Problemas técnicos en el blog

Como los lectores habrán apreciado, los últimos días hemos padecido algunos problemas técnicos que nos han obligado a realizar una migración del hosting con todo lo que ello implica. Se han perdido momentáneamente los últimos post pero confiamos en recuperarlos el lunes o el martes. Mientras tanto intentaremos seguir publicando con normalidad. Gracias por vuestra paciencia.

Serie sobre la reforma constitucional (VIII): la inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Este tema de la inclusión de nuevos derechos fundamentales y de derechos sociales en la Constitución es sin duda el más complejo técnicamente. Tratarlo en un único post es prácticamente imposible, así que comienzo por justificar dos autolimitaciones:

  1. No voy a tratar ninguna propuesta de inclusión de nuevos derechos fundamentales que implique modificar la sección primera del Capítulo segundo (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), pese a que ciertas propuestas electorales puedan exigirla (expresamente en el caso de Cs y quizás implícitamente en el caso del PSOE y Podemos). Sencillamente, porque esa modificación implica una reforma agravada, tal como expliqué en la tercera entrega de esta serie, y su evidente dificultad la hace muy poco probable.
  2. Me voy a limitar a las propuestas de “elevación de rango” de ciertos derechos sociales –nuevos o que ahora están consagrados en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)- y que quieren trasladarse a la sección segunda o a una nueva tercera del Capítulo segundo (Derechos y libertades); ciñéndome especialmente al derecho a la vivienda (porque si ahora estamos hablando de todo esto es en gran parte debido a la movilización ciudadana consecuencia del terrible impacto de la crisis en este “derecho”).

Hoy el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero con el siguiente tenor:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Como ha aclarado la doctrina constitucional, este “derecho a la vivienda” no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3, cuando dice que

El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Este apartado tercero consagra una diferencia de trato muy importante con los auténticos derechos consagrados en el Capítulo segundo, que sí son invocables directamente ante la jurisdicción, ya estén consagrados en la sección primera o en la segunda. Por supuesto, si están incluidos en la primera tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero todos son invocables. Por eso, ese apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar que los órganos judiciales entren con criterios propios en las materias de política social amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos.

Pues bien, Podemos propone en su propuesta 135, titulada “Garantía constitucional de los derechos sociales”, modificar el artículo 53 de la Constitución española para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”). Por su parte Ciudadanos, en su propuesta 4 titulada “Nueva sección de derechos sociales en la Constitución”, propone incluir una sección tercera en el capítulo segundo consagrada a los derechos sociales que contenga –entre otros derechos como el derecho a la salud, a los servicios sociales, a la buena Administración, de los consumidores y usuarios, etc.- el derecho a la vivienda. Y, por último, el PSOE propone en su propuesta de reforma constitucional – al margen de reconocer como derechos fundamentales los derechos a la protección de la salud y a la protección por la Seguridad Social, incluyendo el reconocimiento del derecho a una renta o ingreso mínimo vital ante situaciones de carencia- dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante la previsión de obligaciones concretas para los poderes públicos, especialmente en casos de desahucio.

Así que, por una vía o por otra, los tres partidos quieren elevar el rango de ese “derecho” para convertirlo en un auténtico derecho, y por tanto susceptible de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial, al margen de otros efectos que ahora veremos. Muy bien, ¿y eso qué significa? ¿Es algo bueno o malo?

Antes de contestar a esas preguntas no estaría de más recordar esa aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, acerca de que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).

No digo que en este caso tenga razón, sino simplemente constato que estos “avances” tienen sus pros y sus contras, y que antes de decidirse a darlos hay que ser muy consciente de ellos, tanto para valorar el “sí” como el “cómo”. Por eso, dado que cada uno de esos derechos plantea sus problemas, voy a circunscribirme a partir de ahora solo al de la vivienda, sin perjuicio de que este análisis nos pueda servir también de piedra de toque con relación a los demás.

Pienso que para comprender adecuadamente lo que ha movido a estos tres partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción de este art. 47, porque las preocupaciones de estos partidos no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluir ese artículo. Si leemos las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, comprobaremos que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada (ahora vuelvan a leer el art. 47).

