Lecturas recomendadas: “El retorno de los chamanes”, de Victor Lapuente

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En esta época singularmente crítica que atraviesa nuestra democracia todos nos preguntamos de vez en cuando cómo podemos ayudar a mejorarla. Sabemos que votar es imprescindible, pero que no es suficiente. ¿Qué más podemos hacer? Bien, el último libro de Victor Lapuente -reputado profesor en el Instituto de Calidad de Gobierno en la Universidad de Gotemburgo- lo explica perfectamente: contribuyamos a construir un discurso público mejor. A primera vista parece poco, pero no creo que haya en este momento nada más importante.

Practiquemos nosotros, desde luego, cada vez que hablemos de la cosa pública, pero sobre todo exijámoslo a los creadores de opinión -a los intelectuales, blogueros, periodistas- y a nuestros representantes políticos. Porque solo cuando los problemas se articulan a través de un discurso adecuado tienen alguna posibilidad de resolverse. Los países que son capaces de construir una retórica pública sobre presupuestos correctos prosperan mucho más y mucho más rápidamente que el resto.

Muy bien, perfecto, pero ¿qué es un discurso adecuado? Un discurso adecuado es aquel pegado a la realidad concreta, aquel que huye de los prejuicios y de las ideas preconcebidas, de las apelaciones emocionales, de los conceptos abstractos y de las grandes cosmovisiones. Es un discurso que no da nada por sentado y está abierto a examinarlo todo. Es el discurso de la exploradora, imprescindible en sociedades tan complejas como las actuales. Sin embargo, cualquier observador imparcial de la realidad española convendrá conmigo en que este no es el discurso dominante en nuestro país.

Hagamos una prueba: yo digo una palabra y usted examina sus sensaciones. Comencemos por “copago”. Si inmediatamente después de oír esta palabra le surgen ideas (no digo que las comparta) como desmantelamiento de la sanidad pública, políticas neoliberales, desigualdad social o derrota electoral inapelable, entonces usted vive en un país dominado por el discurso del chamán. Para estar completamente seguro repita el experimento con “cheque escolar”. No, tranquilo, usted no tiene la culpa -o quizás sí- simplemente ha reaccionado como el perro de Pavlov después de escuchar la campana. Está habituado a ello y no hay forma de evitarlo.

Por supuesto, podemos escoger cualquier otra palabra o conjunto de palabras localizadas en el otro lado del espectro político, como, por ejemplo, “educación para la ciudadanía”. Si las ideas que le surgen espontáneamente son, adoctrinamiento, vulneración de la libertad de educación, laicismo, totalitarismo, etc., entonces podemos asegurar sin equivocarnos que los chamanes controlan el debate público en su integridad. Lo que, por otra parte, como explica Victor Lapuente, es casi inevitable. Si al chamán no se le desacredita de inmediato, termina por dominar la plaza pública, porque la seducción que despierta exige ser combatida con su propia medicina.

El autor nos demuestra de forma muy convincente los despropósitos a los que conduce la retórica del chamán y los beneficios que disfrutan los países que han sido capaces de arrinconarla y desarrollar en su lugar el discurso crítico y las virtudes de la exploradora: calma frente a indignación, ajustes incrementales frente a grandes revoluciones, escepticismo frente a fe, consenso frente a conflicto, persuasión frente a victoria, confiar en los funcionarios y empleados públicos frente a dirigirlos, pensar más en los efectos que en la raíz de los problemas, etc.

A través de abundantes ejemplos históricos destruye de manera muy convincente las consabidas explicaciones culturalistas sobre la superioridad natural de unos países sobre otros, que puedo sintetizar en la nefasta y socorrida -para no hacer nada- anécdota del campo del golf (sí, esa en la que un japonés se acerca a Saint Andrews, pregunta cómo puede crear en su país un green semejante y le contestan que es fácil, basta coger las mejores semillas, plantarlas y cuidarlo diariamente con cariño durante doscientos años).

En absoluto. Al igual que un país puede perder el rumbo rápidamente (como por ejemplo le ocurrió a Suecia en la década de los setenta) puede corregirlo con igual velocidad. Y mucho de ello depende de la calidad de su discurso público. Otra cosa, claro, son los efectos benéficos de un buen rumbo incrementalista; para notarlos hay que tener un poquito de paciencia, pero desde luego llegarán bastante antes que los anunciados por el chamán: porque para estos los doscientos años del green son pocos, hacen falta más años.

Estamos hablando, en consecuencia, de un libro de lectura imprescindible para todos aquellos que quieran ir a votar con conocimiento de causa el próximo 20-D. La obra liquida muchas ideas preconcebidas, lo que no gustará a los chamanes de uno y otro signo, ya sean estatistas o neoliberales, nacionalistas o centralistas, inmovilistas o partidarios de la democracia directa, pero les dejo que se sorprendan ustedes solos. Y empiecen rápido porque tiene más de 300 páginas.

Ahora bien, como todo libro provocador –y este lo es en grado sumo- presenta sus inevitables flaquezas en forma de simplificaciones, lo que paradójicamente es un vicio propio de chamanes. El autor es perfectamente consciente del riesgo y no deja de advertirnos de que está utilizando las categorías de chamán y exploradora como tipos ideales, en el sentido weberiano del término. En definitiva, reconoce que en la realidad diaria de partidos y personas es inevitable encontrar ambas cosas bastante mezcladas.

