Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

3 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    D. Fernando, es muy interesante su reflexión sobre el instrumento normativo no traspuesto, con lo que no entiendo por qué a estas horas no hay comentarios de gente que sepa de este asunto. Entendiendo la propuesta, sigo, como siempre que el Blog publica una entrada sobre reestructuración, segunda oportunidad y concursos, con mi anticuada visión de que las deudas tienen que pagarse y de que si no se pagan no se puede decir que la solución es un "acuerdo" cada vez más forzoso con los acreedores. Considero que esto va contra la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, contra la responsabilidad de quien se endeuda y contra el principio general (y norma positiva del CC) de cumplimiento de las obligaciones. Parece que el sistema de reorganización y liquidación de empresas insolventes en España no funciona muy bien desde nunca: en ninguno de los dos Códigos de comercio, en la Ley de suspensión de pagos de 1922 ni en la ley concursal. Mi experiencia es que el tinglado que tienen montados muchos sobre este asunto funciona sobre la base de que la reestructuración o liquidación no funcionen con agilidad y generen extracostes. En fin, como digo siempre, debe ser otro de los frutos de mi inagotable ignorancia, pero yo siempre pienso que cada palo debe aguartar su vela y no esperar que la aguanten los demás.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    El Artículo de Fernando aborda un clásico de los………….Efectos Colaterales de las Democracias Totalitarias. Tema este tratado por JL Talmont allá por los años 50. (1)

    A medida que aumenta el grado de pérdida de soberanía de los estados miembros, la UE tiene que regular y legislar sobre materias que anteriormente eran de dominio estatal y lo seguirán siendo durante algunas vidas más. Nuestros niveles de complejidad crecen Exponencialmente con cada Nivel de "Gobernanza". Los Rendimientos Negativos se Imponen, la vida se extingue.
    ————————

    Esta acumulación de "leyes sobre leyes" –sumada al efecto de "regulaciones multinivel" dentro de cada estado– agrava la complejidad de la gestión de todo.

    La convierte en una pesadilla que hace Inviable cualquier actividad –ya difícil de por sí– por el puro coste de sus exigencias administrativas.
    Hagan cuentas y vean el Coste de la Administración de su actividad y cuya mayor parte consiste en dar Información al estado. Información que ni usted ni su negocio necesita.

    Nadie es capaz de imaginar la Actividad Económica que se muere antes de nacer por esta maraña administrativa y legislativa que a los políticos parece un Derecho Natural.

    Por este motivo surgen como setas, en todo el mundo, las Zonas Económicas Especiales con otra estructura, legal, fiscal, societaria y reglamentaria que incluye en no pocos casos un sistema judicial también diferente para garantizar mejor su independencia con respecto al poder político local.

    ——————————-

    Este fin de semana me entero de que dos conocidos se han traído dos casas de madera en camión y las han montado en sus parcelas al lado de su vivienda principal. Monumental ahorro de costes y tiempo. Outsourcing necesario que de repente convierte en obsoleta a la "industria de construcción local". Toma Globalización.

    Una se ha montado en una urbanización de un pueblo de la Sierra y la otra en una parcela en un pueblo de Vizcaya.

    Las casas están fabricadas en un país Báltico (UE) con diseño de un arquitecto Europeo y cumple sobradamente cualquiera de los cientos de reglamentaciones que constructivamente existen.

    En ambos casos el conductor era Bielorruso y entregó la casa que en cuatro días estaba montada y funcional con un equipo de rumanos (UE).

    Ambos amigos están ya inmersos en graves incidencias con sus respectivos ayuntamientos.

    Incidencias que en un caso, Vizcaya, parece aparenta exigir el derribo porque "ese tipo de vivienda no es "vasca", no es de aquí, y no puede ser" y en el otro, Madrid, está en el momento de defenderse de los diversos pagos que el ayuntamiento exige así como de las pretensiones del arquitecto municipal correspondiente.

    Los dos Ayuntamientos han sido sorprendidos por………………el Regreso Tecnológico a un pasado que creían muerto porque aquí ni se había permitido que naciera. La maravillosa casa de madera. La casa natural.

    Ahora ambos ayuntamientos están viendo como "Cobran aquello que por Derecho les Pertenece".

    De momento ambos conocidos han optado por plantar cara: "Derriben y verán el reportaje", dice el primero. El Ayuntamiento no se atreve a derribar porque efectivamente es un abuso descarado para hacer primera plana en el Mundo–el mundial, no en que dirigía PedroJota.