No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si puedes pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien te financia la adquisición en cómodos plazos? Tú estas contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.

Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la total inoperancia de nuestro partido mayoritario por importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el art. 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo. Si se fijan, esta es la retórica que utiliza continuamente Pablo Iglesias: “otros hacen propuestas, nosotros ofrecemos garantías de inclusión constitucional”. ¿Tienen razón? ¿O la tiene Montesquieu? ¿Nos estamos dejando arrastrar por la retórica de los chamanes, como diría Víctor Lapuente, con el único efecto real de incrementar la frustración colectiva? ¿O realmente eso tiene sentido técnico, al margen del puramente electoral?

Para dilucidar esta cuestión, tenemos que examinar detenidamente, a la luz de nuestra doctrina y jurisprudencia constitucionales, qué implica la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo, aunque no sea en su sección primera. Pues bien, sus implicaciones son las siguientes:

1.- El derecho a la vivienda pasará a ser un derecho fundamental. Esto es lo primero que conlleva incluirlo en el Capítulo segundo, en cualquiera de sus secciones. Se convertirá en un derecho directamente exigible, no en un mero principio programático. Ello no solo trae consigo que ese derecho pueda fundamentar una demanda o una excepción, sino que los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme al mismo (efecto de “irradiación” recogido, entre otros, en el ATC 382/1996), incluidas, por supuesto, las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor. Empezamos a entender ahora las implicaciones de poner el punto de mira no tanto en el “acceso” (frente a los poderes públicos), como en la “conservación” (frente a los poderes privados).

Ahora bien –no se alegren o se asusten todavía- como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), su exigibilidad no tiene “más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impide considerarla inmediatamente aplicable”. Por “aquellos casos que así lo imponga la propia Constitución” debemos entender tanto la propia modulación que haga el texto constitucional a la hora de consagrarlos (delimitación del derecho), como las limitaciones que se derivan de la necesaria convivencia con otros derechos fundamentales (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa). Por la “naturaleza misma de la norma” se refiere a las limitaciones presupuestarias que impone el reconocimiento de los llamados “derechos fundamentales de prestación”, que evidentemente no pueden exigirse si existe imposibilidad material de satisfacerlos (ATC 256/1988). El primer límite parece más adecuado a las relaciones privadas (“conservación”) y el segundo a las públicas (“acceso”).

2.- El derecho a la vivienda solo podrá ser regulado por ley, como consecuencia del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 (y específicamente de Ley Orgánica para los de la sección primera, conforme al art. 81). Ello implica que no sería posible una regulación sobre ese derecho utilizando otras normas, al menos una que pretendiese establecer una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (salvo que se refiriese a aspectos secundarios y auxiliares). En definitiva, cualquier injerencia que limite y condicione el ejercicio de ese derecho precisa una habilitación legal (STC 49/1999). Pero es que, además, es necesario respetar el siguiente límite:

3.- Cualquier regulación por ley del derecho a la vivienda deberá respetar su contenido esencial. Lo afirma así expresamente el art. 53.1, encomendado su tutela al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad. Por contenido esencial debemos entender lo que lo hace reconocible como tal y respeta los intereses que dicho derecho está llamado a proteger. Además, la injerencia debe ser en todo caso proporcional, en el sentido de que sea adecuada para obtener el objetivo buscado, no haya una alternativa mejor, y el resultado final sea armónico o equilibrado.

No cabe duda de que la consagración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental conlleva efectos positivos, al atribuirle una mayor protección –frente a los particulares, frente a los poderes públicos y frente al mismísimo legislador- tal como hemos visto, pero también conlleva una serie de riesgos de los que debemos ser conscientes:

1.- Un claro riesgo de inseguridad jurídica. La eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y –ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, solo que va a incrementar enormemente la inseguridad jurídica.

Recordemos un interesante caso que analizamos hace tiempo en este blog y por el que se interesó la propia Reina Letizia: los suegros de una maltratada con niños pequeños deseaban recuperar el piso que facilitaron en precario al matrimonio, lo que implicaba dejar a la mujer literalmente en la calle. Tras la hipotética reforma constitucional que ahora analizamos, el juez competente no podría aplicar la ley sin más, sin ponderar el choque entre dos auténticos trenes (los derechos fundamentales de propiedad y vivienda). Una cuestión nada fácil. Pero es que sería difícil hasta para el propio Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, al menos si quiere evitar convertirse en un legislador “positivo” (y no solo negativo como debería ser). Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.

