes de financiación, y exigir auditorías externas de cuentas a todos los partidos con representación institucional.

Estas y otras medidas de regeneración democrática, como la mejora del funcionamiento interno de los partidos o la revisión de la Ley electoral y abordar nuevas medidas de lucha contra la corrupción, seguirán siendo una demanda ciudadana que las organizaciones de la sociedad civil deberemos impulsar y canalizar en los próximos meses de cara a los pactos entre los partidos y a las elecciones generales.

 

 

Violencia contra la mujer, mediación y justicia restaurativa

La exclusión de la mediación en caso de reales o posibles situaciones de violencia contra la mujer, tanto en el campo civil como en el penal, establecida por la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral Contra la Violencia de Género, sigue siendo a día de hoy una medida polémica que, como tal, cuenta con defensores y detractores. Particularmente, como experto en violencias y en victimología, además de como jurista y mediador, estoy en contra de dicha exclusión por las razones que voy a tratar de exponer.

Respecto a esta Ley, y con carácter previo, un vistazo a las estadísticas de mujeres víctimas a manos de su pareja, publicadas en el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ nos permiten concluir que ha fracasado en sus objetivos. No ha hecho disminuir este tipo de violencia y ha dado pie a la potencial criminalización de una gran parte de la población por el solo hecho de pertenecer al género masculino. Es una Ley discriminatoria por sexo que establece una práctica presunción de culpabilidad contra el hombre desde el momento en que es denunciado. Es el imputado el que ha de probar su inocencia, con una inversión de la carga prueba que supone una auténtica quiebra del Estado de Derecho. Favorece la proliferación de denuncias falsas por parte de algunas mujeres en busca de privilegios en los procesos de divorcio. Atribuir un tipo de violencia específica a un género determinado es tan erróneo como querer explicarla a través de los genes, como bien explica el Psicopatólogo forense y criminólogo Rafael S. De la Torre en este artículo: «Genética y Violencia”.

Resulta paradójico que el ex ministro López Aguilar J.F., en su día impulsor de la Ley, y que ante las críticas había declarado en su día que esa proliferación de denuncias falsas resultaba «un coste asumible» declare hoy, compungido, haber sido objeto de una denuncia falsa. Lo cierto es que, como se ha dicho recientemente en este blog , sigue sin haber investigación ni castigo suficiente contra ese tipo de denuncias.

Pero específicamente quiero tratar aquí esa concreta medida, la exclusión de la mediación, que dicha Ley establece. La cuestión no es independiente de ese otro efecto perverso indicado. Precisamente en muchos de estos casos de crisis matrimoniales (o de pareja) con posibles episodios de malos tratos, incluso tal vez en el del ex ministro, los procesos de justicia restaurativa con mediación penal podrían ser una herramienta utilísima. De la que sin embargo el legislador, creo que sin suficiente reflexión, ha decidido prescindir.

Como expresa el equipo investigador «Justicia Restaurativa y Mediación Penal», directores de un proyecto piloto en diversos juzgados en los años 2005-2008, «la violencia y la incomprensión hacen del sistema penal un encuentro de perdedores. Pierden en primer lugar las víctimas y sus familias, que constatan cómo el proceso penal no les acoge…». Frente a ello un sistema restaurativo y reeducativo permitiría una verdadera resocialización tanto de la víctima como del agresor. Porque estos procesos, además de atender a la víctima de una forma integral procesal, extraprocesal y moral, según la recientemente aprobada Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, también se preocupan de la reinserción social de los delincuentes. Incluso por el bien de la sociedad, para evitar que continúen siendo un potencial peligro, los maltratadores no deberían quedar al margen de esa posibilidad de reinserción.

Como bien expresa el Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el CGPJ, «En la mediación penal, víctima e infractor, a través de un proceso de diálogo y comunicación confidencial, conducido y dirigido por un mediador imparcial, se reconocen capacidad para participar en la resolución del conflicto derivado del delito. Se posibilita la reparación del daño causado y la asunción de las consecuencias provocadas, propiciando en el imputado la responsabilidad personal y permitiendo a la víctima ser escuchada y resarcida». Podemos preguntarnos por qué excluir estos beneficiosos efectos en caso de maltrato.

El mismo Consejo General del Poder Judicial, en su informe (anterior a la Ley 1/2004) de 21 de marzo de 2001, indica que resultaba deseable la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en determinados supuestos de violencia doméstica de escasa gravedad en los que las circunstancias personales, familiares y sociales permitiesen y aconsejasen el mantenimiento de la relación familiar. La mediación, al cabo, permite un tratamiento integral y profundo del conflicto y encontrar respuestas adecuadas, especialmente en los casos en los que, por ejemplo por la existencia de hijos comunes, sea necesario mantener ciertas relaciones entre las partes.