Sin embargo, los tipos ideales plantean el conocido problema de que a veces no son estables ni siquiera desde el punto de vista teórico, y algo parecido ocurre con estos. Ciertas reformas incrementales exigen plantearse la raíz de los problemas con el fin de evitar en la medida de lo posible esforzarse en vano combatiendo síntomas (¿es o no ir a la raíz considerar como presupuesto básico para cualquier avance incremental mejorar el funcionamiento de nuestros partidos políticos?); en otras ocasiones es preciso indignarse a la vista de que con la templanza no se erosionan las poderosas resistencias existentes (pensemos en el caso del sobreendeudamiento hipotecario). Considerado el asunto desde esta perspectiva, quizás más que de chamanes y exploradoras cortados de una pieza, habría que reflexionar sobre los riesgos de la demagogia y de la retórica vacua en una democracia. Sí es así, el tema de fondo que plantea Victor Lapuente es un tema muy muy antiguo, que –curiosamente- afecta a la propia raíz de la política democrática: hasta qué punto la democracia es compatible con la verdad. Al fin y al cabo, un chamán –según la RAE un hechicero al que se supone dotado de poderes sobrenaturales para sanar a los enfermos e invocar a los espíritus- basa su poder en la mentira.

Precisamente por eso resulta una completa aberración calificar a Platón como un filósofo chamán, cuando precisamente fue el primero que planteó este crucial problema de la verdad amenazada por la retórica vacía (es descorazonador comprobar cuánto daño ha hecho Karl Popper para una adecuada comprensión del filósofo). Sobre este tema resulta muy recomendable acudir a Foucault y a su profundo análisis de la parrhesía  (“decir veraz”) que comenté no hace mucho en este mismo blog (aquí).

Pero estos puntuales excesos y otros pequeños errores (Calvo Sotelo nunca fue el líder de la oposición parlamentaria) no desmerecen la crucial aportación de esta obra, que es precisamente demostrar a través de un análisis riguroso que es perfectamente posible construir una retórica exitosa que compatibilice la verdad con la democracia. Refuta, o al menos ataca con mucho fundamento, el escepticismo de Platón y de Foucault, y eso, señoras y señores, no solo no es poca cosa, sino que resulta bastante esperanzador….

Flash Derecho: Primer ranking de calidad democrática de los partidos políticos españoles

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+Democracia, organización con la que la Fundación ¿Hay Derecho? firmó un convenio de colaboración en junio, presenta su Primer ranking de calidad democrática de los partidos políticos españoles. La iniciativa, novedosa en nuestro país, aporta datos interesantes y reveladores acerca del funcionamiento de nuestros partidos políticos y de su grado de calidad democrática. 

El ranking parte de la concepción de la calidad democrática de los partidos como el resultado de una serie de normas y prácticas que hacen posible su funcionamiento. Para ello se han tenido en cuenta un total de 41 variables relativas a la democracia interna (16), los derechos de los afiliados y su protección (7),la  información del partido hacia los ciudadanos sobre su organización (10), la publicidad de sus códigos éticos (6) y los procedimientos de elección de los candidatos a cargos públicos (2).
 
El trabajo, liderado por los profesores José Antonio Gómez Yañez, Manuel Villoria y Xavier Coller, será repetido anualmente con el objetivo no solo de hacer una radiografía permanente del estado de los partidos políticos en España, sino de visualizar su evolución e incidir en el funcionamiento democrático de los partidos.
 

Será en Impact Hub, c/Alameda 22 (Madrid) [mapa] el martes 3 de noviembre a las 12h.

HD Joven: ¿Una ejecución hipotecaria propia de Cataluña?

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El propósito de este artículo es llamar la atención sobre la recientemente publicada Ley catalana 24/2015, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética (en adelante Ley 24/2015), que entró en vigor el pasado 6 de agosto de 2015.

Sin ánimo de ser exhaustivo, esta Ley regula, entre otras, cuestiones como las siguientes:

  • Unos procedimientos, extrajudicial y judicial, para “la resolución de situaciones de sobreendeudamiento” de consumidores, que puede concluir en el acuerdo de cancelación de los importes no satisfechos por parte del juez.
  • También prevé, con carácter previo a la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, que el demandante debe ofrecer a los deudores una propuesta de alquiler social si el procedimiento afecta a personas que no tengan un alternativa de vivienda propia y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos en la propia Ley, pero atribuyendo, además, al demandante, el deber de comprobar si concurren las mencionadas circunstancias, y siempre que (i) el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de “gran tenedor de vivienda” (como los Bancos, sus filiales inmobiliarias, etc), o (ii) sea una persona jurídica que haya adquirido con posterioridad al 30 de abril de 2008 viviendas, que sean provenientes de ejecuciones hipotecarias o procedimientos similares, derivados de la imposibilidad de devolver un préstamo hipotecario.

