HD Joven: Las claves del cierre de Uber en Francia

El pasado viernes 3 de julio, finalmente, la empresa Uber anunció que dejaría de prestar servicio en Francia. Esto se produce tras varios meses de violentas protestas por parte del sector del taxi, duras decisiones del Gobierno galo contrarias a la actividad de la compañía y una investigación judicial actualmente en curso, con detenciones incluidas. Todos estos factores, que se analizarán a continuación, han provocado que la compañía californiana se retire del país que prometía ser su eje principal en Europa.

Nadie es ajeno a la inmensa polémica que gira en torno a Uber y el sector del taxi. Por si alguien aun no la conoce, grosso modo, Uber es una empresa cuya actividad principal consiste en una aplicación móvil que permite poner en contacto a usuarios, con el objetivo de prestarse entre sí un servicio de transporte intraurbano. Es evidente que esta actividad es similar a la de los taxistas, si bien éstos últimos requieren de una licencia, además de cumplir con otros requisitos administrativos, mientras que en Uber puede ser usuario-conductor cualquier persona. Este es, precisamente, el común denominador sobre el que recaen las quejas de la mayoría de los taxistas desde hace ya varios meses, acusando a Uber de llevar a cabo una “competencia desleal”.

Pero, ¿cuáles son los puntos clave que han causado la retirada del servicio de Uber en Francia? Realmente es una confluencia de muchos factores, aunque principalmente se resume en los tres siguientes:

1.) Reforma legislativa en Francia. En octubre del pasado año 2014, el Gobierno francés aprobó aceleradamente la Ley n° 2014-1104, relativa a los taxis y los vehículos de transporte con conductor (aquí). Esta Ley introdujo una regulación de la tecnología de geo-localización aplicada al transporte, prohibiendo que ésta fuera utilizada por otro tipo de transportes que no fueran taxis y estableciendo que sería administrada por el Estado. No obstante, esta reforma legislativa no fue completamente efectiva por dos motivos: (i) porque en seguida se vio sujeta a revisión constitucional y (ii) porque seguía existiendo una laguna: Uber podía eliminar su sistema de geo-localización para tratar de sortear la prohibición establecida.

2.) Presión social, mediática y gubernamental. Las violentas protestas del sector del taxi, la presión mediática y las continuas declaraciones de miembros del ejecutivo francés remarcando la ilegalidad de la aplicación, han jugado un papel fundamental. Si bien también ha habido campañas, especialmente en las redes sociales, favorables a Uber, lo cierto es que en la mayoría de los casos se han realizado grandes esfuerzos por mostrar públicamente la peor faceta de la actividad de la empresa. Sin embargo, la presión más intensa ha sido la ejercida por los poderes públicos, pues se han llegado a incautar multitud de vehículos de usuarios de la aplicación, lo que ha originado un inevitable descenso en la utilización del servicio.

3.) Detención de los dirigentes de Uber en Francia. La ineficacia de la reforma legislativa para frenar la actividad de Uber obligó a Francia tomar medidas más contundentes. En este sentido, Thibaud Simphal, director de Uber Francia, y Pierre-Dimitri Gore Coty, responsable de la compañía en Europa Occidental, fueron detenidos en París pocos días atrás. Se les acusa de prácticas comerciales engañosas y utilización ilícita de datos personales, infracciones localizadas respectivamente en los artículos 121-6 del Código de Consumo francés y 323 del Código Penal francés.

Al mismo tiempo, parece algo contradictorio que, en el seno de las protestas llevadas a cabo por los taxistas, se hayan destrozado y quemado vehículos, se hayan cortado carreteras y se haya agredido brutalmente a algunos usuarios de la plataforma, sin que las autoridades francesas hayan tomado medidas al respecto. Sin embargo, los dirigentes de Uber en Francia sí que serán acusados por los ilícitos referidos anteriormente. Esto es algo determinante para el Gobierno galo: centrar la atención en Uber y ocultar que la última reforma legislativa se realizó de forma nefasta, pues siquiera sirvió para cumplir su principal objetivo, que era paralizar la actividad de la empresa.

No obstante, Uber también debería analizar si quizás su entrada en Europa se ha llevado a cabo de una forma algo agresiva, teniendo en cuenta la cantidad de contingencias que están teniendo lugar. Todo parece indicar que hubiera sido conveniente realizar un estudio minucioso de la regulación y tratar de iniciar la actividad con un modelo menos conflictivo, por ejemplo, ofreciendo transporte a través de taxi y conductores con licencias VTC –parecido al modelo de la empresa Cabify (aquí)-. A partir de ahí, quizás hubieran podido introducir paulatinamente y con más facilidad su modelo originario, procurando evitar una reacción adversa tan acusada.

En cualquier caso, una vez más la polémica está servida en torno al intervencionismo administrativo y las nuevas fórmulas que desafían los modelos clásicos de prestación de servicios. Recordemos que, en nuestro propio país, la actividad principal de la empresa se encuentra paralizada debido a un auto de medidas cautelares adoptado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (ver comentario aquí), además de que el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona pretende que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva una cuestión prejudicial respecto a la actividad de la empresa (aquí). Todas estas dificultades les han obligado a iniciar nuevos tipos de actividades, como el servicio UberEats, consistente en una aplicación a través de la cual proporcionan comida a domicilio (el único servicio de Uber que funciona actualmente en España de manera legal).