En contra de la posibilidad de usar esta vía en el caso de maltrato, como establece la citada Ley Orgánica 1/2004 LIVG, se ha aducido la situación de desequilibrio que se da entre la víctima y el maltratador, e incluso que la mediación pueda amparar que continúe la coacción ejercida por éste y en consecuencia el terror alienante sufrido por aquélla. Puede existir, efectivamente, una situación de lo que se ha denominado «indefensión aprendida» en la mujer que haga que ésta se encuentre sin capacidad de reaccionar y comprender, incapaz de creer siquiera en la posibilidad de salidas o soluciones al problema. Es evidente que sin un previo tratamiento que restaure sus capacidades y que le permita situarse en una situación de suficiente equilibrio frente a su ex pareja, la mediación en estos casos no puede ser posible.

Existen, por tanto, poderosas razones que hacen que, efectivamente, ni pueda utilizarse este instrumento en todos los casos, ni deba hacerse sin adoptar especiales precauciones que impidan que se amparen estas situaciones o que se produzcan situaciones nocivas y dañinas. Pero estas razones no son suficientes para excluir que pueda ser muy positiva su utilización en otros casos, o cuando esta situación se ha superado.
Para conseguir por tanto ese filtrado que haga beneficiosa la mediación penal es necesario que el mediador tenga una formación específica que le dote de los suficientes conocimientos y que le permita abordar las situaciones difíciles que puedan plantearse. Los conocimientos de criminología probablemente tienen para ello, en estos casos, que formar parte de su bagaje. Y debe asumir entre sus responsabilidades el asegurarse de que se adoptan las necesarias precauciones, sin perjuicio de la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal.

Dentro de esas posibles necesarias precauciones podemos destacar la existencia de protocolos especiales de vigilancia frente a situaciones de riesgo, sesiones y entrevistas por separado, e incluso en ocasiones la ayuda de profesionales psicólogos. Medidas que aseguren que la voluntad de cada parte de comenzar y continuar en la mediación está correctamente formada, y su idoneidad psíquica para formar parte de un proceso de estas características.

En definitiva, habría que estudiar cada caso concreto, para decidir si es o no apto para la mediación. Considerar para ello el grado y la reincidencia de la violencia y la situación de los protagonistas. Y asegurarse de que existe en ellos, y muy especialmente en la víctima, una clara voluntariedad para implicarse en el proceso restaurativo. Pero cumplidas estas cautelas, nada impide que la mediación pueda ser útil y productiva, tanto en procesos penales (justicia restaurativa) como en los civiles de familia (divorcios, modificación de medidas, etc). Lo que no resulta de recibo es una postura maximalista como la que adopta la Ley 1/2004 LIVG al optar por una prohibición absoluta.

Quien desee saber más sobre la materia puede consultar este artículo mío sobre este tema.

Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUPOPEA. Art. 21

HD Joven: ¿Hay Derecho a que el Banco nos siga cobrando la comisión de custodia?

El hecho de tener unas acciones que han dejado de cotizar, respecto a empresas que no presentan actividad alguna en el Registro Mercantil, puede convertirse en su saco sin fondo para sus ahorros, puesto que las entidades sí pueden seguir cobrándonos la comisión por custodia, siempre que así esté recogido en sus libros de tarifas.

El cobro de la comisión de custodia, bajo esta situación, puede resultar particularmente costoso, ya que en muchas ocasiones las entidades hacen caso omiso a una operación de solicitud de writte-off, en la que solicitamos “la renuncia voluntaria al mantenimiento de la inscripción”, o en todo caso, muchas esgrimen argumentos relacionados con la imposibilidad de la viabilidad de tal solicitud.

Acciones como Intra, Valca, Papelera Española, Grand Tibidabo, Nitratos de Castilla, Sierra Menera, Cartera Montañesa o Altos Hornos de Vizcaya son algunos ejemplos.

A ello he de decirles mis queridos lectores, “no dejéis que os den gato por liebre”, como se suele decir, pues hay un procedimiento habilitado para tal fin, que consta en las circulares de nuestra Sociedad de Compensación y Liquidación de Valores, es decir, en “Iberclear”.

Ante todo y antes de empezar a comentar cuál es el procedimiento que podemos seguir ante el depositario de nuestros valores, es muy importante tener en cuenta las distintas situaciones , en las que se puede encontrar la entidad emisora de los mismos, pues la sociedad puede encontrarse en concurso, en liquidación, en liquidación presentando situación de inactividad o simplemente en situación de inactividad.

El procedimiento a seguir sólo es admisible para “Emisiones excluidas de negociación en situación de inactividad”, e implica la renuncia a los valores, así lo expresan las Circulares de Iberclear nº 7/2001, de 18 de julio y la nº 1/2003, de 1 de abril, Circulares a las que el ciudadano de a pie puede tener acceso en su web.

