La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina

La desprotección de la vivienda habitual y el drama de los lanzamientos tras las ejecuciones hipotecarias se ha erigido en argumento de nuevos partidos políticos y la falta de solución adecuada de este problema ha tenido consecuencias políticas evidentes tras las elecciones del pasado 24 de mayo. Y es que la regulación española de la vivienda habitual dista mucho de lo que acontece en otros ordenamientos.

Es llamativo que en Argentina se esté derogando una ley que ya protegía la vivienda familiar, vigente durante unos sesenta años, para sancionar una mejor, y que en España aún no exista una protección de este tipo.

Ya hice un post, aquí mismo, hace unos meses, sobre la protección de la vivienda en Argentina, por lo que aquí haré particular hincapié en las modificaciones que introduce el nuevo régimen legal introducido por el nuevo Código Civil y Comercial sancionado el 1 de octubre de 2014.

La crisis europea de los últimos años favoreció que se llamara la atención, de una vez por todas, al instituto de la protección de la vivienda, cuya característica fundamental es la combinación de la inembargabilidad y de la inejecutabilidad de determinados inmuebles. Por su intermedio se buscó obtener la inviolabilidad económica del hogar familiar, con sus pertenencias e instrumentos de trabajo, declarándolo libre de todo embargo o secuestro. Respondía a un criterio eminentemente cristiano, moral y humanitario de amparar eficazmente, dentro de las actuales condiciones de la propiedad, no sólo la protección de los elementos de trabajo del deudor, sino también la inviolabilidad de la vivienda en que cada familia residía. Obviamente este régimen legal no opera cuando se ha gravado la vivienda con un derecho real de hipoteca, pero sí protege frente al embargo de dicho bien por deudas que tienen su origen, por ejemplo, en la actividad empresarial o profesional del deudor.

En los fundamentos de los autores del proyecto se indican los aspectos a modificar “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales”. Esto justifica que se dedique un capítulo especial para la vivienda y el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394[1]. Las modificaciones son importantes, en tanto:

(a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges;

(b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;

1. c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;

(d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación;

(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.”

La protección de la vivienda tuvo su origen histórico en el “homestead” norteamericano; “home” significa casa y “stead”, sitio o lugar. Se trata así del lugar de residencia, el hogar. Nació con la ley del Estado de Texas, promulgada el 26 de enero de 1839. Esta norma fue dictada a raíz de los desastres que produjo la profunda crisis económica que afectó al país durante los años 1837 y 1838. Las penurias económicas hicieron que numerosos ciudadanos migraran al Estado de Texas buscando rehacer sus patrimonios bajo el amparo de una ley que los librara de las posibles ejecuciones inmobiliarias que provocarían las deudas que contraían a tales efectos.

En el régimen del Código Civil y Comercial argentino, que entra en vigor el 1° de agosto próximo, se dispone que la protección puede recaer sobre un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Se inscribe en el registro inmobiliario y tiene la prioridad temporal que la ley registral otorga a los distintos asientos. No puede afectarse más de un inmueble.

La ley derogada respondía básicamente al esquema histórico que acabamos de describir. El nuevo régimen tiene un horizonte más amplio. En aquél sistema sólo tenía protección la familia y no la persona individual, situación que se corrige en el actual, donde toda persona, aunque viva sola, tiene su amparo. Ello constituye un avance significativo, porque no hay ninguna razón aceptable que justifique que se proteja la vivienda de quien tiene familia y no la de quien no la posee.

La afectación de la vivienda al régimen de protección puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. Puede disponerse también por actos de última voluntad. Los beneficiarios de la afectación son el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble para su adecuada publicidad, según las formas previstas en las reglas locales (Argentina es un país federal, donde cada una de las 23 Provincias dictan autónomamente su legislación en varios campos, entre los que cuenta la organización de los registros inmobiliarios).

Uno de los aspectos más interesantes de la nueva regulación, es que recepta la subrogación real del inmueble afectado, ampliamente reclamada por la doctrina: si la vivienda era enajenada, en el régimen anterior se perdía todo derecho; en el actual, la protección se traslada al precio. Esto es muy importante porque permite a la familia cambiar su domicilio sin perder la protección. Con el sistema anterior, la familia estaba “atada” a la casa, y ni siquiera podría mudarse de ciudad por razones de trabajo, pues perdería la protección legal.