De este modo, parece que el camino en Europa de empresas como Uber no será sencillo, aunque, por otro lado, hemos de reconocer que están ayudando a que surja una discusión sobre actividades económicas y políticas públicas que se encontraban consolidadas. Al fin y al cabo, este tipo de conflictos son los que permiten a los sistemas jurídicos adaptarse, de una forma u otra, a la realidad social actual.

El Tribunal de Cuentas, evaluado por sus iguales… y no demasiado bien

Se ha dado a conocer hace unos días, con amplia repercusión en distintos medios de información, que el Tribunal de Cuentas se ha sometido voluntariamente a una auditoría externa siguiendo el modelo de «Revisión entre Pares» (Peer Review) que permite fiscalizar al fiscalizador. El examen lo han realizado el Tribunal de Cuentas Europeo y el Tribunal de Cuentas de Portugal y este lunes han entregado los resultados al Presidente de la institución española. Todavía no hemos podido leer detenidamente el texto del Informe (que, según ha anunciado su Presidente será publicado en la página web del Tribunal de Cuentas) los medios de información han hecho públicas unas primeras conclusiones, en todo caso muy sumarias.

Antes de analizar estas conclusiones cabe preguntarse por la razón de que se haya pedido este Informe. Y la respuesta la encontramos un año antes, esto es en julio de 2014, cuando ante el impacto que en la opinión pública tuvieron las noticias aparecidas en el diario «El País» (sobre corruptelas en los contratos celebrados por el Tribunal y nepotismo en los nombramientos) su Presidente propuso en el Congreso de los Diputados someter al Tribunal de Cuentas a una revisión, por instituciones foráneas análogas, cuyo objeto fuera verificar la calidad del funcionamiento operativo del Tribunal así como el cumplimiento de las normas por las que se rige.

Por tanto, por primera vez en nuestra historia, el órgano a quien se confía la misión de velar por el buen uso de nuestros impuestos se somete a sí mismo a un control de los procedimientos que aplica para cumplir su función.  Conviene aclarar que esta revisión de procedimientos es una práctica habitual entre los órganos supremos de control de distintos países. Y que esta revisión no es tampoco una auditoría sobre las operaciones con trascendencia económica llevadas a cabo por el Tribunal. Además hay que destacar que, precisamente por tratarse de una revisión entre instituciones homólogas, se cuidan mucho las formas a la hora de exponer las conclusiones, de manera que son redactadas de forma  exquisita, evitando despertar susceptibilidades  de forma innecesaria, o, dicho en plata, dejar en mal lugar a la institución controlada.

En definitiva, unas malas prácticas denunciadas por la prensa han servido para que el Tribunal de Cuentas se someta voluntariamente al control de un tercero lo que, aun siendo práctica habitual en otros países (el Tribunal de Cuentas español había efectuado una revisión similar respecto al Tribunal de Cuentas peruano tal y como declaró su Presidente en el Congreso) no lo era en absoluto en el caso de España, en el que hasta ayer mismo la pregunta de quien controla al controlador tenía una respuesta muy contundente: nadie.

Respecto a las conclusiones que se han conocido destaca la referente a la politización del Tribunal de Cuentas. Esta conclusión coincide con la percepción pública existente respecto a la influencia política que se ejerce sobre los consejeros , así como respecto al abuso de los procedimientos de libre designación.

La crítica que se hace de la politización del Tribunal resulta especialmente interesante porque la hace el propio Tribunal de Cuentas europeo, con toda la autoridad que se le supone, y no se puede seguir eludiendo, como si fuera la mera opinión de unos juristas excesivamente críticos (como ha podido ser interpretada cuando se ha realizado desde este blog) o la de unos periodistas no especializados (cuando se ha hecho desde la prensa).

Y eso que hay que subrayar-lo que es particularmente significativo-, la forma o procedimientos de designación de los Consejeros del Tribunal no estaban entre los objetivos de la revisión, que se limitaban a los procedimientos operativos empleados por el propio Tribunal, sin cuestionar algo en principio previo y ajeno a los mismos como es la forma en que el Parlamento nombra a los Consejeros del supremo órgano controlador del Estado. Aunque sin duda debió de sorprender mucho a los miembros de los Tribunales de Cuentas europeo y portugués como se había llevado a cabo dichos nombramientos.

No es para menos. En efecto, el nombramiento de los actuales doce consejeros del Tribunal de Cuentas se produjo en julio de 2012 cuando los respectivos Secretarios Generales del Partido Popular y del PSOE se pusieron de acuerdo en renovarlo haciendo «pack» con nada menos que el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo y Radiotelevisión Española. En función de unos procedimientos absolutamente opacos -pues se desconocía quien o quienes se habían postulado para tales puestos, cuáles eran sus méritos, por qué se eligió a unos y no a otros, etc, etc- un buen día de julio de 2012 pudimos conocer por la prensa que ambos partidos habían consensuado los nombres de quienes iban a regir los destinos de estas altas instituciones del Estado.  Pero con la finalidad fundamental -como se ha escrito en este blog en múltiples ocasiones (por ejemplo, aquí y aquí)- de colocar a los próximos en sitios clave, como si este «método», además, fuera un saludable mecanismo de renovación democrática, dado que se habían puesto todos de acuerdo en repartírselos.