Como Iberclear es la encargada del registro contable de los valores, es por eso que los titulares registrales (es decir, los titulares de los valores), vienen soportando el coste derivado del mantenimiento del registro de detalle a cargo de las entidades adheridas, de unos valores improductivos, sin liquidez, sobre los que no se puede ejercitar derecho alguno –dada la ausencia de facto de los órganos sociales del emisor- y que, por estar representados por medio de anotaciones en cuenta, tampoco se pueden retirar de la correspondiente entidad adherida.

La manera de proceder será:

Por parte del cliente:

-Instará a la entidad depositaria de sus títulos a que inicie el procedimiento, cumplimentando una “solicitud de anotación de la renuncia voluntaria al mantenimiento de la inscripción”, en la que deberá reflejar todos los datos identificativos de los mismos (entidad emisora, código ISIN, Bolsa de la que fueron excluidos…) así como los datos identificativos del titular.

Por parte de la entidad:

– La entidad adherida (es decir el banco), recibida la solicitud, la enviará a nombre del interesado, a Iberclear.

Para el caso de que no se haya recibido con anterioridad otra propuesta de renuncia voluntaria a la misma emisión, la entidad adherida deberá aportar una certificación del Registro Mercantil, de la que resulte que en la hoja abierta al emisor, no se ha practicado asiento alguno durante los cuatro años anteriores al año natural en que se realiza esta propuesta.

En este supuesto, en el que no hubiera habido con anterioridad otra propuesta de renuncia voluntaria a la misma emisión, Iberclear llevará entonces a cabo, por una sola vez para cada emisión, diferentes actuaciones, en las que requerirá notarialmente al emisor, para que proceda a la designación de una nueva entidad encargada del registro contable a su domicilio social y de ser esto infructuoso, el requerimiento se reiterará a través de un anuncio publicado en el Boletín de Cotización al que se refiere el art. 14 del RD 726/1989, y en un diario de difusión nacional. Una vez transcurridos dos meses desde la publicación de los anuncios, las Circulares antes citadas, serán de aplicación a cuantas solicitudes formulen los titulares de valores de la emisión de que se trate.

-Como último paso, Iberclear, procederá a desglosar en las cuentas de las entidades los valores afectados por dicha situación e identificará las referencias de registro afectadas con los datos comunicados en la solicitud. La entidad adherida anotará entonces la renuncia voluntaria en el registro contable a su cargo, y entregará al solicitante una certificación acreditativa de su solicitud de renuncia.

Respecto a los gastos de tramitación, de la solicitud de anotación de la renuncia voluntaria al mantenimiento de la inscripción, deberemos preguntarle a la entidad de antemano el coste de la misma, para no llevarnos a posteriori sorpresa alguna. En todo caso, el Servicio de compensación y liquidación de valores, sí que cobrará a la entidad adherida, pero en todo caso, el coste de la operación es una nimiedad.

Sobre la posibilidad de declarar la renuncia de los valores como pérdida patrimonial, no es viable, ya que para que las pérdidas en operaciones con valores mobiliarios puedan computarse, es necesario que las mismas se hayan realizado, es decir, que se hayan vendido y se haya producido una efectiva pérdida patrimonial.

Pero como he comentado al inicio de este artículo, el procedimiento descrito implica que la sociedad, se encuentre en situación de inactividad, es decir, que para ello no se hubiese realizado apunte en el Registro Mercantil, durante cuatro años anteriores al momento de la solicitud de renuncia de los valores.

Lo que nos lleva a plantearnos si el requisito preceptivo de los cuatro años a computar, en el que la sociedad se encuentre en situación de inactividad, es justo, puesto que lo malo de muchos procesos de sociedades en concurso o liquidación, es la dilatación desmesurada de estos procesos en el tiempo, permaneciendo las compañías años o décadas en un limbo jurídico que ha efectos de lo descrito, hace que pueda existir o no, algún apunte en el Registro Mercantil que enerve la posibilidad de acudir al procedimiento de renuncia voluntaria al mantenimiento de la inscripción.

Es por ello que dejo a juicio de ustedes, como lectores, el planteamiento sobre si sería necesario que Iberclear actualizase sus circulares o sería necesario que habilitase otro procedimiento a opción del titular registral a través de la entidad adherida.

En todo caso, existe como opción alternativa, la realización de una operación de despacho, que sería vender en documento privado los títulos a otra sociedad o persona física, pudiendo aplicarnos así los beneficios fiscales obtenidos vía compensación de plusvalías. Sin embargo la transmisión, no libraría al nuevo titular real, del cobro de las comisiones de custodia, a menos que se llegase a un acuerdo comercial con la entidad.