La solicitud del informe a los servicios sociales, para determinar si una unidad familiar se encuentra en situación de riesgo de exclusión residencial, que aparentemente debe solicitar el propio deudor a requerimiento del acreedor, obliga a la Administración a emitir el informe en un plazo de 15 días, pero, si transcurre dicho plazo y no se ha emitido el informe, se entiende que la unidad familiar se encuentra efectivamente en situación de riesgo de exclusión residencial, por silencio positivo y con efectos directamente perjudiciales para un tercero.

  • Por otra parte, como medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas disponibles en alquiler, la Administración puede resolver la cesión obligatoria de viviendas, por un período de tres años, para incorporarlas al Fondo de viviendas en alquiler para políticas sociales, en el caso de viviendas vacías que sean propiedad de personas jurídicas, siempre que: (a) el propietario de la vivienda sea sujeto pasivo del impuesto sobre las viviendas vacías; y (b) el sujeto pasivo disponga de viviendas vacías en un municipio en que exista, como mínimo, una unidad familiar en situación de riesgo de exclusión residencial.
  • Asimismo, cabe mencionar una medida que parece orientada a evitar la cesión de créditos hipotecarios a entidades como los fondos de inversión, consistente en que en las cesiones de créditos garantizados con la vivienda del deudor, si la cesión es a título oneroso, el deudor quedará liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que éste haya pagado más los intereses legales y los gastos que le haya causado la reclamación de la deuda, que resulta ser un mecanismo más amplio que el previsto en el artículo 1535 del Cc, que se limita a los créditos litigiosos y, además, sin fijar un plazo para el ejercicio de este derecho (plazo que es de 9 días a contar desde que el cesionario reclame el pago al deudor, en el caso de la cesión de créditos litigiosos).

Una vez expuestas las principales novedades que presenta esta Ley, procedo a comentar algunos de sus aspectos:

A raíz de la crisis económica que hemos atravesado en los últimos años, muchas personas no han podido hacer frente a sus obligaciones, debido, en la gran mayoría de los casos, a situaciones de desempleo no deseadas. Entiendo, por tanto, que el legislador catalán, como consecuencia del elevado número de desahucios que se han producido (tanto por ejecuciones hipotecarias como por arrendamientos), haya tratando de buscar alguna solución a esta situación, en muchos casos dramática.

Sin embargo, la Ley 24/2015, a pesar de tener buenas intenciones, está originando una situación clara de inseguridad jurídica para los propietarios de viviendas que, en el ámbito procesal se traduce en situaciones de indefensión para la parte que tiene que demandar, introduciendo unos  requisitos pre-procesales no previstos en la LEC.

No pretendo ponerme en plan “abogado de principios”, pero es innegable que si en un negocio jurídico una de las partes no cumple con sus obligaciones, la otra parte puede requerirle que las cumpla y, además, que le indemnice por los daños derivados del incumplimiento. A ello cabe añadir que la hipoteca, como derecho real de garantía que es, ofrece al acreedor la posibilidad de ejecutar dicha garantía si se produce algún incumplimiento y, en determinadas circunstancias, quedarse con el inmueble. Por lo tanto, parece que, si bien con anterioridad para ejecutar una hipoteca al acreedor le bastaba con justificar que el deudor había incumplido una serie de pagos en las cuotas, ahora, en Cataluña, para ejecutar una hipoteca, no sólo tiene que incumplir el deudor una serie de pagos, sino que, además, el acreedor debe solicitarle que recopile una serie de documentos que acrediten que está en riesgo de exclusión residencial y, una vez demostrado esto, ofrecerle un alquiler social, en la propia finca a ejecutar –si puede ser– y por un período mínimo de tres años.

En cuanto a la cesión obligatoria de viviendas vacías, que puede ser un debate en sí mismo, parece una medida un tanto desproporcionada, más aún si tenemos en cuenta que los propietarios ya tienen que pagar un discutible impuesto por dicha propiedad (Ley 14/2015). Gravar la propiedad de una vivienda vacía para incentivar que se destine a que todos tengamos un techo, puede tener lógica social, pero que se obligue a cederlas, sobre todo si no se sabe si habrá alguna compensación equitativa, parece contraria al derecho de propiedad.

En relación a los deudores en situaciones de dificultad, ya existe una Ley de ámbito estatal que trata de proporcionarles ciertas facilidades, que es la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante Ley 1/2013). Esta Ley 1/2013 trata de dotar a los deudores hipotecarios de medios de defensa adecuados ante situaciones de especial vulnerabilidad que puedan derivarse de la aplicación de las estipulaciones pactadas en los préstamos hipotecarios concedidos, estableciendo la posibilidad de suspender el lanzamiento por un plazo de cuatro años desde la entrada en vigor del mismo (hasta el 15 de mayo de 2017), en aquellos casos en los que los ejecutados cumplan una serie de requisitos (recogidos en sus artículos 1 y 2).