En el informe se critica el abuso que se hace del sistema de libre designación para cubrir los puestos directivos del Tribunal, señalando que crea un clima de conflicto y tensión entre el personal, señalando que esa tensión responde a las relaciones existentes entre los funcionarios de cuerpos propios del Tribunal de Cuentas y los funcionarios llegados desde otras instituciones.

Aunque lo realmente preocupante no sería tanto las tensiones entre distintos cuerpos funcionariales sino el uso abusivo del sistema de libre designación. En efecto, si partimos de la base una institución excesivamente politizada y dónde sus funcionarios -que se suponen desarrollan un cometido esencialmente técnico- son nombrados -y cesados- discrecionalmente, por quienes han sido elegidos con criterios políticos, el resultado salta a simple vista y es lo que sin duda debió sorprender a los examinadores de nuestro máximo órgano de control.

Precisamente por esa razón las conclusiones que hemos conocido por la prensa destacan ante todo estas dos debilidades de dicha institución. Y sin duda aciertan. En efecto, un órgano cuya razón de ser es verificar como nuestros políticos elegidos democráticamente gastan el dinero de nuestros impuestos, debe mantenerse firmemente al margen de las batallas políticas y cumplir una función esencialmente técnica, contando para ello con el mejor capital humano (tanto a nivel de dirección como funcionarial) del que puede dotarse. Sólo así puede cumplir la función que justifica su propia existencia y gozar de la confianza que recibe de la sociedad, particularmente en estos momentos tan delicados.

No obstante, justo también es reconocer al propio Tribunal de Cuentas y especialmente a su Presidente, la iniciativa, aún forzado por las circunstancias, de someter al Tribunal a tan cualificado examen. A la espera estamos de poder leer el texto del Informe como de conocer las medidas que se adoptarán para paliar las debilidades que se apuntan.

Semana temática del 8 al 15/7 de 2015: La Ley «Mordaza»

¡Continuamos con nuestras semanas temáticas! Esta vez la hemos querido dedicar a la polémica Ley de Seguridad Ciudadana, más conocida como Ley «Mordaza», que entró en vigor el pasado día 1 de julio, y que el Gobierno se ha asegurado de dejar aprobada antes de las próximas elecciones.

Tras la pronunicación sobre la misma de diversos organismos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la ONU, creemos que es necesaria una reflexión sobre el tema.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? queremos, como siempre, ofrecer una visión objetiva, didáctica y accesible: ¿Qué derechos se ven vulnerados por esta Ley? ¿Es realmente inconstitucional?

Lo veremos a través de la siguiente selección de artículos:

Los riesgos del nuevo concepto de seguridad ciudadana, por Rosa Collado [Blog ¿Hay Derecho]

– #SinJusticia Ley de Seguridad Ciudadana [RightsInternationalSpain]

– Sobre la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, o «Ley Mordaza», por Los Editores [Blog HayDerecho]

– Diez objeciones político-constitucionales a la Ley de protección de seguridad ciudadana, por Miguel Ángel Presno [eldiario.es]

Argumentario de la Plataforma No Somos Delito [No Somos Delito]

El padre de la novia y nuestro cambiante derecho concursal

Aún sin terminar de digerir las novedades de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que comenté en el post Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas, me encuentro publicada la ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que pretende extender las bases utilizadas para regulación de los convenidos preconcursales en la ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, al convenio concursal propiamente dicho, todo ello en aras a la continuidad de las empresas viables y previa corrección, en lo necesario, del valor económico verdadero subyacente en las garantías reales.

Cuando en 1950 Vincente Minnelli dirigió «El padre de la novia· (Father of the Bride) con Spencer Tracy y Elizabeth Taylor como actores principales, de haberse promulgado en España la Ley Concursal y las reformas que ahora comentamos, las mismas hubieran podido completar el ya amplio elenco de problemas de un padre, fiscal por más señas, que se enfrenta a uno de los momentos más temidos de su vida: la boda de su hija. Y sin duda se habría visto obligado a preguntar a Don Taylor, el flamante novio de la película, no sólo las cuestiones habituales que quieren saber todos los padres, sino también alguna otra relativa a sus parientes y a las empresas relacionadas con éstos. Para evitar sorpresas.

Porque podría darse el caso de una sociedad inmobiliaria declarada en concurso entre cuyos socios figurase uno, persona natural, con más de un diez por ciento del capital de la misma. Ese socio mantuvo, hasta año y medio antes de la declaración de concurso, una relación de afectividad y convivencia análoga a la del matrimonio con una viuda madre de varios hijos que no vieron nada bien dicha relación e incluso evitaron cualquier contacto con la pareja de su madre. Posteriormente uno de ellos fue nombrado consejero delegado de una sociedad financiera importante del país, precisamente, la mayor acreedora de la sociedad concursada.