Reproducción post de nuestra coeditora Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: el 24-M y el tiempo de los pactos

 

En España hay poca cultura de pactos y acuerdos de Gobierno, y por si nos quedaba alguna duda, ahí tenemos las reacciones frente al panorama que han dejado las históricas elecciones del 24-M. Estamos viendo y oyendo de todo, desde repetir lo del mantra de “la lista más votada”   siempre, claro está, que lo haya sido la lista de las complacencias del comentarista o tertuliano de turno, hasta apuntar a inverosímiles gobiernos “de concentración“ frente a una catástrofe inminente (se supone que la toma del poder local por el proletariado) pasando por todo tipo de combinaciones intermedias a cual más surrealista. Me parece que lo primero que hay que hacer es pararse a reflexionar sobre lo que han votado los ciudadanos españoles, antes de lanzarse a hablar de frentes “populares” o “constitucionalistas” que solo sirven para encrespar los ánimos y no favorecen precisamente que los representantes de los distintos partidos se sienten a hablar tranquilamente. Tampoco ayuda utilizar un lenguaje sectario que sigue confundiendo los adversarios políticos con los enemigos de la civilización o con delincuentes tarados, según los casos, o donde los que prefieren llegar a acuerdos son tachados de “traidores”.

Porque efectivamente y aunque sea una obviedad, los ciudadanos han votado pactos. Llega un tiempo nuevo donde lo que queremos es que ningún partido tenga la mayoría absoluta para hacer lo que le de la gana sin rendir cuentas a nadie, salvo en casos muy excepcionales, y eso, en democracia, quiere decir que hay que ponerse de acuerdo. Dado que nuestro régimen político, por diversas razones que ya han sido muy analizadas, no ha sido capaz de establecer un sistema de “checks and balances” o contrapesos digno de tal nombre, los ciudadanos han encontrado una vía alternativa y bastante sabia: los checks and balances alternativos, es decir, el que los propios partidos, especialmente los nuevos, ejerzan las funciones que no han sabido cumplir ni el Parlamento, ni el Poder Judicial, ni las Administraciones Públicas ni en general ninguna institución de supervisión y control.  Ningún partido tiene la capacidad de gobernar por sí solo; a partir de ahí, hay que ponerse de acuerdo. Y en este tiempo nuevo, lo que esperamos los ciudadanos es que los acuerdos versen sobre programas o proyectos, y no sobre el número de sillones a repartir.

Empieza pues una nueva etapa en nuestra vida política, que sin duda no va a ser fácil, y que nos va a suponer un esfuerzo muy importante de madurez democrática como sociedad. Sinceramente, creo que los españoles del 2015, como en su momento los españoles de hace 40 años, estamos en condiciones de dar este salto cualitativo a una democracia de mayor calidad, que es, en definitiva, de lo que estamos hablando. 

Cierto es que hasta ahora en España tampoco tenemos mucha cultura de llegar a acuerdos que sean algo más que un intercambio de cromos; en esto los partidos nacionalistas que hasta ahora han funcionado como “partidos bisagras” se han llevado la palma. Pero no solo han sido ellos; los acuerdos que ha habido que alcanzar entre distintos partidos sobre todo en Gobiernos autonómicos han consistido más bien en un reparto de cargos (esta concejalía para ti, esta consejería para mí, tú colocas a unos cuantos, yo coloco a otros tantos) aunque formalmente se haya hablado de programas, faltaría más. Y no han resultado precisamente un éxito para los partidos implicados, quizá sobre todo porque los acuerdos versaban más sobre los sillones que sobre las ideas, y eso se acaba notando mucho. En todo caso, desde el momento en que los partidos emergentes han proclamado su decisión de no entrar en gobiernos en los que no han obtenido la mayoría para gobernar, la cuestión se simplifica: los acuerdos tienen que alcanzarse en base sobre todo a determinadas cuestiones básicas y, en particular, a una que me parece esencial porque es sobre lo que hay que construir todo lo demás: la necesidad de la regeneración democrática e institucional.

Efectivamente,  en mi opinión antes de políticas de izquierdas o de derechas –al fin y al cabo estas no han sido unas elecciones generales- los españoles hemos votado un cambio de las reglas del juego; y además un cambio desde las instituciones, es decir, “de la ley a la ley” como nos gusta decir a los juristas. En primer lugar, para que las normas sean respetadas, de manera que cuando los jugadores salten al terreno de juego no se hagan trampas,  el árbitro no esté comprado, y los jugadores no se dejen ganar porque hayan sido sobornados. En segundo lugar, hemos votado para que el terreno de juego esté limpio y en buen estado; nada de cascotes o cristales por el suelo. A partir de ahí, cada uno  que salga a ganar y a intentar realizar sus políticas lo mejor que sepa y pueda.