2.- El riesgo denunciado por Montesquieu. Efectivamente, el riesgo anterior es tributario de otro más profundo, que es el que implica trastocar por arriba las reglas tradicionales del Derecho privado, sin respetar sus principios y métodos. Las técnicas de solución del problema de “conservación” de la vivienda, que antes hemos indicado (segunda oportunidad, ficheros de solvencia, inembargabilidad parcial, etc.) también aparecen recogidas en los programas de los partidos emergentes, con especial rigor en el caso del Anexo 1 del programa de Cs. Estas técnicas encajan perfectamente con los principios del Derecho privado, nadie puede cuestionarlo. Pero la duda es si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.

¿A qué conclusiones llegamos entonces después de valorar los pros y los contras?

En mi opinión es necesario aproximarse a este tema con mucha cautela. El reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas (algunos de los cuales, por cierto, los hemos analizado extensamente en este blog). Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos, que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente (no olvidemos tampoco que la seguridad jurídica no es el único valor por el que debe velar el Derecho). Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del art. 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar. Pero considero que para minimizar los riesgos antes apuntados, es imprescindible que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.

 

Próxima y última entrega: el Guardián de la Constitución

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

La pensión máxima en España: ¿problema o solución?

La sostenibilidad del sistema público de pensiones es uno de los grandes retos a los que se enfrentará la sociedad española en los próximos años. La Seguridad Social atraviesa ya serios problemas, pues el déficit estimado tanto en 2015 como en  2016 será equivalente al 1% del PIB. Mientras los ingresos por cotizaciones crecen sólo a un ritmo del 0,37%, los gastos en pensiones y prestaciones contributivas aumentan un 3,4%.

Todo ello, a pesar de que durante la Legislatura que está a punto de terminar se ha puesto en marcha todo un conjunto de reformas, dirigidas principalmente a actuar sobre el factor demográfico por medio del factor de sostenibilidad, con el objetivo final de conseguir una contención del gasto destinado a las pensiones públicas (a través de la aplicación del nuevo índice de revalorización de las pensiones, del retraso de la edad de jubilación y de la ampliación del número de años tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión). Sin embargo, todas estas medidas no parecen ser suficientes para contener el imparable crecimiento del gasto derivado del envejecimiento de la población y de la jubilación en las próximas décadas de la generación del baby boom.

Por ello, mantener la contributividad entre lo cotizado y lo percibido en el tramo superior parece impensable para los próximos años. No es arriesgado pensar que la pensión máxima se sitúe unos mil euros por debajo de la actual de 2.560 euros (probablemente en torno a unos 1.300-1.500 euros mensuales) para poder hacer sostenible el sistema. Ello significará revisar drásticamente el límite máximo de la pensión, pero no la base máxima de cotización, que probablemente tenderá a converger con el salario real, a semejanza de lo que ocurre con las retenciones del IRPF, en aras de una mayor cotización. En suma, cabe esperar la defunción de la proporcionalidad o contributividad de una gran parte del sistema. Respecto de ella, el Tribunal Constitucional ha señalado que ha de existir, sin duda, una cierta correspondencia entre cotización y prestación, pero que no es de índole estrictamente matemática, ni puede equipararse con la que deriva de una relación contractual, como ocurre en el seguro privado. El régimen de prestaciones de la Seguridad Social no es, en efecto, un régimen contractual, del que lo diferencian radicalmente las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad.

La pensión máxima es, sin duda, uno de los parámetros fundamentales sobre los que se sustenta el sistema de pensiones de jubilación público; junto a la pensión mínima, configuran los elementos esenciales de solidaridad y redistribución de rentas que, además del principio contributivo, son la columna vertebral del modelo. Hasta ahora, hemos asistido a una modificación lenta pero gradual de la pensión máxima. Esto ha alterado de manera significativa el diseño del sistema pero, en gran medida, ha pasado inadvertido para el gran público y los medios de comunicación. A la vez, se ha dotado de una mayor generosidad al sistema, al aumentar las pensiones mínimas, principalmente en la etapa anterior a la crisis. Sin embargo, las últimas reformas introducidas desde el año 2011 no han actuado de manera directa sobre las pensiones máximas y mínimas, ni sus correspondientes bases de cotización, al percibirse como factores secundarios para la sostenibilidad financiera del sistema.