Cuando dicha sociedad financiera va votar en contra del convenio propuesto por la inmobiliaria se encuentra que no puede hacerlo porque es persona especialmente relacionada con la misma. El convenio, con una quita importante y una espera más sangrante todavía, se aprueba entonces con los votos del notario de la sociedad, a quien se le debían 300 € de unos poderes, y del kiosquero de la esquina, acreedor de unos 160 € por el suministro de periódicos antes de la declaración de concurso. Implicados en la cadena: la sociedad financiera, su consejero delegado, la madre de éste y el novio que tuvo dieciocho meses antes, propietario de parte del capital de la concursada.

Pero el legislador es implacable: con la reforma 9/2015 atribuye el derecho de voto a algunos acreedores que hasta entonces no lo tenían, y a la vez amplía el número de personas que por su «vinculación especial» con el deudor considera acreedores subordinados y les priva por ello del derecho de voto en la junta de acreedores. Así, el nuevo art. 93, en su apartado 2, considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a, entre otros, los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un diez por ciento del capital si la sociedad no es cotizada. Si a su vez ese socio es persona natural, la vinculación con la persona jurídica concursada se extiende ope legis a las personas especialmente relacionadas con él, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, cuya referencia genérica -el concursado- habrá que sustituir en ese caso por la referencia específica del apartado 2 -el socio titular de un porcentaje superior al diez por ciento del capital de la sociedad concursada; el ‘socio’ para simplificar-; y así, “cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”, lo que nos obligará a leer el apartado primero de tal artículo, en caso de concurrencia de tal ‘socio’, de esta manera: “1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el ‘socio’: 1º. El cónyuge del ‘socio’ o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. 2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del ‘socio’ o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior. 3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del ‘socio’. 4º Las personas jurídicas controladas por el ‘socio’ o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá́ que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio. 5º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior. 6º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho.»

Así estamos.

El Banco de España responde a nuestra solicitud de transparencia

La Fundación ¿Hay Derecho? al amparo de lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha solicitado  al Banco de España información relativa al:

1.- Número de expedientes sancionadores que ha tramitado el Banco de España a entidades de crédito en el período 2008-2014 y cuántos han terminado con sanción.

2.- Cuántas son las reclamaciones o quejas formuladas por los usuarios y cuáles de ellas han dado lugar a la apertura de expediente sancionador.

Atendiendo a nuestra petición, el Banco de España nos ha contestado diciendo que los expedientes sancionadores tramitados a entidades de crédito han sido 2 en el año 2008, 2 en el 2009, 2 en el 2010, 1 en el 2011, 1 en el 2012 y 2 en el 2013.

De ellos se resolvieron con sanción 4 en el año 2008, 2 en el 2010, 3 en el 2011 y 1 en el 2013. Los datos relativos al año 2014 y, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.1 a) de la Ley de Transparencia, no están incluidos ya que dicha información está en proceso de publicación general para ser incorporados en la Memoria Anual de Supervisión correspondiente a dicho año.

En cuanto a las reclamaciones o quejas formuladas por los usuarios a entidades de crédito han sido 7.449 en el año 2008, 13.640 en 2009, 14.760 en 2010, 11.861 en 2011, 14.313 en 2012, 34,645 en 2013 y 29.647 en 2014.

Respecto a cuáles de ellas han dado lugar a la apertura de un expediente sancionador, nos indican que, de conformidad con la normativa actualmente en vigor que regula el funcionamiento del servicio de reclamaciones del Banco de España, el procedimiento de reclamación finaliza con la emisión de un informe motivado, el cual, no tiene carácter vinculante. No obstante, se incorporan al proceso supervisor, aquellas reclamaciones que puedan suponer un incumplimiento grave o reiterado de la normativa de transparencia y que puedan dar lugar a la apertura de un expediente sancionador, indicando que hasta 2013 ninguno de los expedientes a los que hemos hecho referencia se abrieron con motivo de reclamaciones previas de clientes. Los datos correspondientes a 2014, se publicarán en la Memoria de Reclamaciones de dicho año. Os seguiremos informando.

Rosana Gurrea

Solicitud de transparencia a la Junta de Andalucía: La mina de Aznalcóllar

El pasado 30 de junio el recién constituido Gobierno de la Junta de Andalucía ponía en funcionamiento el Portal de la Transparencia .

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos querido aprovechar esta nueva herramienta ciudadana para solicitar a la Junta la siguiente información relativa a la adjudicación de la explotación del complejo minero de Aznalcóllar:

a) Los pliegos que rigen la concesión de la mina de Aznalcóllar y su legislación de aplicación

b) Un informe técnico de adjudicación

c) El acto de apertura de sobres con las ofertas (o en su defecto, acta correspondiente)

d) La solvencia de la empresa adjudicataria y del resto de empresas concurrentes

e) Las subvenciones recibidas de la Junta de Andalucía por parte de la empresa adjudicataria.

Continuamos así con nuestro deber cívico de solicitar a nuestros dirigentes toda la información necesaria para un correcto funcionamiento de nuestro sistema democrático, en el que la transparencia debe jugar un papel fundamental.

Os mantendremos informados de todo el proceso a través de esta página web y de las redes sociales.

