El Congreso aprueba el Proyecto de Ley de Segunda Oportunidad. El Gobierno rectifica, pero poco.
El RDL 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social presentaba carencias importantes a las que me referí en este post. Su tramitación como proyecto de ley ha permitido introducir enmiendas y ya se ha aprobado el texto en el Congreso de los Diputados quedando sólo el trámite del Senado
Se han presentado 41 enmiendas art. 178 bis Ley Concursal, precepto que regula el régimen de segunda oportunidad. Se trata de un tema “sensible” que ha sido protagonista en la campaña electoral de las últimas elecciones autonómicas y municipales. De hecho, ya hemos visto cómo el discurso de la insolvencia de las familias se ha erigido en tema principal de algunos partidos políticos que se han hecho con el poder para gobernar ciudades como Madrid y Barcelona. España tiene muchos problemas, y la corrupción es uno de ellos, pero el ciudadano tolera peor determinadas conductas cuando tiene el “bolsillo vacío”. El problema de la insolvencia de los particulares, a mi juicio, ha sido importante en el resultado electoral del 24 de mayo.
El texto ha mejorado en algunos aspectos, aunque subsisten fallos técnicos que van a generar inseguridad jurídica y el sistema sigue siendo muy restrictivo. El Grupo Parlamentario Popular sólo presentó una enmienda al art. 178 bis LC, pero hay que destacar que, en esta ocasión, se han aceptado enmiendas presentadas por otros grupos parlamentarios.
En cuanto a algunos de los cambios introducidos en el Proyecto de Ley (PLSOp), hay que destacar el referente a la revocabilidad del régimen de segunda oportunidad (SOp). Según el texto inicialmente aprobado (RDL1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC).
Como ya señalé aquí, tal regulación era ridícula carente de antecedentes en los modernos sistemas de insolvencia. La inacción del deudor tenía premio: como no mejoraba su situación económica, entonces se le perdonaban definitivamente las deudas y si le iba bien, entonces se le castigaba con la revocación de la exoneración. Pues bien, afortunadamente, el Gobierno rectifica y modifica el art. 178 bis.7 c) LC. Sigue siendo posible la revocación de la exoneración si “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”. Se especifican las causas de la mejoría económica que pueden provocar la revocación del beneficio y evitamos que si un empresario mejora en su actividad y tiene beneficios, se le revoque la exoneración de deudas. El cambio hay que aplaudirlo.
Otro cambio importante hace referencia a la publicidad en el Registro Público Concursal de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es evidente que una de las consecuencias negativas de un régimen de segunda oportunidad radica en las eventuales restricciones que provoca en el acceso al crédito del deudor que se ha beneficiado de la medida. Se trata de un dato negativo en su historial crediticio que puede bloquear la obtención de futura financiación, lo cual es especialmente grave cuando el deudor es empresario.
En el texto inicialmente aprobado y sólo para el deudor que se acogiera a un plan de pagos, se establecía en el art. 178 bis.3 LC que el deudor debía aceptar “de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años”. La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información que podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral. En lugar de ser un dato negativo más que podía constar en el ficheros de solvencia patrimonial, en el texto se le daba una publicidad “adicional”, probablemente para disuadir al empresario de solicitar la exoneración. Como se puede apreciar, en España la privacidad poco importa cuando de datos de solvencia negativos se trata y, sin embargo, se erige en muro infranqueable cuando hablamos de información positiva que puede beneficiar al deudor y “limpiar” su historial negativo. No sólo el Gobierno no se ha atrevido a regular los ficheros positivos que favorecen el acceso al crédito, sino que sigue estimulando la publicidad de datos negativos que provocan exclusión financiera, en contra de los que se postula a nivel internacional[1]. El mundo al revés.
En el Proyecto se mitiga este pernicioso efecto y se restringe el acceso al Registro Público concursal fruto de una enmienda presentada precisamente por el Grupo Parlamentario Popular (nº 180) modificada por enmienda transaccional pactada con UPyD (enmienda nº 13), CIU (enmienda nº 86). Así el PLSOp, modifica el art. 178bis.3.5.v, añadiéndose un inciso del siguiente tenor: “Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal”.
La restricción del acceso merece una valoración positiva, pero se sigue dando una publicidad suplementaria al dato de haberse beneficiado el deudor de una segunda oportunidad. Bastaría que el mismo constase en los ficheros de solvencia patrimonial (el acceso a los mismos está regulado en el art. 42 del Reglamento de protección de datos)[2] y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Tampoco tiene ningún sentido que los efectos de esta publicidad negativa “suplementaria” sólo se proyecten sobre un deudor que no tiene liquidez y tiene que sujetarse a un plan de pagos. Si el dato sólo constara en un fichero privado de solvencia, en principio, y según los criterios de reciprocidad imperantes, podrían acceder a los mismos aquellos sujetos que a su vez aporten datos al fichero. Por el contrario, el acceso al Registro Público concursal sigue siendo más amplio y más abierto. A mi juicio, debería haberse suprimido sin más esa publicidad adicional y que el haberse obtenido una segunda oportunidad fuera un dato negativo más que constara en los ficheros de solvencia patrimonial públicos y privados, con las restricciones de acceso que ya están reguladas. El problema es que, además, la publicidad en el Registro Público Concursal dura 5 años y no se hace depender del cumplimiento del plan de pagos, a diferencia de los datos negativos en los ficheros de solvencia, en los que el dato negativo se cancela por el pago o cumplimiento (art. 41.2 del Reglamento de Protección de datos).