La imposición de un tope máximo a las pensiones data de los años ochenta del siglo pasado. Su implantación se justificó como una decisión coyuntural, debido a la complicada situación que entonces atravesaba la Seguridad Social, similar a la actual, aunque con otra estructura demográfica en perspectiva. Recuérdese que en 1980 el sistema había entrado en desequilibrio financiero, con un déficit financiero de 71.000 millones de pesetas. El límite establecido sobre las pensiones máximas, que en principio se consideró como una medida coyuntural, se transformó con el tiempo en una decisión estructural y permanente, presente desde entonces en nuestro sistema de pensiones públicas a través de los presupuestos generales del Estado.

En ese sentido, la existencia de diferentes topes máximos y mínimos en las aportaciones y en las prestaciones introduce mecanismos de reparto, de solidaridad interna y de redistribución en el mismo. Señala el Tribunal Constitucional sobre su implantación que “no se debe olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para gran número de necesidades sociales y que no se puede prescindir del deber de solidaridad entre todos los ciudadanos”. Otra razón subyacente detrás de la aplicación primera de la medida del tope fue tratar de poner coto a unas pensiones desorbitadas que favorecían a determinados grupos, principalmente pluripensionistas, en situaciones existentes “fruto de una legislación fragmentada y asistemática”. Así, era frecuente “que un funcionario ocupara dos o más puestos de trabajo con la percepción de las correspondientes retribuciones, lo que incidía posteriormente en los derechos pasivos que podía causar”. Aunque evidentemente su impacto sobre el capítulo del gasto global no era de gran trascendencia, se pretendía lanzar un mensaje de justicia solidaria a la sociedad, regulando los excesos que se producían en el conjunto de las pensiones públicas, que en definitiva eran de amplio espectro y aplicación a lo largo del tiempo.

Además, la decisión de limitar con un tope máximo la pensión pública constituyó un fundamento de gran importancia para el posterior desarrollo de los sistemas privados de pensiones en nuestro país. De esta manera, se fueron definiendo las condiciones ideológicas e institucionales necesarias para favorecer los sistemas complementarios privados de pensiones. Esto supuso, en definitiva, la formación de un nuevo e importante sector económico en nuestro país. Con ello, se planteaba redistribuir las responsabilidades y la acción en materia de protección social entre el sector público y el privado, de igual modo a lo que se venía haciendo en otros países de Europa. Cabe esperar que tales ideas mantengan su vigencia en los próximos años.

 

NOTA: para un análisis más detallado del tema de la pensión máxima, véase: Gallego Losada, R. “El límite máximo de las pensiones públicas: generosidad y contributividad”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 39, 2014.

 

La libertad de pacto a la hora de resolver las crisis matrimoniales. La acertada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015

Desde hace algunos años los llamados “acuerdos prematrimoniales en previsión de crisis” y los “pactos de ruptura” realizados en vista de una inminente separación o divorcio están ocupando la atención de doctrina y jurisprudencia. Manifestación clara del poder de autorregulación de los esposos e instrumentos adecuados para solventar algunas disfunciones de las consecuencias de las crisis de pareja, se han destacado como la manera de poder atenuar el establecimiento de un divorcio libre, acausal y unilateral desde la reforma del Código civil operada por la Ley 15/2005. Si los jueces ya no entran en la consideración o valoración de posibles causas de separación o divorcio, siendo indiferente que quien incumple con las obligaciones conyugales sea precisamente quien promueve el divorcio (manifestación éste del libre desarrollo de la personalidad), deberán ser los esposos quienes valoren la posición en que quede el cónyuge a quien perjudique especialmente la ruptura. El juez, alejado de la situación personal de los esposos, se limitará habitualmente en su sentencia a recoger el contenido estandarizado de las medidas definitivas y no tendrá en cuenta otro tipo de consideraciones.