El núcleo de protección consiste en lo siguiente: la afectación de un inmueble al régimen legal es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación, y oponible a los de causa posterior, con excepciones (obligaciones por gastos del inmueble, impuestos, tasas y contribuciones que lo gravan directamente; obligaciones con garantía real sobre el inmueble; deudas alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores o incapaces; deudas por construcciones o mejoras realizadas en la finca).

Hago una pequeña digresión. Sé que la “inoponibilidad” es un concepto controvertido en el Derecho español, sobre lo cual tuve un enriquecedor intercambio de ideas con mi querida amiga y colega, la Dra. Matilde Cuena Casas. Pero se trata de un instituto que venía siendo ampliamente reconocido por la doctrina argentina, y en el nuevo Código adquiere nombre y regulación propios. Consiste en un acto válido frente a determinado grupo de personas, pero que uno o varios sujetos pueden considerarlo inválido. El art. 382 del nuevo Código dispone: “Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”. El Art. 396 estatuye: “Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.

Volviendo a nuestra cuestión, el principio general, que constituye el corazón del sistema de protección, indica que el inmueble afectado es insusceptible de ejecución y de embargo por las deudas que contraiga su titular, aún en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la afectación. Para determinar si la deuda es “anterior” o “posterior” a la afectación debe estarse al momento del nacimiento de la obligación y no al de la eventual sentencia que le dé reconocimiento judicial; por ello la norma habla de acreedores de “causa” anterior. Así, por ejemplo, en la responsabilidad derivada de un accidente de tránsito, la obligación se considera que tiene fecha en el día del acaecimiento del evento dañoso y no en el de la sentencia judicial de condena, corolario de lo cual es que si entre una y otra fecha se produce la afectación al presente régimen, ella será inoponible al acreedor. Si se trata de una obligación de origen contractual se debe tomar la fecha de concreción del negocio jurídico, independientemente de la época de la mora del deudor. Así, si se celebra un mutuo cuyo capital debe ser restituido tres meses después y en una fecha intermedia se produce la afectación, ésta es inoponible al acreedor independientemente de que por entonces el deudor no se halla en mora.

Se establece que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Esta es una disposición novedosa en tanto no estaba prevista en la ley derogada, pero lógico correlato del principio de subrogación real introducido, al que ya me he referido.

Por otro lado, se dispone que el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.

Se establece que son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.

La vivienda afectada tiene distintas exenciones impositivas, como medio para fomentar la adopción del régimen de protección. También es obligatorio el asesoramiento gratuito a los interesados por parte de la autoridad de aplicación. Se establecen, a la vez, honorarios profesionales sensiblemente menores que para otros trámites, en caso de que intervengan abogados o notarios.

Un régimen parecido está vigente en muchos países de América Latina, Francia, Italia, Alemania……, No es el caso de España que sigue manteniendo la vivienda como principal activo para acceder al crédito, razón por la cual una crisis económica como la actual tiene efectos perversos y afecta a un bien esencial como es la vivienda habitual de una persona. Hay otras fórmulas y otros sistemas fuera de las fronteras a las que el legislador puede prestar atención si de verdad se quiere proteger al ciudadano.

[1] He analizado esa ley en un libro de mi autoría, “Régimen del Bien de Familia” (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005), que se encuentra disponible en la biblioteca de Derecho de la Universidad Complutense, entre otras.

Leopoldo Peralta Mariscal

Abogado, graduado con diploma de honor y como abanderado (Universidad de Buenos Aires). Especialista en Administración de Justicia (Universidad de Buenos Aires). Magister en Derecho Económico Privado (Universidad del Salvador). Doctor en Derecho Civil (Universidad de Buenos Aires). Realizando actualmente una estancia de investigación posdoctoral en la Universidad Complutense de Madrid (2014-2015). Catedrático de Derecho Privado Parte General (Universidad Nacional del Sur). Profesor Adjunto de Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales y Derechos Reales (Universidad de Buenos Aires). Juez de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires) desde 2005. Ex juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Junín (Buenos Aires), entre 2002 y 2005. Conferencista. Jurado en concursos para la designación de profesores universitarios y jueces. Autor de seis libros y coautor de siete. Autor de más de cien artículos en revistas especializadas argentinas.