Regulación energética: La cordura extraviada en la formulación administrativa

En innumerables ocasiones, ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, que tanto los preámbulos como las memorias de normas que limitan de alguna manera derechos de los ciudadanos, olvidan con demasiada ligereza sus debidas justificaciones, amparándose sus autores en la claridad que les habilita la discrecionalidad administrativa y olvidándose de las sombras que les provoca la posible arbitrariedad de su actuación. Traigo a consideración algunas ideas sobre la toma de decisiones en la pléyade de normas energéticas que ha surgido a lo largo de esta legislatura, y que buena parte de ellas, ha tenido un contenido muy agresivo contra derechos, o expectativas de derechos (no entraré en esa polémica ahora), en manos de los operadores de energías renovables en general, y muy particularmente, contra los más pequeños operadores titulares de la tecnología fotovoltaica. Los observadores directos del proceso, hemos podido contemplar con pasmo, la práctica legislativa del ejecutivo en el nuevo sistema retributivo de las plantas renovables. Así descubrimos acontecimientos tan cuestionables como:

  1. la aprobación en verano de 2013 por la extraordinaria y urgente vía del Decreto Ley (RDL 9/2013) una norma que no tuvo virtualidad real hasta un año después (quizás no era tan urgente);
  2. una licitación millonaria por procedimiento secreto y de urgencia de dos consultoras externas que habrían de sustentar los nuevos mecanismos de retribución y que finalmente o no entregaron su informe (por motivos que no han trascendido oficialmente), o lo hicieron tiempo después de aprobada la norma;

iii. una justificación normativa bastante deficiente, replicando reiteradamente los mismos argumentos sin hacer especiales esfuerzos de explicación de medidas tan lesivas[1];

  1. la plasmación de un número inenarrable de conceptos jurídicos indeterminados que germinaban en cada párrafo de las normas, o un exceso irracional de Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales, cuestionado incluso por el propio Ministerio de Administraciones Públicas);
  2. y la ocultación hasta la extenuación[2] en los expedientes administrativos de los procesos judiciales contra las mismas, de las fórmulas de cálculo de los parámetros retributivos.

En realidad, no se trata ahora de hacer valoraciones políticas de si fueron decisiones adecuadas o no (ya lo ha hecho –en favor de las renovables- la Comisión Nacional de la Energía en el Informe 18/2013[3]). Lo único que traigo a juicio es que muchas de las normas que se han conocido como “reforma eléctrica” no han sido debidamente justificadas, pues a los efectos de cubrir el expediente “cortan y pegan” la inocua literatura de normas anteriores, sin razonar debidamente si tan agresivas medidas contra un grupo concreto de ciudadanos, era la única forma de resolver el problema. Nunca el Legislador se ha tomado la molestia de hacer mención a si existían otras opciones por las que decantarse a la hora de modificar las retribuciones de los operadores más pequeños. Como explicaré, esta omisión reiterada puede ser considerada por nuestro Tribunal Constitucional como arbitraria y por tanto, prohibida. El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Los Tribunales de Justicia impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas (sentencias del Tribunal Constitucional 219/1989 y 93/1992) o resoluciones abiertamente discriminatorias (Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002).

Como dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que a lo largo del procedimiento administrativo los ciudadanos han sido objeto, efectivamente, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad (…). Pues no resulta admisible -ni por tanto debe considerarse justificativo de la desigualdad- que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente, actuación está vetada por la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 de la Constitución”. Y, tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto número 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que «este Tribunal ha reiterado, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad del legislador (artículo 9.3 CE), que la calificación de «arbitraria» dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la «expresión de la voluntad popular», por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder Legislativo y respetando sus opciones políticas, centrándose «en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aún no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias» (STC 45/2007, de 1 de marzo, F. 4)«.

Este mismo criterio lo sostiene el Tribunal Constitucional en sus Sentencias números 239/1992, de 17 de diciembre; 233/1999, de 16 de diciembre; 104/2000, de 13 de abril; 120/2000, de 10 de mayo; 96/2002, de 25 de abril; y 242/2004, de 16 de diciembre. Parece claro, pese a la literalidad del Legislador no se le debe de permitir tomar decisiones que restrinjan derechos de los ciudadanos si no está en capacidad de justificar adecuadamente dichas restricciones. Reconocemos que esta circunstancia, si bien ha sido debatida a menudo por la doctrina, resulta extraordinariamente difícil de objetivar para el enjuiciamiento de un Tribunal. Pero, ¿qué pasa cuando sí se hace? En alguno de los procesos que se está dirimiendo contra aquellas normas, se evalúa la idoneidad de la justificación que el legislador le ha dado al RD 413/2014 y a su Orden de aplicación, así como el hecho cierto de que aquellas normas no reflejan la existencia de otras opciones menos lesivas (conocidas por la propia administración).