Sobre la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, o “Ley mordaza”

La popularmente conocida como “Ley mordaza”  (LO 4/2015 de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana) acaba de entrar en vigor. Es una ley que viene precedida de mucho debate, por lo menos en las redes sociales, y de un recurso de inconstitucionalidad promovido por toda la oposición. Tanto el sobrenombre como la unanimidad (en contra) suscitada en amplios sectores políticos y jurídicos recuerda la famosa “ley de la patada en la puerta” del Ministro Corcuera, allá por los años 90, que finalmente fue retirada.

Pero en concreto, ¿qué regula la ley? Pues cuestiones muy variadas, algunas novedosas, como los registros corporales externos, y otras materias que ya estaban recogidas en la normativa anterior como  la documentación e identificación de las personas, el control administrativo de armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos o la adopción de medidas de seguridad en determinados establecimientos, y lógicamente el régimen sancionador. De particular importancia son las medidas relativas a la celebración de reuniones y manifestaciones, dado que afectan al ejercicio de derechos fundamentales especialmente sensibles en épocas de descontento con la actuación de los Poderes Públicos. El hecho, además, de que la Ley se apruebe después de meses de incremento de  este tipo de actuaciones no es baladí, pues arroja la sospecha de que el Gobierno del PP (único que con su mayoría absoluta ha aprobado la Ley orgánica, en contra de toda la oposición) ha querido cortar de raíz sus propios problemas “en la calle”.

Es también muy relevante el importantísimo incremento de las sanciones pecuniarias que se pueden imponer por las conductas consideradas como infracciones administrativas en esta Ley. Para que se hagan una idea, hay conductas calificadas como infracciones muy graves por las que se pueden llegar a imponer nada menos que 600.000 euros de multa (dentro de un abanico que va de 30.000 a 600.000 euros, cuyos “tramos” van del grado mínimo  de 30.001 a 220.000 euros, grado medio de 220.001 a 410.000 euros y grado máximo, de 410.001 a 600.000 euros). Es como para pensárselo. Se trata, en concreto, de manifestaciones no comunicadas o prohibidas ante infraestructuras en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su sobrevuelo, cuando, en cualquiera de estos supuestos, se haya generado un riesgo para la vida o la integridad física de las personas; de fabricar, almacenar o usar armas o explosivos incumpliendo la normativa o careciendo de la autorización necesaria o excediendo los límites autorizados,  de celebrar espectáculos públicos quebrantando la prohibición ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública y proyectar haces de luz sobre los pilotos o conductores de medios de transporte que puedan deslumbrarles o distraer su atención y provocar accidentes.

Conviene además subrayar que como se desprende de la enumeración no hace falta que se produzcan efectivamente resultados lesivos para nadie, sino que se genere un riesgo o sencillamente no se disponga de la necesaria autorización o se exceda de sus límites aunque no se haya generado un riesgo, lo que hace particularmente sorprendente la enorme cuantía de las sanciones. De la misma forma sorprende que se reúnan en un mismo precepto conductas tan dispares como manifestarse y fabricar o almacenar o usar armas y explosivos.

Como es sabido, se “despenalizan” además muchas conductas que antes estaban tipificadas como faltas penales, pero ahora son simplemente infracciones administrativas, liberando así a los órganos de la jurisdicción penal de una serie de infracciones de escasa relevancia, pero que suponían en la práctica un número muy importante de procedimientos. No obstante, el problema es que no todas las actuaciones que antes eran faltas penales y ahora son susceptibles de ser sancionadas en vía administrativa tienen la misma entidad desde el punto de vista de los derechos y las libertades individuales. Algunas conductas, muy particularmente las que se refieren al derecho de reunión y de manifestación –por ejemplo, manifestarse delante del Congreso, realizar convocatorias a través de redes sociales o escalar edificios con fines reivindicativos- tienen que ver con derechos fundamentales, cuyo ejercicio lleva en ocasiones a un enfrentamiento con los mismos Poderes Públicos que después pueden iniciar los procedimientos administrativos sancionadores. Es decir, que la Administración que instruye el procedimiento sancionador –particularmente el Ministerio del Interior- puede llegar a  ser Juez y parte, para entendernos.

El que no exista desde el principio un Juez para determinar si estas conductas son o no sancionables puede conllevar -aunque en principio parezca paradójico- un riesgo para las libertades y derechos fundamentales. Por supuesto que las sanciones administrativas que puedan imponerse en un procedimiento administrativo sancionador son también revisables por un órgano judicial, pero un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, una jurisdicción  esencialmente revisora de las actuaciones administrativas, con las limitaciones que esto supone. Además, la Administración cuando actúa –y  por tanto cuando sanciona- dispone de una serie de prerrogativas que la configuran como una “potentior persona” dado que se supone que actúa siempre en defensa de los intereses generales. Así, las actas que levantan los funcionarios para determinar lo ocurrido tienen presunción de veracidad salvo prueba en contrario, prueba que incumbe al recurrente. Los acuerdos sancionadores son inmediatamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensión, incluso en vía judicial salvo que se presente un aval o caución suficiente. Lógicamente, las garantías procedimentales en un proceso administrativo sancionador no son las del proceso penal. Además en la jurisdicción contencioso-administrativa hay tasas, y en la penal no, si bien es cierto que ahora sólo afectan a las personas jurídicas y no a las personas físicas.