También hay modificaciones respecto a la posición de los fiadores. Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas(art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.
Pues bien, este extremo ha sido aclarado en el PLSOp. Se ha añadido un inciso al art. 178 bis 5 de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán “subrogarse por le pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.
En lo que se refiere a la conducta del deudor beneficiario del régimen de segunda oportunidad. Se exige que el concurso no haya sido declarado culpable, pero el PLSOp ha sido todavía más generoso en este punto pues no se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”. Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo “leve”. Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo extrajudicial de pagos y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. Este cambio me parece poco afortunado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y muy rigurosa respecto de las deudas exonerables. Debería ser al revés.
Hay más modificaciones a los que no me puedo referir para no alargar el texto en exceso. He tratado las que considero más destacables.
Algo se avanza con estos cambios pero no es suficiente y no debería supeditarse la exoneración de deudas al abono de las no exonerables. Tampoco tiene sentido que sea posible que se perdonen pensiones de alimentos debidas y no pagadas para el deudor que no se acoge a un plan de pagos. Las deudas de alimentos están excluidas en todo sistema de segunda oportunidad, menos en España. No hay que olvidar que su impago es constitutivo de ilícito penal… y por otro lado, la LC permite que se exoneren, lo cual no tiene ningún sentido.
Siguen habiendo fallos técnicos graves en la regulación, de los que tiene conocimiento el Gobierno, que voluntariamente deja en manos de la “interpretación” judicial aspectos claves que a buen seguro será distinta en función del Juez “que nos toque”. Sigue, por ejemplo, sin aclararse las deudas que se exoneran definitivamente tras incumplimiento de plan de pagos cuando el deudor ha hecho esfuerzos para cumplirlo (art. 178 bis. 8 LC). No se adoptan medidas eficaces para controlar la conducta del deudor. No es de recibo que un deudor pueda beneficiarse de una segunda oportunidad año tras año sin que juegue el límite de 10 años, previsto sólo para el deudor que se acoge a un plan de pagos…. Y tampoco es razonable que una indemnización de daños y perjuicios debida por el deudor incluso por dolo, pueda exonerarse sólo porque la víctima sea persona especialmente relacionada con el deudor y por tanto su crédito sea subordinado…
Tampoco es admisible que un acreedor que concede un préstamo hipotecario a sabiendas de que el deudor no va a cumplir y sin evaluar su capacidad de reembolso no pague ningún “peaje” por su actuación. La subordinación del crédito por la vulneración de los deberes legales del préstamo responsable debería imponerse. Así el ciudadano percibirá que no sólo él asume las consecuencias de una inadecuada evaluación de la solvencia. El sistema hay que equilibrarlo y con esta norma sigue estando desequilibrado.
Y por supuesto, el que el crédito público ordinario y subordinado no pueda exonerarse para el deudor que se acoge al plan de pagos carece a mi juicio de justificación. O a todos o a ninguno. Y yo opino que a todos, porque el crédito público ahoga a muchos empresarios y es lo que se recomienda desde instancias internacionales. Imagino que para las cuentas públicas es mejor contar en el activo con derechos de crédito aunque se tenga la certeza de que no se van a cobrar. Todo sea para que las cuentas cuadren con la UE y sus exigencias en materia de déficit público. Lo que habría que valorar es cuántos ingresos pierde el Estado por esta política equivocada.
En fin, sigue habiendo fallos en la regulación y el Gobierno estaba advertido, lo que invita a pensar que se legisla mal ….”a propósito”, en el sentido de que se es consciente de lo que se está haciendo y de esos fallos, y esto es grave, sobre todo en el convulso contexto económico y político actual que a muchos nos preocupa. Queda un último cartucho: la tramitación en el Senado. Que no olviden en el Gobierno que el tratamiento que se dé a la insolvencia de los particulares será muy valorado en las próximas elecciones generales…
[1] Banruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, p. 70 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7962&lang=es
[2] 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:
- a) Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
- b) Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
- c) Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica.
- Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras b) y c) precedentes de su derecho a consultar el fichero.
En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.
Con todo respeto a la profesora Cuena, me permito discrepar de un asunto muy concreto y que me preocupa, que es el régimen del fiador de un deudor declarado en concurso.
Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas (art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.