El Código no se ocupa detalladamente de estos acuerdos, aunque su legitimidad y admisibilidad se deduce del contenido de preceptos como el art. 97, el art.1325 o del principio de libre contratación entre los esposos sancionado en el art. 1323 CC. Por el contrario el Código Civil de Cataluña los regula detalladamente en los arts. 231-20 y 233-5.

Diferentes de las capitulaciones matrimoniales (aunque pueden recogerse en ellas) y del contenido del convenio regulador (aunque deben incluirse en el mismo en caso de controversia judicial) aparecen como una manifestación de la libertad de los cónyuges o futuros cónyuges a la hora de disciplinar las consecuencias de su ruptura o crisis matrimonial.

Hoy por hoy no constituyen un proceder habitual o frecuente entre los casados, distando mucho la cultura de pacto de nuestro país de la practicada en otros ordenamientos jurídicos, como tenemos ocasión de comprobar en cualquier película o revista del corazón, pero su presencia creciente empieza a evidenciarse al estudiar y analizar los pronunciamientos de los tribunales sobre el particular.

La Sentencia del Supremo de 24 de junio de 2015 es una clara muestra del buen hacer y de la labor constructiva de los Tribunales a la hora de abordar la consideración jurídica de los mencionados pactos y su admisibilidad en nuestro derecho. Digna de aplauso y apropiada para el estudio de nuestros alumnos en una sesión práctica, la resolución (junto con la previa de la Audiencia Provincial de Cádiz) realiza un recorrido a través de todo aquello que se puede decir sobre la materia en un pronunciamiento judicial, con cita de fallos anteriores, de textos legales precisos y con una loable finalidad: “la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia” (FJ 5.º). La afirmación de principio es absolutamente congruente con la situación a la que se ha llegado a consecuencia de la reforma de las causas de divorcio, si se puede lo más que es romper unilateralmente el matrimonio, debe poderse lo menos, que será regular las consecuencias de la ruptura atendiendo a esa misma libertad.

En el caso particular enjuiciado los esposos –él abogado y ella médico, ambos divorciados-, el mismo día y ante el mismo notario otorgan en primer lugar capitulaciones, en las que pactan el régimen de separación de bienes, al tiempo que suscriben otro acuerdo independiente por el que en caso de deterioro de la relación matrimonial, y con el ánimo de evitar mutuas reclamaciones contenciosas, el marido abonará a la mujer, por todos los conceptos, una renta vitalicia mensual de 1.200 euros que se actualizará anualmente. Separados temporalmente el esposo comienza a pagar a la esposa, reconciliándose después, y quedando definitivamente roto el matrimonio transcurridos pocos meses, negándose el esposo al pago de lo debido.

El Juzgado, haciendo uso de dos argumentos con cierta presencia en el debate de la legitimidad de los pactos de ruptura pero aplicados al caso de forma absolutamente incorrecta, entiende nulo el acuerdo por no respetar el presupuesto de igualdad entre los esposos, dispuesto por los art. 32 de la Constitución y art. 1328 CC como uno de límites a la hora de capitular, y por considerar que al carecer la esposa de necesidad no es posible establecer una pensión alimenticia o compensatoria. Pobre valoración de lo que verdaderamente implica tanto el principio de igualdad como el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

La Audiencia, exquisita en sus razonamientos, considera que la situación personal y profesional de los esposos evita cualquier posición de superioridad o dominación -no existe lo que se conoce como asimetría informativa-, ni puede entenderse posible un vicio del consentimiento, circunstancias ambas de máxima importancia en la valoración de eficacia de los pactos en cada caso concreto (a las que atiende la regulación catalana estableciendo una adecuada labor de información), al tiempo que determina que el propio cumplimiento del marido de la estipulación en la primera separación impide poder venir después contra sus propios actos.