Así pues, si existe una Ley estatal “sustantiva” para ayudar a los deudores que pueden verse afectados por la pérdida de sus viviendas –la Ley 1/2013– y una Ley procesal que garantiza una posición equilibrada a las partes –la LEC–, parece que le Ley catalana 24/2015 planteará importantes dificultades y contradicciones en su aplicación, dado lo complicado de su encaje en todo el esquema normativo, por mucho que se base en la protección de los consumidores. Es más, es muy probable que, bien directamente, bien a través de los procedimientos judiciales en los que se aplique, se planteen dudas sobre su constitucionalidad, como ya ha sucedido con otra Ley del Parlamento Catalán, dictada con una finalidad similar, la Ley 20/2014, de modificación del Código de Consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidores en materia de créditos y préstamos hipotecarios (Ley 20/2014), que ha sido recurrida por inconstitucional y el TC, al acordar la admisión a trámite, ya ha acordado la suspensión de bastantes de sus artículos (aquí).

En cualquier caso, lo que parece claro es que, por el momento, si alguien es deudor de los que reúnen los requisitos de la Ley 24/2015, su aplicación le va a resultar muy favorable y, muy probablemente, logre ganar tiempo de permanencia en su vivienda casi sin coste. Por el contrario, los acreedores se van a tener que armar de paciencia para poder cumplir la Ley sin que vean desaparecer sus derechos.

Ciertamente deseo que todas las familias puedan mantener una vivienda, pero sin que para ello se tenga que causar indefensión o privar de sus derechos a nadie (ni siquiera a los Bancos), por lo que considero que esta Ley acabará siendo modificada o desapareciendo y, si no es así, es posible que acabemos viendo que en Cataluña sólo podrán comprarse una vivienda quienes puedan pagarla al contado, porque será difícil que los Bancos se arriesguen a ofrecer hipotecas a personas con circunstancias económicas que pudiéramos denominar “normales”.

Como breve conclusión, un poco provocadora, me permito invitar a los lectores a que, si esta Ley 24/2015 no es recurrida, se endeuden en Cataluña, ya que no tienen nada que temer (ni que pagar…).

Última semana para proponer candidatos al I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

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El sábado 31 de octubre termina el plazo para proponer candidatos al I Premio Fundación ¿Hay Derecho?. De entre los cinco más votados, el jurado elegirá al ganador o ganadora.

Un proceso participativo para la ciudadanía en el que hemos recibido diversos nombres de la sociedad civil que por diferentes motivos pueden hacerse merecedores del premio.

Queremos agradecer todas las propuestas presentadas, así como los votos emitidos hasta el momento que harán realidad este premio.

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¡Ay, Derecho! Los nuevos plazos de instrucción criminal y la alarma en la Fiscalía

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Las tres asociaciones de fiscales así como a título individual -hasta hoy- casi 900 fiscales han pedido al Gobierno que amplíe los plazos de entrada en vigor de la nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (publicada en el BOE el 5 de octubre y con una vacatio legis de 2 meses), por resultar inasumibles las pretensiones del legislador.   ¿Cuál es aquí el problema?   La cuestión es que en España los plazos de duración de los procesos son demasiado largos, y ello es debido a una variedad de causas, tales como un proceso penal obsoleto, una investigación contradictoria, falta de jueces, de fiscales, de personal auxiliar, de unos medios materiales muy deficientes y en concreto de unos sistemas informáticos lamentables sin coordinación entre Juzgados y Fiscalías, entre otras.

No son tópicos, es absolutamente real.  En este momento se superan largamente las 900.000 causas penales pendientes en la Justicia española, de las que la mayor parte son causas en investigación.  La nueva reforma establece que a partir de la entrada en vigor (es decir, a primeros de diciembre de este año), todas las causas pendientes habrán de haberse concluido en un periodo ordinario de seis meses, salvo que se considere la instrucción “compleja” en que por causas tasadas podrá extenderse la investigación hasta un límite de 36 meses. Ello va a obligar a la Fiscalía a revisar desde el día 5 de diciembre y durante un plazo máximo de seis meses, cientos de miles de causas para establecer que pruebas faltan para preparar el Juicio, a solicitar la práctica de esas pruebas que faltan, y a hacer escritos provisionales de acusación que es la única manera de cercionarse de que se dispone de prueba para ir al Juicio Oral.  La sanción que establece la ley en caso contrario es la de no poder solicitar más prueba transcurridos los seis meses.   Si la ley hubiera simplemente establecido que sus disposiciones se aplicarían solo a los procesos incoados tras su entrada en vigor hubiera parecido defectuoso técnicamente, pero no insensato ya que es cierto que no podemos tener una Justicia penal de tan escasa calidad.

El problema es que la nueva ley se aplica a los cientos de miles de procesos pendientes, con lo que de repente y tras el abandono a que por sucesivos Gobiernos se ha sometido a la Justicia (la principal preocupación sobre la misma ha ido dirigida precisamente a establecer controles políticos en las jerarquías judicial y fiscal), se pretende acabar con los atascos estructurales sin abordar las causas, simplemente determinando que se acaben. Ese modo de proceder avoca a fiscales y jueces a un esfuerzo enorme que honestamente no creo que pueda prestarse con la atención precisa, y además sin dotación alguna de medios personales añadida, tal como establece cuidadosa y expresamente la ley: la aplicación de esta norma no supondrá costes económicos.