En mi opinión la generalización de la excepción no es acertada. El principio correcto es el del Código civil, la accesoriedad de la fianza, de manera que el fiador puede obligarse igual o menos pero no más que el deudor principal, reduciéndose su obligación en cuanto al exceso (art.1826 Cc); que la fianza no se presume y debe ser expresa (art. 1827 Cc); que la transacción hecha con el deudor no perjudica al fiador (art.1835 Cc); que la obligación del fiador se extingue con la del deudor (art.1847 Cc); que la prórroga al deudor extingue la fianza (art. 1851 Cc), etc.
Muchas de estas disposiciones admiten pacto en contrario. En la era de la transparencia, lo mínimo que se puede pedir es que el fiador sepa que en caso de concurso del deudor, los beneficios que pacte con los acreedores, no le van a aprovechar, a menos que expresamente lo acepte.
Y máxime cuando hablamos de una fianza civil, en la que el fiador avala sin contraprestación alguna.
El régimen previsto en la LC sólo tiene sentido, a mi juicio, en las fianzas prestadas por empresarios o profesionales especializados: sociedades de garantía recíproca, entidades financieras, etc., que cobran por prestarlas.
Gracias por su comentario. El régimen que para los fiadores ha dispuesto la reforma se encuentra en todo los ordenamientos y a mí me parece lógica. La fianza es un refuerzo del derecho de crédito que pacta el acreedor precisamente para la eventualidad de que el deudor principal no pague. Cuando se exonera al deudor principal,es por sus particulares circunstancias que pueden no darse en el fiador. Si no se excepcional la accesoriedad el mercado crediticio se puede resentir sin justificación. No me vale el "pobre fiador". Debe saber lo que firma. Y si el acreedor le reclama antes de la declaración de concurso del deudor principal, cuando se trate de fianza solidaria, el fiador tendrá que pagar sí o sí. No es razonable que si se le reclama tras la conclusión del concurso, se vea exonerado por circunstancias a él ajenas. Por estas razones, para no desequilibrar el mercado, la LC tiene que adaptar algunos principios a algo tan excepcional y atípico como es un régimen de segunda oportunidad. No nos podemos cargar el mercado crediticio.
Estoy muy de acuerdo con que es preciso proteger al m,ercado crediticio. Pero también convencido de que en un momento determinado los abogados comenzarán a poner en marcha los mecanismos para conseguir un activismo judicial que persiga la anulación de las fianzas sobre las bases de la falta de transparencia o abusividid.
En mi opinión, las leyes deberían establecer un régimen natural que siguiera los principios generales, de modo que lo que se aparte de ellos debería pactarse de forma expresa, como ocurre en los casos de los beneficio de excusión, división y orden, que sistemáticamente son excluidos en todas las garantías personales.
Por otra parte muchas de las figuras de garantía "mercantiles" están claramente desdibujadas respecto del esquema tradicional de la fianza, como las garantías a primer requerimiento, garantías omnibus, etc.
Sigo pensando que los principios generales hay que excepcionarlos en algunos casos y en este supuesto, como he razonado, está justificado. Así sucede en todos los ordenamientos que regulan el régimen de segunda oportunidad. No creo que sea razón suficiente el prevenir las actuaciones de los abogados. Que hagan lo que consideren conveniente para defender los intereses de su cliente. El juez deberá hacer lo que establece la ley, aunque no le guste.
¿Y si "el juez" no hace "lo que establece la Ley", porque no le gusta (y en sus "gustos" coincide con el órgano de Control Judicial/social, también conocido como CGPJ)? Aquí paz y después gloria. Excusas de mal pagador, dice el estafador.
En mi opinión, el fiador debe tener la posibilidad de liberarse de su obligación en la misma medida que el deudor principal, salvo que expresamente se haya pactado lo contrarioen el documento de aval. No creo que esto vaya contra el crédito en general, sería respetuoso con la naturaleza accesoria de la fianza y congruente con el espíritu de una segunda oportunidad.
A mi, por el contrario, la excepción de la fianza me parece completamente lógica. Al deudor se le exonera no porque le caiga bien al acreedor o al juez, sino porque en él concurren una serie de circunstancias personales que justifican una intervención pública con la finalidad de recuperarle para la sociedad productiva. Esas circunstancias pueden concurrir o no también en el fiador, pero si no concurren no puede pretender aprovecharse de un régimen de cuya ratio escapa completamente. Es más, es que si fuese así la fianza perdería su propia razón de ser. No sería contemplada como una verdadera garantía independiente, sino como algo embebido en el propio patrimonio del deudor y que se anula con él: una especie de "miniyo" que sirve cuando no le necesitas y no sirve cuando le necesitas…
Lo que tienen que hacer los acreedores es saber a quiénes prestan. Y para eso sirve también este régimen. pero lo mismo cabe decir de los fiadores: fíjese usted a quién avala.
En mi opinión, el fiador debe tener la posibilidad de liberarse de su obligación en la misma medida que el deudor principal, salvo que expresamente se haya pactado lo contrarioen el documento de aval. No creo que esto vaya contra el crédito en general, sería respetuoso con la naturaleza accesoria de la fianza y congruente con el espíritu de una segunda oportunidad.