Así, mediante el que ya se conoce como INFORME FABRA[4], (elaborado por el que fuera Delegado del Gobierno en la explotación del sistema eléctrico, Presidente de la Oficina de Compensaciones Eléctricas, Consejero de ENDESA, Presidente de Red Eléctrica de España SA y Vocal Consejero de la Comisión Nacional de la Energía) uno de los recurrentes señala que “el Informe de la Comisión Nacional de la Energía CNE de 20 de mayo de 2008 sobre la propuesta de revisión de la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2008 refleja con claridad que la principal responsabilidad de la brecha entre precios y costes del mix energético recae en la generación de las centrales nucleares e hidroeléctricas” (a las que les identifica márgenes sobre sus costes remanentes de hasta un 227% y un 600 % respectivamente). Dicho informe pone de relieve que “en ninguna de las normas que configuran la conocida como Reforma Eléctrica, consta que el legislador haya tomado en consideración otras alternativas que hubieran tenido igual o mayor efecto sobre los objetivos intensamente proclamados, a saber, las reiteramos: la estabilidad financiera del Sector Eléctrico y de la moderación de los costes de la electricidad que gravan las rentas de las familias y la competitividad de la economía”. (…) Pese a la relevancia de la incontrovertible realidad de la sobre remuneración de las tecnologías nuclear e hidráulica como causa fundamental del actual déficit de tarifa, ninguna de las consideraciones antedichas aparece en el análisis ni en motivación alguna de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ni en el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio que la precedió, ni tampoco en el RD 413/2014, de 6 de junio, ni para tomarse en consideración –al menos en alguna medida- ni para ser descartado, impidiendo así el enjuiciamiento sobre la licitud o ilicitud o cualquier otro tipo de ponderación sobre la afectación de las mencionadas normas a los sujetos con intereses afectados, derechos restringidos y expectativas frustradas”.

Entendemos que sus reflexiones tienen extraordinario interés. Con apoyo de los informes del organismo regulador (CNE), objetiva el informante que las principales disfunciones de las retribuciones a los operadores energéticos del país que generan el déficit tarifario, ni siquiera son mencionadas por los preámbulos ni por las memorias de las disposiciones que se ponen en cuestión en este proceso. Insisto en que no se trata de valorar si el legislador ha tomado el camino correcto modificando los sistemas retributivos de los operadores de menor dimensión, si no que no se le ha ocurrido tomarse la molestia de reflexionar públicamente sobre si existían otras alternativas –conocidas claramente por operadores, doctrina y administración- que pudiesen resolver el problema del déficit sin afectación a una globalidad tan significada de personas (y derechos). Podemos encontrar referencias en el Derecho comparado sobre la inviabilidad de los cambios sorpresivos no explicados adecuadamente.

La Resolución 3556 del Tribunal Supremo Administrativo de la República de Bulgaria de 13 de marzo de 2013, decía: “En la resolución impugnada no se han expuesto los criterios objetivos en la determinación de los precios y su determinación no se ha realizado de manera transparente, tal como tampoco se han presentado las pruebas de falta de determinación discriminatoria en comparación con otros precios de acceso a las redes. (…) En los motivos de la resolución se ha indicado que se han «calculado como parte correspondiente de los precios preferenciales determinados por la comisión para la producción de energía eléctrica de fuentes renovables, considerando la magnitud y la estructura del precio preferencial y la modificación de los gastos de inversión», pero para los cuales no se contienen pruebas respecto a las dimensiones de la «parte correspondiente» de los precios preferenciales determinados para la producción de energía eléctrica, ni respecto a la magnitud y la estructura de los precios preferenciales y la modificación de los gastos de inversión. En vista de lo expuesto, la presente composición judicial acepta que no existe fundamentación jurídica sustantiva en los precios provisionales determinados por la CEREA para el acceso a las redes de transmisión y distribución para los productores de energía eléctrica de fuentes de energía renovables que usan precios preferenciales”.

Por supuesto se trata de normativas diferentes, pero el proceso de cambio retributivo es análogo. El Supremo búlgaro anula la norma que cambia retroactivamente las retribuciones fotovoltaicas en aquél país porque los nuevos mecanismos no se han realizado de forma transparente, ni se han objetivado, ni fundamentado jurídicamente. A partir de aquí, me parece importante reflexionar apriorísticamente sobre un argumento que ha venido reflejando la Sala Tercera del Tribunal Supremo en muchas de las últimas sentencias sobre la materia energética cuando dice que “cabe significar que el interés público prevalente en la regulación del sector eléctrico es el de garantizar adecuadamente las necesidades de abastecimiento de energía eléctrica que requiere nuestro país, mediante la articulación de un mercado energético competitivo, eficiente y tecnológicamente desarrollado, y, asimismo, satisfacer el derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, que constituye un elemento esencial del bienestar de nuestra colectividad social[5]. Estoy absolutamente de acuerdo con el Tribunal en dicha afirmación, únicamente creo oportuno hacer alguna valoración sobre si este modelo de actuación contra un grupo de ciudadanos, que nadie se toma la molestia de justificar adecuadamente, es el que conseguirá aquél objetivo.