El Supremo recoge las líneas generales de resoluciones anteriores destacando la validez de los pactos atípicos, incluidos o no en convenio, así como las diversas modalidades o finalidades a las que pueden atender dichas estipulaciones, no siempre alimenticias o compensatorias del desequilibrio, diferenciándose claramente de los presupuestos de la pensión compensatoria. En previos pronunciamientos había declarado el Tribunal la validez de alimentos en divorcio como pacto atípico (STS 4 de noviembre de 2011), la de la cláusula que determina la no extinción de la pensión compensatoria aunque la esposa encuentre trabajo (STS 20 de abril de 2012), o el pago de una pensión pactada en escritura pública para el caso de separación que se reclama en procedimiento ordinario fuera del proceso matrimonial (STS 31 de marzo de 2011, aunque en este caso se suceden las reclamaciones judiciales durante casi veinte años).

Volviendo a las afirmaciones de la sentencia que nos ocupa debe primar la autonomía o libertad de los esposos, en ejercicio del poder que les confieren reglas como el art. 1255 o el 1323 CC, potenciándose la facultad de autorregulación, sin considerar transgredidos los límites de la ley, la moral, el orden público o la igualdad entre los esposos. Para juzgar sobre este último aspecto vuelve a destacar el Supremo la situación personal de los cónyuges, profesionales con economías saneadas, lo que implica que no existe posición dominante de ninguno de ellos, así como el hecho de que el pago de lo pactado no impide ni dificulta la ruptura del matrimonio, siendo éste uno de los argumentos más barajados en el tratamiento de la cuestión al proscribir los tribunales aquellos pactos de tan difícil cumplimiento para el deudor que impidan poder acceder a la separación o divorcio, en contra del libre desarrollo de la personalidad al que se ha hecho referencia.

La resolución rechaza la invocación de otro de los preceptos que suele alegarse en la materia, el art. 1256 del Código que impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes. Argumento frecuente, pero con poco peso específico, queda excluido sobre la base del previo acuerdo de los esposos, deteniéndose mucho más en la cuestión la mencionada STS de 31 de marzo de 2011, considerando que su aplicación llevaría a resultados absurdos, fundamentando que un pacto atípico que sólo genere obligaciones para uno no es indicio de ninguna anomalía, y que el hecho de que promueva la ruptura el beneficiado por la estipulación no debe tener ninguna consecuencia a la hora de valorar la validez del acuerdo.

En tan solo dos párrafos de tres líneas alude la sentencia a la circunstancia de que el deudor, dadas las circunstancias, no queda en situación de precariedad por el hecho de asumir el pago, no quedando comprometido el erario público, lo que podría atentar contra el orden público. Autonomía sí…, pero con el límite de que no queden pobres a cargo del Estado.

‘Presente y futuro de la Constitución’, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

Prácticamente todos los partidos han prometido reformar la Constitución en uno u otro sentido. Pero, ¿qué se puede reformar? ¿Qué se debe reformar?

Ayer organizamos en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, con motivo del Día de la Constitución, un foro con expertos en la materia, en el que contaremos con figuras de la talla de Francesc Carreras, Tomás de la Quadra o Benigno Pendás en tres mesas redondas: ¿Es conveniente y oportuna la reforma constitucional?, El debate territorial y La cuestión de los derechos en el Estado social.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? queremos seguir arrojando luz sobre nuestra Constitución y nuestro Estado de Derecho que de ella emana, con estos foros plurales y formativos que contribuyan a un mayor conocimiento de los temas por parte de la sociedad española, fortaleciendo así a la sociedad civil y mejorando la calidad de nuestra democracia.

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El debate sobre los plazos máximos de la instrucción penal