Por tanto me parece esencial que una parte fundamental de los pactos a los que se llegue finalmente versen en primer lugar sobre la regeneración de nuestras instituciones y el fortalecimiento de nuestro Estado de Derecho. En ese sentido, los diez puntos que exige Ciudadanos para pactar, que, mejor o peor elegidos, giran todos en torno a la regeneración democrática y el “tolerancia cero” con la corrupción –si bien un poco menos concreto- que exige Podemos y movimientos afines son relevantes, siempre, claro está, que se respeten en los acuerdos y, sobre todo, que sea posible su monitorización e implantación efectiva para evitar apaños cosméticos.

Por último, recordemos que muchos de los movimientos nacidos del 15-M se han presentado a las elecciones, como les reclamaban sus adversarios cuando acampaban en la Puerta del Sol; y en muchos sitios las han ganado, por lo que legítimamente pueden intentar llevar a cabo sus programas dentro, claro está, del marco que establecen las leyes y de las competencias que tienen atribuidas. Por mucho que se quiera, no se puede cambiar la Constitución o una simple ley desde el Ayuntamiento de una ciudad importante; ni siquiera desde una Comunidad Autónoma. Lo que sí se puede y a lo mejor se debe es cambiar la forma en que se adjudican muchas contratas de limpieza, por poner un ejemplo cualquiera. O apostar más por las políticas sociales y menos por los pelotazos urbanísticos. En todo caso, tampoco viene mal que algunos de estos movimientos aprendan a gestionar los intereses generales por donde se debe empezar: por la política municipal.

Flash Derecho: «Corrupción: el organismo nocivo»

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La asociación Acción Cívica contra la corrupción, con la que nuestra Fundación colabora, presenta el jueves 8 de junio a las 19:30 su documental Corrupción: el organismo nocivo. Y lo hace en un lugar clave como es la Comunidad Valenciana, una de las comunidades autónomas en las que el impacto de esta lacra para la democracia ha sido mayor.

Tras el documental, se celebrará un coloquio en el que intervendrán:

  • Vicente Torres (Delegado de la Fiscalía Anticorrupción en Valencia)
  • Joan Llinares (Gestor cultural y miembro de la Junta Directiva de Acción Cívica)
  • Antonio Penadés (Presidente de Acción Cívica)

Tendrá lugar en el Teatro la Rambleta, Bulevar Sur esq. Pío IX (Valencia)

Elecciones 24M: ¿Hacia dónde caminamos?

Las elecciones siguen despertando un sentimiento de ilusión que nos lleva a pensar que esta vez sí van a cambiar las cosas. Cada elección tiene algo de ese lema que solía utilizarse en la sucesión de las monarquías “el rey ha muerto, viva el rey”, con la esperanza de que el resultado de las elecciones cambie el rumbo de la historia. Las semanas que siguen a las elecciones suelen tener un punto de amargura, pero siempre despiertan una pasión por el análisis, que llena los periódicos de datos y reflexiones. En este artículo, como corresponde a este blog, aún creemos que las perspectivas tras las elecciones para la regeneración democrática de España merecen alguna reflexión adicional.

El derrumbe de los partidos tradicionales, y la irrupción de los emergentes, es de esas situaciones que no dejan indiferente a nadie. A pesar de tantas páginas escritas, algunas preguntas no han tenido una clara respuesta. El descenso del PP ha sido de tal magnitud (2,5 millones de votantes) que solo puede calificarse de estrepitoso fracaso. El análisis de las causas se divide entre la impopularidad de las medidas de ajuste, la escasa empatía con los graves problemas de los ciudadanos en temas como los desahucios, o la cascada de escándalos de corrupción. El descenso del PSOE tampoco ha sido pequeño. Ha perdido 700.000 votos, el 10% de sus votantes, respecto a unas elecciones, las municipales del 2011, que ya fueron un fracaso para este partido. Sin duda hay que reconocer al PSOE su habilidad para comunicar como un gran éxito, lo que los votos calificarían como un gran fracaso. Lo que al menos sí podemos concluir de estos dos resultados es que esta vez sí, la regeneración de la vida democrática española entró de lleno en campaña y se coló en las urnas. Los resultados en Madrid, Valencia y Baleares tienen una lectura clara. El hartazgo de la gente se ha desbordado. Presentar a las caras de siempre, y pretender transmitir que han aprendido la lección, y que van a cambiar las cosas, despierta ante todo indignación y rechazo, y moviliza a los votantes de signo contrario. El caso de Esperanza Aguirre en Madrid quedará para los manuales de política como un error de libro. No está claro que el PP lo haya finalmente asumido, pero será difícil que un mensaje pueda transmitirse de forma más clara.