En definitiva, el coste económico y de tiempo de acceder a la revisión judicial de las sanciones que se impongan en vía administrativa es considerable sin mencionar las limitaciones evidentes en cuanto a las garantías procesales. La existencia de numerosos conceptos jurídicos indeterminados no siempre de fácil interpretación completa un cuadro ciertamente preocupante.

En definitiva, conviene ser muy cuidadoso a la hora de sancionar los excesos (que sin duda pueden existir) en el ejercicio de derechos fundamentales de carácter político, como son típicamente los derechos de manifestación y de reunión. En este sentido, la reacción de la Ley que sin duda tiene que ver con hechos notorios acaecidos en los últimos años (pensemos en  el movimiento 15M) parece claramente desproporcionada y puede suponer un peligro cierto de limitación de derechos y libertades esenciales en una democracia de calidad. La reforma presenta características propias del llamado “Derecho penal del enemigo” que son potencialmente muy peligrosas, tales como atender antes a la peligrosidad de los sujetos que al daño efectivamente realizado o aproximar desde el punto de vista sancionador conductas simplemente preparatorias con actuaciones ya realizadas. Se trata por lo demás de una tendencia que se ha ido acentuando también en otros países de nuestro entorno y que políticamente no beneficia en nada a las democracias representativas de corte liberal, en la medida en que produce la impresión de que los Gobiernos temen a sus ciudadanos.

Flash Derecho: Jornada «Cláusulas suelo y efectos retroactivos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo»

El próximo jueves 9 la Escuela de Técnica Jurídica y V Abogados organizan la jornada «Cláusulas suelo y efectos retroactivos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en el que participará el editor de este blog y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho? Ignacio Gomá, que ya ha escrito un post sobre este asunto, junto con el magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, autor del voto particular en la sentencia de 15 de marzo de 2015 relativa a la cuestión e la retroactividad, y Rosana Pérez Gurrea, abogada, profesora y colaboradora de este blog.

Te esperamos el jueves 9 de 18 a 21h en la sede de la Escuela Técnica Jurídica (c/Villanueva 13).


Suelo 2

Algunas lecciones sobre el «no» griego.

Hoy encontraremos en los medios una multitud de análisis y pronósticos sobre el significado de la victoria del NO en Grecia en el Referéndum de ayer. Se trata de un problema complejo y con muchos aspectos. Por eso en este maremagnum quiero aportar hoy tan solo unas pocas ideas, que considero esenciales, para la reflexión.

El estado del bienestar Griego, tal como se ha ido construyendo en las últimas décadas, no es sostenible. Existe, al parecer, una sobreabundancia de funcionariado que parece haber tenido su origen, más que en la necesidad de atender necesidades de las Administraciones y de los servicios públicos, en la satisfacción y fidelización de diversas clientelas partitocráticas. Fines particulatres se habrían impuesto de esta forma a los generales, lo que en España podemos comprender bien.

Es también una convicción, incluso para la mayoría de los griegos, que su sistema de pensiones no es tampoco sostenible. Y de hecho el recurso a la deuda para financiarlo, es decir, a cargar en definitiva ese pago de las pensiones actuales a las generaciones jóvenes, supone sólo el dar una patada hacia adelante a un problema que no ha hecho sino engordar. El que los países europeos, que generalmente se han visto obligados a subir su edad de jubilación (en España hasta los 67 años) estén prestando a Grecia para que sus mayores puedan seguir jubilándose muchas veces a los 55, es algo que escapa de cualquier racionalidad.

En Grecia nos encontramos así con una estructura administrativa excesivamente basada en intereses clientelares, ineficaz, que encuentra grandes dificultades para establecer un sistema fiscal justo y moderno. Con un país que, en gran parte por todo ello, tiene una baja productividad, y donde los valores del mérito, el trabajo y el esfuerzo no tienen un suficiente reconocimiento. Donde mucha gente ha acudido a formas alternativas de obtener recursos que pesan sobre el conjunto de la sociedad. En definitiva, se trata de un país sumido en una enorme crisis institucional que navega a su vez sobre una crisis social de valores. Y donde ambas crisis se retroalimentan.

Se trata, no cabe duda, de un problema que es de difícil reconocimiento por parte de los afectados, en cuanto que la responsabilidad está extendida y son muchos los que tendrían que asumir la parte que les corresponde. Pero Syriza y sus aliados han buscado y logrado evitar a muchos el tener que hacer frente a esta incómoda realidad mediante la elaboración un relato alternativo. No han hecho con ello mas que seguir una tradición de sus antecesores, los gobiernos del Pasok y ND: falsear para contentar.

Los problemas, han explicado desde Syriza, vienen de las medidas de austeridad que los acreedores han impuesto, y que ahogan cualquier capacidad de recuperación. Lo que no deja de tener, por supuesto, una parte de verdad. Pero sólo una parte. Hábilmente se evita tener que explicar que hoy esos acreedores reales no son perversos organismos desalmados al servicio del capitalismo internacional, sino los contribuyentes europeos. Que la generosidad se ha demostrado y se quiere seguir demostrando, pero a cambio de imprescindibles reformas para no hacerla inútil. Y se ha preferido explicar el problema como un pulso entre la dignidad nacional humillada y quienes quieren aplastar la capacidad de decisión de los griegos.