El diario El Mundo fue el escenario en el que se desarrolló un intenso debate entre los partidarios del establecimiento de plazos máximos para desarrollar la instrucción en los procesos penales mediante la Ley 41/2015, que son especialistas teóricos del Derecho Procesal Penal, y algunos fiscales que pertenecen a la Unión Progresista de Fiscales. Los primeros escribieron un artículo titulado “Carta abierta al ministro de Justicia”, que fue publicado en el citado periódico y los segundos respondieron con otro artículo titulado “Una reforma aciaga para la Justicia”, que se divulgó a través del mismo medio de comunicación.
La mayoría de las personas que están en el ámbito de los juzgados y tribunales han afirmado no estar de acuerdo con la fijación de límites temporales para realizar la instrucción de los procesos penales y han pedido aplazar la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque Rafael Catalá ha rechazado esta posibilidad. Sin embargo, hay especialistas que, desde el ámbito académico, han mostrado su apoyo a la norma procesal, cuya Exposición de Motivos dice, al referirse a la duración de los actos de instrucción, que “Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales”.
Los extremos del combate intelectual entre profesionales del Derecho hicieron referencia a distintos efectos que se producirán con la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las que se han establecido plazos máximos para instruir los asuntos penales. Los motivos esgrimidos por los autores de los artículos para sostener deben ser analizados con bastante precisión.
Los autores del artículo que defiende la reforma procesal solicitan al ministro de Justicia que “de ningún modo atienda la propuesta de propiciar el retraso de la entrada en vigor de la ley aprobada por el Parlamento” y que “la resistencia al cambio llega hasta el extremo de la oposición a la fijación de unos plazos para concluir la instrucción tan flexibles que quedan a criterio del juez en su longitud cuando cualquier parte solicite su ampliación por el tiempo necesario y que la ley ni siquiera determina”, aunque los que atacan la reforma señalan que “fiscales y jueces entendimos que la única salida para esta ley tramitada sin consenso -a todas luces inaplicable, no sólo por lo ya manifestado por las asociaciones, sino también por lo expuesto por los órganos consultivos del Estado, entre ellos el Consejo Fiscal, antes de su aprobación parlamentaria- era aplazar su entrada en vigor hasta que se dotara a fiscalías y juzgados de medios materiales, personales e informáticos ante la endémica e indigna carencia de recursos en la Administración de Justicia española” y que “imponer un límite a la instrucción, un plazo inamovible, puede provocar -como apuntábamos- el archivo de procedimientos o la formulación de acusaciones insuficientemente fundadas para esclarecer los hechos delictivos y sus responsables”. El artículo de los fiscales termina señalando que “quienes a diario aplicamos el Derecho -con idéntico o mejor conocimiento que quienes lo imparten en las aulas- no podemos compartir el contenido de aquella carta y lamentamos que determinados docentes demuestren, tristemente, su lejanía de la realidad y de la práctica forense cotidiana, así como el lamentable déficit que ello supone en la formación de los futuros profesionales de la Justicia”.
Los argumentos de ambos colectivos se emplean con bastante contundencia y agresividad, si bien es cierto que los profesores y catedráticos de Derecho Procesal expusieron los pilares de su postura con debilidad en algunos aspectos que fueron señalados por los fiscales, que fueron respondiendo a las afirmaciones de los especialistas teóricos con sus propios argumentos. De este modo, el debate fue bastante congruente, aunque es cierto que los profesores de Derecho Procesal redactaron el texto para alabar el trabajo que el Ministerio de Justicia ha hecho con la reforma de la regulación de la duración de la instrucción penal que hay en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque es cierto que debieron predecir la probable respuesta de los profesionales del Ministerio Fiscal, que se han opuesto junto con los jueces y magistrados a la fijación de límites temporales.
Resulta necesario destacar, al hablar de los sujetos intervinientes en la disputa dialéctica plasmada en el diario El Mundo, que son los fiscales los que realizan el trabajo de campo. Por este hecho, puede considerarse que es cierto que son los componentes del Ministerio Fiscal los que pueden comprobar con más facilidad los fallos técnicos y las consecuencias que van a producirse con la entrada en vigor de la Ley 41/2015, pues son ellos los que deberán intentar lograr la correcta aplicación de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque será complicado realizar su labor teniendo presente la falta de medios existentes y el tiempo que se va a tener que invertir en la revisión de los asuntos cuya instrucción se está desarrollando.

Los consumidores españoles nos merecemos un crédito más justo

Una de las principales funciones de las entidades bancarias es el otorgamiento de crédito que se realiza en gran medida utilizando fondos de los depositantes por lo que resultaría obvio asumir que el crédito ha de concederse de una manera responsable. Por lo tanto, los otorgantes de crédito deberían de tener a su disposición herramientas necesarias para evaluar la capacidad de pago de un deudor así como su voluntad de cumplimiento de obligaciones dinerarias. Estas dos premisas – capacidad de pago y voluntad de pago- inciden de modo substancial en las condiciones del crédito a otorgar incluyendo cuantía, término, tasa de interés y garantías.Autores como Japelli o Pagano, Barron y Staten y el propio Stiglitz ya hablan de la asimetría de información entre deudores y acreedores como una de las fallas del mercado de crédito que habría que corregir y del rol que los sistemas de información crediticia (SIC) desempeñan para mitigar esta falla.