Sobre la reacción de los ciudadanos ante la corrupción, podemos encontrar en los resultados algunos elementos para el optimismo. Los datos de las anteriores elecciones fueron bastante desalentadores. En las elecciones de 2007 el 70% de los alcaldes imputados salieron reelegidos, de acuerdo con un estudio realizado por la Fundación Alternativas. En el año 2011, el porcentaje aún fue de un 58% (40 de 69 candidaturas). En 2011 hubo más de 100 candidatos implicados en procesos judiciales. En las de 2015, me gustaría poder decir que ningún partido ha presentado candidatos imputados, porque es lo que todos ellos han estado transmitiendo a lo largo de toda la campaña electoral, pero la realidad es que, aunque inferior a la de 2011, la lista de imputados no ha sido pequeña: Jerez de la Frontera, Cartagena, Culleredo, Camariñas, Viveiro,… (Ver aquí o aquí). No solo concurrieron a las elecciones, sino que muchos de ellos han revalidado las alcaldías con mayorías absolutas.

La regeneración ha entrado en campaña, pero los ciudadanos siguen percibiendo diferentes tipos de corrupción. Si la corrupción se visualiza como el enriquecimiento de personas concretas, que además se identifican con un partido que ha adoptado medidas impopulares de recortes sociales, los ciudadanos reaccionan con rechazo e indignación. El componente de la crisis parece que era un elemento necesario en esta reacción. Valencia o Baleares han personificado esta situación. En las anteriores elecciones eran mayoría los que percibían que esa corrupción podía beneficiarles de alguna forma, y ese rechazo no se presentaba. Si la corrupción está basada en la instauración de un modelo clientelar, la reacción es mucho más condescendiente. Muchos ni siquiera la perciben como corrupción, y otros la justifican bajo el argumento de que el reparto llega a mucha más gente, y se preocupa de premiar a todos los fieles y adeptos. Andalucía (o Cataluña) sigue siendo el caso paradigmático. La lección, como tantas veces se ha escrito en este blog, es que si alguien pensaba que el sistema clientelar que con tanto éxito se ha instalado en España se puede desmontar fácilmente tras los resultados electorales, debería prepararse mejor para una carrera de fondo que no tiene garantizado el éxito. La regeneración democrática exigirá una reforma de las instituciones, para la que será necesaria mucha más convicción y esfuerzo.

El libro, “Gobernanza inteligente para el siglo XXI”, de Nicholas Berggruen y Nathan Gardels, un libro apasionante sobre el que probablemente merezca la pena volver en otros artículos, recoge algunas de esas afirmaciones que en los países occidentales resulta incómodo escuchar: que el modelo de democracia liberal ha evolucionado hacia un modelo de gobierno al que le resulta muy difícil corregirse a sí mismo, muy orientado a satisfacer intereses de corto plazo, e intereses de grupos de poder bien organizados. Y ahí es donde entran en juego los partidos emergentes o minoritarios que han concurrido a estas elecciones, cuyo análisis es aún más interesante.

UPyD se ha desmoronado. Parece que entrará en la historia como uno de esos partidos que pareció rozar el éxito, y se desplomó en un rotundo fracaso, en el tiempo que trascurrió desde las elecciones europeas, a las municipales. UPyD era probablemente el partido que contaba entre sus votantes con menor porcentaje de “forofos”, y mayor porcentaje de ciudadanos convencidos de su programa y sus mensajes. A diferencia de ese suelo de votantes del PP y del PSOE, capaces de defender a su partido, como defienden a su equipo de fútbol, los votantes de UPyD mayoritariamente defendían su programa. Cuando han percibido que para la dirección del partido, mantener el control del partido era prioritario sobre lograr los objetivos de su programa, buscaron otras opciones que permitieran lograr esos objetivos. Lo que debería ser lo habitual, en España es la excepción, y UPyD lo ha sufrido de forma descarnada. Entre los grandes perdedores se ha sumado también IU que, perdido su hueco electoral, camina hacia la irrelevancia.

Podemos, en sus variantes de Mareas, Ganemos, o Ahora, ha sido la estrella de las elecciones. El partido que logró capitalizar y aglutinar el voto del descontento, y de los movimientos ciudadanos de indignación, con unas propuestas económicas populistas y demagógicas, pero con una gran empatía sobre los problemas de la gente, ha sido el gran triunfador. Barcelona y Madrid pueden convertirse en banderas de un movimiento que no quiere quedarse solo en suplantar a IU, sino que aspira a cuestionar el liderazgo de la izquierda al PSOE. En ese objetivo, quizás la lectura no sea tan positiva como en algún momento pudieron esperar, pero puede ser suficiente para seguir alimentando esa posibilidad. Y finalmente Ciudadanos, a pesar de un resultado espectacular para sus pocos meses de vida como apuesta nacional, no ha podido evitar cierta desilusión, especialmente en algún momento de la noche electoral en que parecían no tener capacidad de decisión en ninguna plaza importante. Un proyecto al que le queda por mostrar la madurez que precisa el nuevo escenario de pactos.