¿Qué pasará? Al Gobierno se le pide que amplíe el plazo, veremos si son sensibles al problema. En caso contrario, la reforma entrará en vigor, se hará recaer sobre los jueces de instrucción y los fiscales, en muchísimos casos sobrecargados de trabajo, la corrección de retrasos estructurales en la Justicia -sin asignación de más medios materiales y sin abordar las causas de los retrasos-, lo que probablemente supondrá que muchos procesos concluirán con poca prueba avocados a archivos o a absoluciones inevitables por falta de prueba de cargo.  Es probable que en un par de años el número de causas penales pendientes se habrá reducido significativamente, pero el precio que se va a pagar será alto. Y ese precio no lo van a pagar -salvo tal vez electoralmente- los responsables de la ley; lo van a pagar fundamentalmente al margen del personal al servicio de la Justicia afectado, las víctimas de los delitos mal investigados.

Líneas generales de la reforma del Código Penal (II)

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(La entrega I aquí)

En la nueva reforma del Código penal español, que entró en vigor el pasado 1 de julio, no se puede hablar, aunque alguna existe, de la introducción de nuevas conductas antes no descritas, sino más bien de diferentes formas de comisión de esas mismos comportamientos. También debe tenerse en cuenta que algunos hechos han sido muy relevantes en la opinión pública lo que ha generado, como en el caso de la corrupción, un gran interés por parte del legislador, aunque en la práctica es muy difícil atender a su tipificación de manera detallada, dada la gran multiplicidad de comportamientos que existen en la realidad.

Cabe destacar la supresión del Libro III que recogía infracciones penales constitutivas de faltas. Gran parte de estas infracciones han pasado a formar parte del Libro II del Código penal como delitos leves (o en algún caso como delito menos grave), y un número reducido se han trasladado a otros órdenes jurisdiccionales.

No es posible en este espacio hacer alusión a cada una de las reformas que se han llevado a cabo, por ello paso a recoger las más destacables novedades:

– Absolutamente novedosa en nuestra tradición penal resulta la amplia tipología delictiva recogida en los delitos contra la vida. Se introduce la pena de prisión permanente revisable para alguna de estas infracciones, como el asesinato cuando concurra alguna de estas circunstancias: que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; que el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal; así como cuando un sujeto asesine a más de dos personas. Se establece un agravamiento de la pena (superior en grado) en el caso del homicidio, cuando concurran alguna de las circunstancias antes aludidas o los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. Y se incorpora (junto a la alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento) la circunstancia, en el asesinato, que se mate para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Se contempla la posibilidad de imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por homicidio o asesinato (incluso la inducción o cooperación al suicidio).

– Aparecen nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad. Por ejemplo, el delito de matrimonio forzado como un supuesto de coacciones (la propia Directiva 011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas), o el delito de acoso, acecho u hostigamiento (stalking), llevado a cabo de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado y alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana.

Se eleva la edad mínima del consentimiento sexual, de los 13 a los 16 años, aunque se prevé una exención de responsabilidad cuando un menor preste su consentimiento libremente y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, evitándose así penalizar, sin excepción, relaciones sexuales entre una persona menor o mayor de edad y una menor de 16 años.

Se tipifica el nuevo delito de divulgación no autorizada de grabaciones audiovisuales o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la persona afectada, cuando menoscabe gravemente a su intimidad.

– Se agravan las penas por hurto, robo y estafa, en general.

Aunque la reforma ha derogado las infracciones constitutivas de falta, en lo relativo a las defraudaciones patrimoniales, pasan a integrar la nueva categoría de delitos leves, constituyendo tipos atenuados respecto a los correspondientes delitos, incrementándose la pena de multa de uno a tres meses (en la falta se castigaba de uno a dos meses) lo que permite afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada y la multirreincidencia al generar antecedentes penales.

Se modifica el catálogo de circunstancias que agravan el hurto, aplicable también a los delitos con fuerza en las cosas. Según la Exposición de Motivos “la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”. Así, se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual, de este modo, a juicio del legislador se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia, ya que los delincuentes habituales de este tipo de criminalidad patrimonial eran condenados por faltas de hurtos y ahora podrán ser castigados como autores de un tipo agravado con penas de uno a tres años de prisión. Una reforma que servirá para aumentar la población penitenciaria, aunque es dudoso que disminuya este tipo de infracciones.

Se modifica la definición de robo con fuerza, en el sentido de incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para abandonar el lugar con los objetos sustraídos.

Constituye una novedad la introducción de un supuesto agravado de robo con violencia cuando es cometido en un establecimiento abierto al público.

Se incorpora el delito de administración desleal de patrimonio ajeno, eliminándose el delito de administración desleal societaria y configurándose de nuevo el delito de apropiación indebida para establecer una mejor delimitación entre estas dos infracciones. Ahora esta conducta forma parte de los delitos contra el patrimonio, con lo que se permite que pueda ser cualquiera la víctima, persona física o persona jurídica, y no solo una sociedad como ocurría antes de la reforma.

Se refuerza punitivamente la corrupción en los negocios y en la Administración Pública. Se introducen mejoras técnicas, garantizándose su aplicación en los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. Introduciéndose un tipo agravado para supuestos de corrupción en los negocios de especial trascendencia.

Por último me referiré al nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos. La estructura es similar al delito de cohecho. Se castiga a aquellas personas que entreguen o reciban donaciones ilegales a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por una persona interpuesta, o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores.