Expuesto todo esto, lo que me sorprende más no son estas humanas debilidades. Sino la forma en que en Europa se ha renunciado a tratar de explicar los verdaderos problemas, e incluso a hacer la imprescindible pedagogía. Por qué se ha eludido entrar en el debate e intentar plantearlo en la contundente realidad. Por qué se ha dejado la negociación y la explicación de los problemas subyacentes a los técnicos. Por qué se ha renunciado, en definitiva, a hacer política.

En clave nacional griega hemos asistido al triunfo sobre el proyecto europeo de un nacionalismo estrecho. Que, como todos a lo largo de la Historia, viene muy bien para tapar con la agitación de pretendidos enemigos externos los grandes problemas internos. Probablemente esa huida de la realidad les va a pasar una triste factura.

Pero Europa tiene que aprender lecciones de este caso. Y una de ellas, y creo que esencial, es que la construcción de entramados político-institucionales de calidad para sus miembros, y la explicación y promoción de los valores que deben sostenerlos, no son materias a las que pueda seguir estando ajena. Hace un par de semanas el semanario The Economist (My big fat Greek divorce) defendía que exigir a Grecia un rápido ajuste fiscal (en un inútil esfuerzo por reducir su deuda) había sido un grave error, pues no había hecho otra cosa que distraer del verdadero objetivo: eliminar los impedimentos estructurales al crecimiento económico, que enumeraba a continuación:

1.- Un clientelismo rampante.

2. Una inoperante Administración pública.

3. Una regulación deplorable.

4. Un sistema judicial lento y carente de la mínima predictibilidad.

5. Un mercado con abundantes oligopolios.

6. Y un mercado excesivamente rígido de bienes, servicios y trabajo.

¿Les suena? (Sí, esa misma tonadilla aunque a un volumen inferior).

Una creciente unión económica, con su vertiente monetaria, no es un proyecto que pueda subsistir al margen de serias ambiciones políticas. Si Europa es capaz de aprender esto y ser coherente en aplicar sus necesarias consecuencias respecto de quienes vayan a continuar en la unión monetaria, el triunfo del NO terminaría siendo también un triunfo para nosotros.

Reproducción de la tribuna en el Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez: Gestión municipal en tiempos revueltos

 

Pasados unos días, un tanto tumultuosos, de la toma de posesión de los partidos y coaliciones emergentes en los grandes Ayuntamientos procede reflexionar sobre lo que está sucediendo. A diferencia de lo que sucede con los gobiernos de las CCAA donde el continuismo (o más bien el “turnismo”) en cuanto a la forma de hacer política parece la norma, en muchos Ayuntamientos  es evidente que se ha producido un gran cambio.  Pero ¿de qué características? ¿Hacia dónde exactamente? Creo que para analizarlo podríamos diferenciar entre tres niveles distintos donde se puede reflejar este gran cambio: el de los signos externos o los símbolos (que tiene su importancia) el de la gestión municipal (que la tiene todavía mucho más) y el de la ideología, una ideología que puede impregnar la toma de decisiones en el ámbito de las políticas públicas incluso en un terreno, como es el local, donde las competencias son limitadas.

En cuanto a los signos externos los nuevos Alcaldes los han prodigado de sobra: se mueven en transporte público, se reúnen con bancos para abordar la cuestión de los desahucios – el símbolo por excelencia de la injusticia de la crisis- renuncian a localidades gratuitas en palcos de ópera y tendidos taurinos. Más allá de que para algunos estos gestos sean pura demagogia y para otros pruebas indefectibles de honestidad y rigor, lo cierto es que son bastante fáciles de realizar y tienen una enorme virtud nada desdeñable: la de acercar los cargos electos a los ciudadanos.  Lo que tiene su importancia en una democracia en la que muchos españoles piensan que sus políticos “no les representan”  y que tienen unas preocupaciones que no coinciden  con las suyas.

La pregunta sería entonces muy sencilla  ¿Cómo es que no se hicieron antes estos sencillos gestos? Porque –con independencia de la ideología de cada uno- apearse del coche oficial para demostrar empatía con la gente de a pie, reunirse con grandes empresas para buscar soluciones para problemas básicos de los ciudadanos, o renunciar a algunas prebendas o privilegios poco justificables parecen cosas obvias en medio de una Gran Recesión. No requieren de muchos “think tank” sino más bien de un poco “de piel”, por usar la expresión popularizada por Carlos Floriano en el surrealista video electoral del PP. Lo que confirma la impresión de que los viejos partidos habían perdido algo tan esencial para gobernar como la percepción de lo que pasa en la calle.  Claro que suele ocurrir cuando uno no tiene nunca que aparcar el coche, coger el metro o pagarse una entrada cara. O cuando se vive rodeado de aduladores que te deben el puesto.