Y es en este nuevo escenario de pactos necesarios en el que quedan depositadas las esperanzas de regeneración democrática de este país. Pero conviene no engañarse, todo siempre es susceptible de empeorar. Para un país con una tradición de pactos tan escasa, donde pactar suele significar repartir consejerías o concejalías, la propuesta de los partidos emergentes es atractiva y diferente. Pero el pacto saludable requiere compartir un proyecto de país, de región, o de ciudad. Requiere plantear una ambición a la que varios puedan sumarse. No tenemos mucha experiencia. España a lo largo de su historia ha mostrado que su proyecto de país, capaz de aglutinar voluntades, suele expresarse como el objetivo de desalojar al contrario del poder. Una vez conseguido ese objetivo, las voluntades suelen dispersarse en busca de intereses cortoplacistas e individuales.

El libro que mencionamos antes sobre la gobernanza inteligente recoge el caso de California: una de las regiones más ricas, prósperas y privilegiadas del mundo acabó en bancarrota en el año 2009. Según Forbes, si California fuera un país ocuparía el cuarto lugar en número de ricos por metro cuadrado, sólo tendría por delante a EEUU, China y Rusia. Lugar de referencia por su modelo educativo, su modelo de innovación y sede de las principales empresas tecnológicas, fracasó estrepitosamente en su modelo de gobierno. Las recetas que fracasaron son algunas de las que ahora pueden irrumpir en el panorama político español: un amplio uso de un modelo de democracia directa en la toma de decisiones fácilmente manipulable, y un sistema de partidos más preocupados de su propio interés, que del bienestar común del estado que gobiernan, lo que durante muchos años hizo imposible cualquier pacto sensato en el ámbito fiscal. Los partidos emergentes tendrán una difícil prueba en mostrar que realmente ellos sí están dispuestos a pactar en busca de ese bien común, y de un proyecto de regeneración democrática, que aún no parece haberse puesto de moda en nuestro país.

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

La mediación como técnica de justicia restaurativa (A propósito de la próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del delito)

En el Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de este año se ha publicado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor a los seis meses de la mentada publicación.

El artículo 15.1 de la citada Ley establece que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito.

La justicia restaurativa se define en el artículo 2 d de la Directiva  2012/2/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial.

El juez o tribunal, como garante de derechos, tiene que preservar que la derivación de un caso a los servicios de justicia restaurativa (sean la mediación, los círculos o las conferencias) cumpla las siguientes garantías: garantía de autonomía, garantía de protección de las víctimas, garantía de trato como inocente del imputado, garantía de reparación del daño injusto y garantía de privacidad. En este apunte, nuestra reflexión se circunscribe a la mediación, dejando al margen otras técnicas restaurativas.

La garantía de autonomía precisa que la derivación al espacio de mediación, el desarrollo del mismo y el acuerdo que, en su caso, se alcance en su seno, sea fruto de un consentimiento libre e informado de la afirmada víctima y del imputado. En este plano destacan dos aspectos; el tratamiento de las víctimas especialmente vulnerables y la función de los abogados/as como orientadores jurídicos. Las víctimas especialmente vulnerables (por razones personales, relacionales o contextuales) no están excluidas de la derivación a la mediación. Lo que si precisan es una tutela reforzada que se traduce en una especial ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y voluntariamente. .

La función de los abogados/as como orientadores jurídicos de la afirmada víctima y del imputado es vertebral para lograr que el consentimiento de las partes para participar en un proceso comunicativo sea fruto de una voluntad informada. Esta orientación jurídica precisa que sea el Juez o Tribunal, a través de la Secretaría Judicial, que actúa como gestor de las decisiones jurisdiccionales, quien comunique a las partes (afirmada víctima e imputado) y a los abogados/as la derivación del caso al espacio de mediación así como los efectos jurídicos que tal decisión tiene en el procedimiento (si es que tiene alguno). Asimismo es necesario que en la sesión informativa –primer acto del espacio de mediación en el que el mediador o equipo de mediadores informa sobre las condiciones, características y efectos del espacio comunicativo- estén presentes los abogados/as de la afirmada víctima y el imputado, de manera que estos puedan asesorar a las partes sobre la conveniencia o no de iniciar la mediación. Si, finalmente, la afirmada víctima y el imputado deciden iniciar la mediación, el abogado/a no tomará parte en las sesiones de mediación, si bien, lógicamente, cada una de las partes mantendrá contacto con ellos para ponderar si mantienen o no su voluntad de seguir en la mediación (recuérdese que el consentimiento para participar en la mediación es revocable en cualquier momento).Finalmente los abogados /as serán los destinatarios, junto con el Ministerio Fiscal, del acta de reparación para que, a la luz del mismo, puedan deslindar qué estrategia procesal van a seguir y cómo van a incorporar el resultado de la mediación al procedimiento.