 

A vueltas con la pensión de viudedad de las parejas no casadas

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Si existe un derecho especialmente demandado por las parejas no casadas es, sin duda alguna y sin guardar proporcionalidad con otros, la pensión de viudedad. A cualquier observador de la evolución legislativa en el tratamiento de las parejas no se le escapa que es, precisamente, la intención de no equiparar al conviviente con el casado lo que ha determinado el proceder del legislador estatal en la materia y, lamentablemente, el del trato constitucional de tales reclamaciones.

Plagado el Tribunal Constitucional de recursos de amparo y de otros que cuestionaban la inconstitucionalidad de las normas que impedían a los no casados acceder a la prestación mencionada (por todos, los decisivos pronunciamientos STC 184/1990 y Auto 222/1994), sistemáticamente se negaba tal pensión de forma no siempre convincente.

Una vez superado el escollo, que tantas quiebras introducía en los razonamientos del Constitucional, de no poder contraer matrimonio las personas del mismo sexo, decide el legislador estatal acometer el reconocimiento de la pensión de viudedad en el 2007 con un carácter notablemente restrictivo y nada equiparado a la pensión del cónyuge viudo.

De esta forma se proporciona una nueva redacción al art. 174 de la LGSS introduciendo una regulación en el apartado tercero para reconocer la pensión de viudedad a las parejas, de modo cicatero y plagada de requisitos cuya interpretación ha dado lugar a una incontable tramitación de procedimientos judiciales y a una disímil jurisprudencia. Creo que, sin duda, la intención del legislador estaba en que los distintos presupuestos, requisitos formales y materiales y referencias a los ordenamientos con capacidad legislativa que hubieran regulado las relaciones de parejas se interpretaran de modo cumulativo, reconociendo el menor número de pensiones posibles a los no casados. Acreditada así la dependencia económica del reclamante respecto del fallecido, con unos cálculos económicos precisados en el texto –cuya compleja lectura aconsejo-, se exige a continuación la demostración de convivencia análoga a la conyugal durante al menos los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del conviviente, extremo, este de los cinco años de vida en común que puede acreditarse mediante empadronamiento, con un plazo que supera extraordinariamente el de cualquier otro supuesto de reconocimiento de un derecho matrimonial a las parejas. Superado ese hándicap se requiere que la pareja bien se haya inscrito como tal en un registro de parejas (aportando certificación correspondiente), bien se aporte documento público en el que conste su constitución, con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante. Creo que tales presupuestos son diferentes, porque si se tratase de acreditar la convivencia nos bastaría con demostrar lo primero (los cinco años), mientras que el texto va más allá, requiriendo lo que se llama la “constitución formal” de la unión, sea registrándose o acudiendo a la formalización de la convivencia en documento público. Esto es, un tercer escalón para llegar a la pensión.

Todavía más complejo en su hermenéutica se presentaba el párrafo final del precepto: “En las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, cumpliéndose el requisito de la convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevara a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”. Se introducía una nueva dificultad a la hora de determinar la aplicación de la norma que alcanzaba posiciones extremas por cuando no coinciden los modelos de pareja adoptados por las Comunidades con Derecho civil propio que habían procedido a regular la situación. ¿Solo esas y no el resto de las normas dictadas en Comunidades sin derecho civil propio? ¿Sirviendo los modelos de pareja previstos para eliminar el requisito de la formalización, así en los casos en que la misma no se requiriese en el texto bastando modelos factuales de convivencia? ¿Debiendo exigirse, a mayor abundamiento, los pactos de sumisión al contenido de las normas que prevén algunas regulaciones? Utilizo deliberadamente el pasado porque, afortunadamente, el Tribunal Constitucional en la acertada STC 40/2014 declara la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 174. 3 LGSS, por llevar a interpretaciones diferentes a la hora de reconocer o no la pensión de viudedad a los españoles según diversas contingencias en clara conculcación del principio de igualdad. Considero que, a pesar de lo que se contiene en los votos particulares, nada tiene que ver la decisión del Tribunal con el reparto de competencias operado por el art. 149, 1, 8ª CE y mucho con la intención de clarificar y reordenar una situación desigual y falta de proporción en aras de la seguridad jurídica.

No obstante, no acaban aquí los problemas, pues los otros dos escalones mencionados han proporcionado una suerte de resoluciones judiciales que distan mucho de la homogeneidad necesaria en la materia siendo un exponente más la reciente STS (Sala de lo Social), de unificación de doctrina, de 30 de junio de 2015. Negada la pensión por falta del presupuesto de los dos años a partir de la formalización, es revocada la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia no admitiéndose el recurso planteado por el INSS al no considerarse que exista contradicción pues las sentencias que se alegan se refieren a casos distintos, extremo este más que discutible. Acudiendo a la previa resolución del Tribunal Superior de Justicia resulta que se equipara a los efectos del documento público de constitución el certificado de empadronamiento, incluyéndose en esa suerte de resoluciones en las que se confunden los dos requisitos examinados. La sentencia del TSJ participa de la costumbre, tan frecuente como desafortunada, de reproducir literalmente fundamentos de derecho de otras, vengan o no a colación (como incluir gran parte de los argumentos de la mencionada STC 40/2014 que nada aportan), entendiendo que el certificado de empadronamiento es un documento público y que con tal queda sobradamente cumplido el requisito de la formalización. Por otra parte se encarga de separarse de aquellas otras en las que es el libro de familia el que se aporta como documento público, pues siéndolo no acredita la relación de convivencia. No comparto el parecer de estas y otras sentencias en cuanto al recto sentido del párrafo tercero del art. 174 LGSS, pues claramente no es esta la voluntad del precepto, con independencia de que el ánimo del juzgador esté en actuar en justicia. Las STS de pleno de la Sala Cuarta del TS de 22 de septiembre de 2014 ó 22 de octubre de 2014, entre otras muchas, aclaran la cuestión negando cumplido tal presupuesto con el mencionado certificado de empadronamiento, libro de familia, testamento designando heredero al conviviente o testamento en el que se pone de manifiesto la relación.