    Esto sucede en una Vizcaya que ha destrozado su bosque cantábrico ancestral de haya, roble, castaño, nogal y otros y lo ha sustituido por el Nada Autóctono Pino "Insignis" y encima pretende Imponer la Estética Aranista.

    El segundo amigo ha renunciado a "negociar" con la estructura humana municipal, la que debe conceder los "Permisos Extractivos" pensados para otros momentos históricos.

    Es inaudito lo que somos capaces de tragar.
    ———————–

    Ambos ejemplos parecen caer fuera del ámbito mercantil pero, en realidad y de forma muy simplificada, ilustran el problema de cualquier empresa para operar en un entorno legal y fiscal que Asfixia y que impide el Crecimiento.

    Estoy seguro de que cualquier forma de amortiguar el problema (Y el problema es que "Las Leyes también Matan") es bienvenida. Sea mediación, acuerdos extrajudiciales o lo que sea.

    Sin embargo lo que vemos en este y otros casos análogos (segunda oportunidad, etc) es una forma de………. "Sin Cabrear demasiado al Señorito, ver si nos permite una escapatoria por fuera de "Su" Sistema"
    ————————————-
    Pero el problema no podrá resolverse a base de Conservar tal cual su Causa Primera que, nos guste o no,…………es el Estado, sus millones de páginas de BOE, sus legislaciones infinitas y sus innumerables fiscalidades que Quiere Cobrar El Primero que para eso lo hace por "El Bien Común".

    Hay amores que matan.
    ————————-

    He cerrado y reestructurado unas cuantas empresas en bastantes países.

    Esto ha consumido no menos del 50% de mi vida de trabajo. En todas ellas el Principal problema era de Regulación, Fiscal y de Deudas Fiscales con la Legislación Laboral en un muy distante segundo plano.

    Lo de menos era la legislación laboral. Sin embargo estamos desguazando legislaciones laborales por Mandato Divino mientras Mantenemos al Divino Mandante Incólume y………………… Engordando.

    Pareto nos diría que abordemos el Principal Problema: El "Estado Estructuralmente Extractivo" y resolveremos más del 80% del Problema.

    Esto es Estructural en las Constituciones Vigentes y debe ser abordado –todo lo reflexivamente que sea posible– en cualquier reforma constitucional.

    Buenos días

    (1) "The Origins of Totalitarian Democracy" Secker & Warburg, 1960.

    • Jesús Casas
      Jesús Casas Dice:

      D. Fernando, es muy interesante su reflexión sobre el instrumento normativo no traspuesto, con lo que no entiendo por qué a estas horas no hay comentarios de gente que sepa de este asunto. Entendiendo la propuesta, sigo, como siempre que el Blog publica una entrada sobre reestructuración, segunda oportunidad y concursos, con mi anticuada visión de que las deudas tienen que pagarse y de que si no se pagan no se puede decir que la solución es un "acuerdo" cada vez más forzoso con los acreedores. Considero que esto va contra la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, contra la responsabilidad de quien se endeuda y contra el principio general (y norma positiva del CC) de cumplimiento de las obligaciones. Parece que el sistema de reorganización y liquidación de empresas insolventes en España no funciona muy bien desde nunca: en ninguno de los dos Códigos de comercio, en la Ley de suspensión de pagos de 1922 ni en la ley concursal. Mi experiencia es que el tinglado que tienen montados muchos sobre este asunto funciona sobre la base de que la reestructuración o liquidación no funcionen con agilidad y generen extracostes. En fin, como digo siempre, debe ser otro de los frutos de mi inagotable ignorancia, pero yo siempre pienso que cada palo debe aguartar su vela y no esperar que la aguanten los demás.

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      El Artículo de Fernando aborda un clásico de los………….Efectos Colaterales de las Democracias Totalitarias. Tema este tratado por JL Talmont allá por los años 50. (1)

      A medida que aumenta el grado de pérdida de soberanía de los estados miembros, la UE tiene que regular y legislar sobre materias que anteriormente eran de dominio estatal y lo seguirán siendo durante algunas vidas más. Nuestros niveles de complejidad crecen Exponencialmente con cada Nivel de "Gobernanza". Los Rendimientos Negativos se Imponen, la vida se extingue.
      ————————

      Esta acumulación de "leyes sobre leyes" –sumada al efecto de "regulaciones multinivel" dentro de cada estado– agrava la complejidad de la gestión de todo.

      La convierte en una pesadilla que hace Inviable cualquier actividad –ya difícil de por sí– por el puro coste de sus exigencias administrativas.
      Hagan cuentas y vean el Coste de la Administración de su actividad y cuya mayor parte consiste en dar Información al estado. Información que ni usted ni su negocio necesita.