La garantía de protección de las víctimas exige que la derivación al espacio de mediación únicamente sea factible cuando no exista riesgo de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde esta perspectiva, el espacio de comunicación debe ser seguro y competente, lo que exige que el Juez o Tribunal tome en consideración la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad del daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica o sexual. La neutralización de los riesgos de revictimización es primordial para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la afirmada víctima, al ofrecer un escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha. En este plano debe incardinarse la intervención del Ministerio Fiscal. Su carácter de promotor de la acción de la justicia en interés de la sociedad (artículo 124.1 CE), de protector de los derechos de las víctimas y de preservador de las garantías procesales del imputado (artículo 773.1 LECrim), justifica plenamente que, antes de acordar la derivación, el Juez o Tribunal comunique al Ministerio Fiscal si se opone a la derivación y que, de existir un rechazo, no proceda efectuar la misma.

La garantía de trato como inocente del imputado explica que únicamente quepa que el Juez o Tribunal derive el proceso a mediación cuando el mismo haya reconocido los elementos fácticos del caso. Sabido es que la presunción de inocencia tiene una doble dimensión: como regla de procedimiento y como regla de juicio. La presunción de inocencia como regla de tratamiento conlleva la obligación de tratar al acusado como inocente durante todo el proceso, hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. La presunción de inocencia como regla de juicio obliga a que la declaración de culpabilidad se asiente en una inequívoca y concluyente prueba de cargo.

El respeto a la presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que no quepa la derivación cuando el acusado niegue la pertenencia del hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo. Es obvio que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una derivación por el Juez o Tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien, admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable.

La garantía de la reparación exige que el objeto de la mediación sea la restauración del conflicto generado por la infracción penal en términos fértiles para la pacificación individual y social. La restauración puede lograrse a través de la combinación de estrategias de compensación diversas, como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica. Traemos, a estos efectos, el concepto de reparación contenido en el artículo 112 del Código Penal: la reparación, dice el precepto, podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es posible, conectando además, desde una óptica sistémica, con las previsiones contenidas en materia de suspensión y sustitución de la pena de prisión, pergeñar resultados del espacio de mediación que consistan en abonos de indemnizaciones, realización de actividades específicas, seguimientos de tratamientos terapéuticos, prohibición de ejecución de algunos comportamientos o peticiones de disculpas aceptadas. Lo importante, en todos los casos, es que, desde la perspectiva individual, lo acordado sea lo que la afirmada víctima y el imputado estimen es idóneo para satisfacer sus necesidades y, desde la perspectiva social, además, permita un cumplimiento de las necesidades de prevención especial y general.

La garantía de privacidad exige que el espacio de comunicación sea confidencial, de manera que nada de lo tratado o acordado pueda acceder al procedimiento sin el consentimiento conjunto de la afirmada víctima y el imputado. Esta garantía tiene varias exigencias. La primera, que la falta de inicio o la falta de culminación del espacio de mediación sea comunicada al Juez o Tribunal sin especificar el motivo o la razón de la falta de inicio o del inicio sin culminación. La segunda, que, de celebrarse un juicio adversarial, no podrá ser fuente de prueba de lo ocurrido en el espacio de mediación ni el facilitador ni ninguno de los dos intervinientes. La tercera que, de culminarse el espacio de mediación con un acuerdo, el acta de reparación, en el que se plasma el mismo, se entregará a las partes y al Ministerio Fiscal sin remisión al Juez o Tribunal. Debe evitarse, a toda caso, que el acta de reparación funcione o pueda utilizarse como un elemento probatorio y  tal riesgo, implícito o explícito, existe si el acta de reparación se transmite al Juez o Tribunal, incorporándolo al procedimiento. Únicamente será factible esta incorporación cuando no exista riesgo de su utilización como elemento probatorio y ello acaecerá cuando se comunique al Juez o Tribunal la existencia de una conformidad y, una vez efectuado por el órgano judicial el control de legalidad de la propuesta de conformidad, se aporte el acta de reparación para que se refleje el acuerdo alcanzado en los pronunciamientos de la sentencia.

Nos compete a todos integrar todas estas garantías en este nuevo y complementario modelo de justicia penal. Nos va en ello conseguir que lo restaurativo se conciba como un modo distinto de hacer justicia y no como una práctica ajena a la justicia.