Desde luego el tema seguirá ocupando la atención de los tribunales, pues a pesar de la STC 40/2014 continúan los otros presupuestos que el propio Tribunal en STC 60/2014 no ha considerado inconstitucionales señalando lo que ya se venía diciendo sobre que uno se concibe como una exigencia material (los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante) y el otro formal, ad solemnitatem, la verificación de haberse constituido como pareja ante el Derecho. La reciente STS de 30 de junio de 2015 es una muestra del ejercicio de libe interpretación que llevan a cabo algunos tribunales importando poco o nada la línea argumental propiciada por el Constitucional. Quizá debería ser el legislador quien debería poner freno a estos dislates.

Dolores Agenjo

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00154-585x390[1] Dolores Agenjo (Barcelona, 1955) era la directora del Institut d’Educació Secundària Pedraforca de L’Hospitalet del Llobregat (Barcelona) el 9 de noviembre de 2014.

Ese día, estaba convocada de forma alegal una consulta soberanista sobre el futuro de Cataluña detrás de cuya organización estaba la propia Generalitat.

A pesar de estar al margen de la Ley, la Consellería de Educació obligó a los centros escolares públicos a abrir sus puertas para convertirlos en centros electorales. Pero en el IES Pedraforca, en L’Hospitalet, su directora se negó.

Esta acción la la convertido en la en la primera ganadora del primer premio Catalans per Espanya/Catalanes por España, una distinción que se le entregó este sábado en presencia de ningún representante de la Generalidad y entre una nutrida concurrencia en la que figuraban diputados del Partido Popular de Cataluña, miembros de VOX, el presidente de Convivencia Cívica Catalana, el profesor Francisco Caja, representantes de Sociedad Civil Catalana, así como de la mayoría de asociaciones contrarias al soberanismo.

Propuesta por: José Maria Martinez Palmer y Fernando Rodríguez

 

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Serie sobre la reforma constitucional (II): Proponer o no proponer, that is the question

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Como comentábamos en la primera entrega de esta serie, existen determinados actores políticos (fundamentalmente el PP) que consideran que no procede abrir la expectativa de una reforma constitucional cuando las posturas políticas al respecto parecen tan alejadas unas de otras. No es que ellos no tengan sus propias ideas sobre lo que cabría mejorar, sino que dado que no aprecia en este momento nada parecido a un mínimo consenso en cuestiones tan críticas como, por ejemplo, el Título VIII (al menos entre nacionalistas y no nacionalistas), abrir el proceso sin saber dónde se quiere ir sería una irresponsabilidad que solo va a conllevar frustración y crisis política permanente. La postura del PP, por tanto, es que no va a proponer nada, quizás con la única excepción del Senado. No obstante, está abierto a discutir cualquier propuesta que otros pongan sobre la mesa (faltaría más, pero, precisamente por eso, lo que nos gustaría conocer son esas ideas desde las que va a discutir las propuestas de los demás). En definitiva, propone no proponer.

Frente a esta postura podemos traer a colación la interesante opinión de un ex ministro socialista y reconocido experto en la materia, el catedrático de Derecho Administrativo Tomás de la Quadra-Salcedo, en un artículo publicado recientemente en el periódico semanal Ahora. De la Quadra señalaba que “la cuestión no consiste ya solo en resolver qué queremos hacer con la reforma constitucional, sino que esta es, en sí misma, lo primero y lo relevante. Parafraseando a McLuhan, la reforma constitucional es el mensaje, con independencia del contenido mismo de tal reforma, que además es por sí misma necesaria”. A la vista de esta idea central, defiende “la inconveniencia de exigir en estos momentos previos, pero decisivos, demasiadas precisiones y concreciones a las distintas fuerzas políticas sobre el contenido de sus propuestas”, pues “cuánto más concretas sean las posiciones iniciales de unos y otros, más difíciles será la reforma”. En definitiva, propone proponer poco, o al menos hacerlo de una manera vaga.

Como ya indiqué en la primera entrega, estoy totalmente de acuerdo en que promover la reforma tiene un valor por sí mismo. Implica tomar conciencia de la necesidad de dar un nuevo impulso a nuestra joven democracia, involucrando a las nuevas generaciones en el proyecto. Lo que no comparto es que para favorecer el proceso sea conveniente que los distintos actores políticos no concreten ahora mucho sus propuestas. Tan cosa no solo me parece que demuestra un paternalismo impropio de una democracia avanzada y que roza el fraude electoral, sino que resulta innecesario para garantizar una negociación fructífera.