      Nadie es capaz de imaginar la Actividad Económica que se muere antes de nacer por esta maraña administrativa y legislativa que a los políticos parece un Derecho Natural.

      Por este motivo surgen como setas, en todo el mundo, las Zonas Económicas Especiales con otra estructura, legal, fiscal, societaria y reglamentaria que incluye en no pocos casos un sistema judicial también diferente para garantizar mejor su independencia con respecto al poder político local.

      ——————————-

      Este fin de semana me entero de que dos conocidos se han traído dos casas de madera en camión y las han montado en sus parcelas al lado de su vivienda principal. Monumental ahorro de costes y tiempo. Outsourcing necesario que de repente convierte en obsoleta a la "industria de construcción local". Toma Globalización.

      Una se ha montado en una urbanización de un pueblo de la Sierra y la otra en una parcela en un pueblo de Vizcaya.

      Las casas están fabricadas en un país Báltico (UE) con diseño de un arquitecto Europeo y cumple sobradamente cualquiera de los cientos de reglamentaciones que constructivamente existen.

      En ambos casos el conductor era Bielorruso y entregó la casa que en cuatro días estaba montada y funcional con un equipo de rumanos (UE).

      Ambos amigos están ya inmersos en graves incidencias con sus respectivos ayuntamientos.

      Incidencias que en un caso, Vizcaya, parece aparenta exigir el derribo porque "ese tipo de vivienda no es "vasca", no es de aquí, y no puede ser" y en el otro, Madrid, está en el momento de defenderse de los diversos pagos que el ayuntamiento exige así como de las pretensiones del arquitecto municipal correspondiente.

      Los dos Ayuntamientos han sido sorprendidos por………………el Regreso Tecnológico a un pasado que creían muerto porque aquí ni se había permitido que naciera. La maravillosa casa de madera. La casa natural.

      Ahora ambos ayuntamientos están viendo como "Cobran aquello que por Derecho les Pertenece".

      De momento ambos conocidos han optado por plantar cara: "Derriben y verán el reportaje", dice el primero. El Ayuntamiento no se atreve a derribar porque efectivamente es un abuso descarado para hacer primera plana en el Mundo–el mundial, no en que dirigía PedroJota.

      Esto sucede en una Vizcaya que ha destrozado su bosque cantábrico ancestral de haya, roble, castaño, nogal y otros y lo ha sustituido por el Nada Autóctono Pino "Insignis" y encima pretende Imponer la Estética Aranista.

      El segundo amigo ha renunciado a "negociar" con la estructura humana municipal, la que debe conceder los "Permisos Extractivos" pensados para otros momentos históricos.

      Es inaudito lo que somos capaces de tragar.
      ———————–

      Ambos ejemplos parecen caer fuera del ámbito mercantil pero, en realidad y de forma muy simplificada, ilustran el problema de cualquier empresa para operar en un entorno legal y fiscal que Asfixia y que impide el Crecimiento.

      Estoy seguro de que cualquier forma de amortiguar el problema (Y el problema es que "Las Leyes también Matan") es bienvenida. Sea mediación, acuerdos extrajudiciales o lo que sea.

      Sin embargo lo que vemos en este y otros casos análogos (segunda oportunidad, etc) es una forma de………. "Sin Cabrear demasiado al Señorito, ver si nos permite una escapatoria por fuera de "Su" Sistema"
      ————————————-
      Pero el problema no podrá resolverse a base de Conservar tal cual su Causa Primera que, nos guste o no,…………es el Estado, sus millones de páginas de BOE, sus legislaciones infinitas y sus innumerables fiscalidades que Quiere Cobrar El Primero que para eso lo hace por "El Bien Común".

      Hay amores que matan.
      ————————-

      He cerrado y reestructurado unas cuantas empresas en bastantes países.

      Esto ha consumido no menos del 50% de mi vida de trabajo. En todas ellas el Principal problema era de Regulación, Fiscal y de Deudas Fiscales con la Legislación Laboral en un muy distante segundo plano.

      Lo de menos era la legislación laboral. Sin embargo estamos desguazando legislaciones laborales por Mandato Divino mientras Mantenemos al Divino Mandante Incólume y………………… Engordando.

      Pareto nos diría que abordemos el Principal Problema: El "Estado Estructuralmente Extractivo" y resolveremos más del 80% del Problema.

      Esto es Estructural en las Constituciones Vigentes y debe ser abordado –todo lo reflexivamente que sea posible– en cualquier reforma constitucional.

      Buenos días

      (1) "The Origins of Totalitarian Democracy" Secker & Warburg, 1960.

Los comentarios están desactivados.