Bien están los gestos pero ¿qué ocurre con la gestión municipal? Pues si juzgamos por lo poco que hemos visto hasta ahora -lo que quizás es un poco injusto- no parece que podamos esperar grandes gestores. No solo por la notoria inexperiencia, que al fin y al cabo se cura con el tiempo (aunque la curva de aprendizaje sea con cargo al contribuyente) sino sobre todo por la falta de preocupación por la cuestión. La alegría con la que se proponen o descartan “sugerencias” recogidas en los programas electorales no resulta muy tranquilizadora. Así que no parece que la gestión municipal profesional sea tampoco una prioridad de los nuevos gobernantes, aunque hayan clamado, y con razón, contra el despilfarro y sobre todo contra la corrupción de los anteriores.  Más bien volvemos a las confortables creencias de que elegido un nuevo líder o un nuevo equipo (que esta vez sí representa de verdad “al pueblo”) todo lo demás se dará por añadidura.  Y las cosas no son tan fáciles.

Porque conviene aclarar que, pese a la fama de buenos gestores de la que todavía gozaban algunos de los anteriores gestores municipales  y a la experiencia acumulada durante años e incluso décadas, si algo ha brillado por su ausencia en los últimos años ha sido una gestión municipal profesional. La deuda disparada de los municipios españoles, las inversiones absurdas y las ocurrencias variadas -los madrileños tenemos un bonito ejemplo en la famosa plaza de toros en forma de platillo volante del pequeño municipio de Moralzarzal- y por supuesto la corrupción generalizada hablan por sí solas.

En definitiva, en España la gestión municipal responsable y la rendición de cuentas es todavía una asignatura pendiente. Probablemente gran parte de la responsabilidad la tengamos los electores: los vecinos de Moralzarzal presumen de una inversión “que ha pagado la Comunidad de Madrid”, una entidad que al parecer no tiene mucho que ver con los contribuyentes. En Brunete, municipio famoso por la trama Gürtel y por los intentos del alcalde (grabados) de sobornar a una edil de la oposición el PP ha vuelto a sacar mayoría absoluta.  Aunque puede ser que las cosas estén cambiando: los vecinos de San Sebastián se han hartado de su consistorio incompetente consistorio abertzale incapaz de organizar una recogida de basuras.

Lo que nos lleva a concluir que, pese a lo que piensen los “novísimos” el problema no son tanto las personas como las instituciones y los incentivos. Así hemos descubierto todos –ciudadanos y cabezas de lista a la vez- la identidad de muchos concejales a raíz de sus primeras apariciones estelares en los medios; no hay ningún incentivo para que nos fijemos en quienes son los aspirantes a concejales. Por tanto, los partidos tampoco los tienen para elegirlos con cuidado.  Y sin embargo en la gestión municipal se maneja mucho dinero público y si algo nos dice la experiencia de estos últimos años es que las Administraciones locales son presa fácil de las tramas de la corrupción o/y de despilfarro detrás de los cuales suele haber intereses privados muy concretos.

De ahí la importancia de contar con buenos gestores: funcionarios, técnicos y expertos, por supuesto, pero también políticos que consideren que la gestión municipal hay que tomársela muy en serio. Bien está la sensibilidad social, la participación ciudadana y la cercanía al administrado; se han echado mucho en falta estos años. Pero también se han echado mucho en falta el rigor, el criterio y la rendición de cuentas.

Lo que nos lleva a una última reflexión: la ideología no es capaz de proporcionar por sí sola una buena gestión municipal. Por poner un ejemplo, no cabe duda de que la gestión privada de servicios municipales en ciudades tales como Madrid, Barcelona, Sevilla y Valencia es muy mejorable: son Administraciones que han estado demasiado tiempo en manos de partidos con mayorías absolutas sin ningún contrapeso interno y externo lo que conduce inevitablemente  a todo tipo de corruptelas y malas prácticas máxime en un sistema político con una fuerte base clientelar como es el nuestro. Así que parece muy razonable replantearse si determinados servicios municipales deben o no ser de gestión privada, o si esta gestión está siendo realmente eficiente en términos de calidad y de coste para el ciudadano. Lo que parece menos razonable es calificar previamente de “buenas” determinadas fórmulas de gestión pública y “malas” las de gestión privada por motivos básicamente ideológicos y sin hacer un análisis riguroso. Claro que para saber si una gestión privada o pública es mejor o peor desde el punto de vista de la prestación del servicio al ciudadano hay que dotarse de herramientas para analizarla y evaluarla, y para dotarse de herramientas hay que ser consciente de su necesidad. El que está convencido de que algo “a priori” es bueno o malo tiene pocos motivos para sentirla. Yo personalmente no tengo opinión sobre si la limpieza de los colegios es mejor que la hagan cooperativas de padres o multinacionales: para formarla me gustaría contar con datos objetivos. Claro que tampoco creo que haya una limpieza de basuras más “conservadora” y otra más “progresista”.

En definitiva, el gran cambio consistiría en que en los municipios españoles se copien de una vez las mejores prácticas de otros países, en los que lo prima la buena gestión y el respeto al dinero del contribuyente. Se trata de acercarse lo más posible a la figura del gerente profesional o “council manager”. La imagen de seriedad  que conseguirían los nuevos en muy pocos meses sería la mejor garantía de que se pueden hacer las cosas de una forma diferente.