A la hora de elegir nuestros representantes para la legislatura que comienza, en la que a la vista de las encuestas se prevé con bastante fundamento que se va a plantear claramente el tema de la reforma constitucional, resulta imprescindible que los electores sepamos a qué atenernos al respecto. No podemos ir a votar el día 20 en base a intuiciones surgidas de propuestas vagas, que tanto pueden significar una cosa como la contraria. De la Quadra afirma con acierto que una de las claves del éxito de la Constitución de 1978 es que “todos coincidían en que nos teníamos que dar una Constitución, pero poco se sabía de su contenido concreto, salvo las ideas de democracia, derechos fundamentales, descentralización y algunas más”. Es cierto, pero eso fue posible en un momento en que salíamos de una dictadura y buscábamos una Constitución que instaurase una democracia por encima de cualquier otra cosa; ahora bien, también ese fue precisamente el origen de los problemas de indefinición que ahora, 37 años después, tenemos que resolver. Si entonces tragamos es porque el objetivo fundamental estaba claro. Ahora se trata de precisar los mismos objetivos finales.

Por eso, en la actualidad no nos vale que en su programa los partidos que contienden a las próximas elecciones generales nos digan simplemente que quieren “convertir el Senado en una auténtica Cámara de representación territorial”, o que proponen “un sistema electoral más justo”, o una España “federal”. También la CE dice  ahora que el Senado es una Cámara de representación territorial (art. 69,1) y ya ven. Todos los sistemas electorales son “justos” o “injustos” dependiendo de la perspectiva de cada uno. Y, por cierto, España es ya un Estado federal, por muy sui generis que sea. Lo que queremos conocer es no solo esa perspectiva particular, sino cómo piensan llevarla a la práctica.

¿Fijar posiciones concretas por anticipado puede ser un problema para la inevitable negociación? La respuesta positiva parte de la premisa que si se es fiel a ellas la negociación será imposible y, si no, se produce un fraude electoral aun peor que el de la falta de concreción. Creo que esta premisa es falsa.

En realidad, todo depende de cómo se formulen las propuestas. Mi propuesta es proponer, pero en mi opinión, la forma correcta de hacerlo sería la siguiente:

En primer lugar, cada partido debería explicar perfectamente y con cierto detalle qué es lo que cree que falla en nuestro modelo de Estado (diagnóstico), cuál es el modelo alternativo que propone (la foto final) y cuáles son las reformas que deberían realizarse para llegar a él (el camino).

En segundo lugar, cada partido debería reconocer expresamente su disposición a negociar ese programa máximo, y por tanto a renunciar a partes del mismo (sin necesidad de decir cuáles) siempre que la renuncia no sea incompatible con el diagnóstico y con la foto final. En definitiva, a consensuar reformas que nos acerquen más a ella de lo que estamos en la actualidad.

Y en tercer lugar, ello exige, en la medida de lo posible, que en el camino propuesto exista cierta apertura y flexibilidad y se enuncien ciertos second best. Por ejemplo, la foto final de un partido incluye un sistema electoral que discipline mejor a los partidos y que sea mucho más proporcional e igualitario que el actual (en el sentido de que la correlación voto-diputado sea casi igual en todas las circunscripciones), y para llegar a él ofrece la solución A, que le parece sin duda la mejor; pero en caso de no obtener el consenso suficiente estaría dispuesto a pasar por la opción B.

Cabría objetar que tal formulación no sirve cuando las fotos finales sean completamente incompatibles. No estoy de acuerdo. En primer lugar, niego la mayor: no va a haber fotos finales incompatibles. Y no va a haberlas porque, ideologías y sensibilidades aparte, nadie puede declarar expresamente su deseo de vivir en un Estado donde la corrupción no se previene ni se combate eficazmente, en un Estado disfuncional desde el punto de vista territorial y con un sistema de financiación discriminatorio, sin un Poder Judicial verdaderamente independiente, sin una Administración profesional y meritocrática, dominado por el capitalismo de amiguetes, con Cámaras legislativas excesivamente pobladas pero sin funciones relevantes, etc., etc. etc. No, nadie va a proponer eso. Pero es más, aunque en ciertos temas hubiera una aparente incompatibilidad de fines, siempre es posible llegar a un punto de consenso que deje a las partes mejor de lo que estaban (y creo que podré demostrarlo al estudiar el título VIII).

España no necesita una reforma constitucional profunda con la finalidad de empezar nuestra vida política –otra vez- desde la nada. Lo que se necesitan son unas pocas reformas puntuales enmarcadas en un proyecto coherente de mejora de nuestras instituciones. Pero a la hora de votar en unas elecciones generales tan trascendentes como las que en este momento se plantean, los ciudadanos necesitamos conocer con cierto detalle las ideas de nuestros políticos al respecto. Y deberíamos castigar a los que no quieran o no sepan formularlas. Ya sea por sospechar de su buena fe o de su competencia.

Próximo capítulo: El procedimiento de reforma

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

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Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.