Dice el Profesor PAREJO ALFONSO[6]: “En la doctrina científica puede tenerse por reconocido que entre las circunstancias económicas que pueden constituir el supuesto de estado de necesidad se encuentran desde luego las determinantes de una situación grave de la divisa o de deuda en la que cabe admitir que el cumplimiento de las correspondientes obligaciones ceda ante el resultado de la pertinente ponderación de intereses. (…) En la hipótesis de incidencia en múltiples sujetos con posible responsabilidad económica por eventuales daños y perjuicios por ellos sufridos –cual ocurre en la hipótesis de la afección de una pluralidad de inversores por las medidas adoptadas en España respecto de la retribución de las unidades de producción fotovoltaica- cabe entonces preguntarse si los referidos daños y perjuicios deben considerarse de forma separada o, por el contrario, conjunta a efectos de la determinación de la concurrencia o no de un estado de necesidad y, en concreto, de su requisito de ser dicha lesión la única alternativa practicable para la evitación del peligro para el interés esencial del Estado, pues solo en la segunda alternativa parece en principio plausible concebir la viabilidad de la invocación del referido estado”. Con extraordinaria clarividencia, el Profesor PAREJO pone el acento en este problema.

La práctica extenuante del ejecutivo legislador de hiperregular sin objetivación real de sus decisiones, más que por vacíos argumentos grandilocuentes repetidos de forma automática, ¿habrá de tener incidencia en la revisión judicial de las normas, cuando estas provoquen impactos realmente significados en los ciudadanos? Entiendo que no puede ser de otra manera, si realmente pretendemos mantener nuestro Estado de Derecho en límites asumibles por un estado democrático. De hecho, concluyo con una reflexión que realiza CASTILLO BLANCO en un reciente y extraordinario trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo[7] sobre la aplicación de las normas del buen gobierno en la administración, cuando dice que si los poderes del Estado (y yo añado, en especial el Poder Judicial) no reparan en la importancia que demanda la actual ciudadanía sobre el opaco actuar legislativo, o aquellos poderes adoptan una actitud defensiva que mantenga la actual situación perennemente, resultará un error de gran calado que impedirá reinvertir la tendencia actual de pérdida de credibilidad en los valores del servicio público en el que nos encontramos. Confío en que alguien devuelva la cordura extraviada.


[1] El Real Decreto Ley 2/2013, se justificaba en que “las desviaciones tarifarias se deben en gran medida a un mayor crecimiento del coste del régimen especial. El RDL 9/2013, ahondaba en el mismo discurso: “las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo. Estas cifras dan cuenta del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación”. La Ley 24/2013 también dice fundamentarse en “la necesidad de acabar con el déficit de tarifa”. El RD 413/2014: “Es necesario modificar el marco retributivo para evitar el riesgo de retribuciones no adecuadas, ya sea por exceso o por defecto, y minimizar el riesgo de que existan conductas irregulares tendentes a aumentar, por diversos medios, la energía generada para obtener con ello una sobreretribución”. [2] Con reiteradas insistencias de la Sala para que procediesen a su aportación. [3] Página 8. “Es cierto como señala la memoria de la propuesta que las energías renovables reducen el coste de generación en los sistemas aislados pero también reducen el precio del mercado en la península, y por otra parte, que en los sistemas no peninsulares la penetración de estas tecnologías es relativamente inferior que la media peninsular, aunque esto también sucede en algunas Comunidades Autónomas de la península y no se proponen para ellas incentivos adicionales. Las causas de esta menor penetración no están tanto en un recurso relativo inferior sino más bien en unos procedimientos administrativos autorizatorios o de ocupación del territorio más complejos. La CNE considera que el fomento de la generación a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración de alta eficiencia y residuos, debería seguir siendo tratado de manera homogénea en todo el territorio nacional, puesto que estas instalaciones son tan ventajosas en la península como fuera de ella, dado que con ellas se reduce la dependencia energética y las emisiones de CO2 globales, permitiendo además cumplir los compromisos europeos establecidos respecto a estas energías”. [4] http://anpier.org/fileadmin/propietario/04_DOCUMENTOS/5_Ausencia_de_diagnostico_alternativas_no_analizadas_arbitrariedad_y_dis….pdf [5] Entre otras, Sentencia Tribunal Supremo, Sección Tercera de trece de Enero de dos mil catorce. [6] PAREJO ALFONSO, L. El riesgo regulatorio en las energías renovables. ARANZADI 2015. [7] CASTILLO BLANCO, f. “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración” Revista Española de Derecho Administrativo, Thomson Reuters Número 172.