La experiencia internacional avala las ventajas que los SIC ofrecen sobre el mercado de crédito y la economía en general. Si bien es cierto que no todos los SIC son igualmente eficientes, en general su funcionamiento tiende a agilizar el otorgamiento de crédito ya que pone a disposición de los oficiales de crédito información de manera inmediata que de otra forma les llevaría tiempo y esfuerzo conseguir. Así mismo contribuye a la reducción del coste del crédito y permite segmentar la cartera de crédito y calcular el precio en función del riesgo de los deudores. Finalmente cuando los SICs son eficientes, los otorgantes de crédito pueden evaluar la capacidad de endeudamiento de un deudor y monitorear el crédito a lo largo de la vida del mismo permitiéndole tomar acciones adecuadas para evitar el sobreendeudamiento del deudor y el deterioro de la cartera de crédito.

Pero ¿a qué nos referimos cuando hablamos de SICs eficientes?. Simplemente a aquellos que como mínimo cumplan los principios generales que en 2011 publicó el Banco Mundial con el apoyo del Banco de Pagos Internacionales (BIS). Estos cinco principios se resumen en lo siguiente: (i) Principio de Datos y Calidad de la Información; Los SIC deberían disponer de suficientes datos, oportunos, precisos y pertinentes –incluyendo datos positivos-, recogidos de forma sistemática de todas las fuentes disponibles apropiadas y fiables, y deberían conservarlos durante un periodo de tiempo suficiente. (ii) Principio de seguridad y eficiencia Los SIC deberían tener estrictas normas de seguridad y fiabilidad, y ser eficientes. (iii) Principio de gobierno corporativo y gestión del riesgo. Los mecanismos de gobernanza de los proveedores de servicios y de los proveedores de datos de los sistemas de información de crédito, deberían garantizar la responsabilidad, transparencia y eficacia en la gestión de los riesgos asociados con este sector de actividad, y el acceso equitativo a la información por parte de los usuarios (iv) Principio de marco jurídico y reglamentario. El marco jurídico y reglamentario relativo a los sistemas de información de crédito debería ser claro, previsible, no discriminatorio, equilibrado y favorable a los derechos del consumidor y de los titulares de datos. El marco jurídico y reglamentario debería incluir mecanismos eficaces, tanto judiciales como extrajudiciales, de resolución de litigios (v) Principio de flujo internacional de datos. Los flujos internacionales se deben facilitar siempre y cuando se den las condiciones necesarias para ello incluyendo el resultado positivo del análisis de coste beneficio, condiciones económicas y nivel de integración regional.

Finalmente estos principios van acompañados de unas recomendaciones acerca de la vigilancia de los SICs. Dicha vigilancia, dada la importancia de estos ficheros para la economía en general, deberían de ser vigilados por alguna autoridad del sector financiero independientemente de que existan otras autoridades con algún tipo de potestad sobre los mismos.

Pensemos en la situación actual española con casi un 96% de los empleos formales en España proporcionados por empresas que cuentan con menos de 9 empleados (según datos de Informa a Septiembre de 2015). Esto es lo que venimos a llamar microempresas. Dichas microempresas necesitan crédito para financiar sus negocios y los bancos y entidades financieras necesitan evaluar el riesgo de crédito por incumplimiento que no sólo viene determinado por el incumplimiento efectivo de las obligaciones sino por el número de exposiciones de crédito, el monto de dichas exposiciones, el historial de cumplimiento o incumplimiento de pago de dichas exposiciones tanto de la empresa en si como de los accionistas de la misma y por supuesto otros factores externos relativos a la economía en general y sector económico en el que opera dicha empresa.

Y ¿cómo consiguen los bancos y entidades financieras esta información de manera asequible? A través de ficheros de solvencia que cuenten con información positiva. Es decir información relativa al número total de exposiciones de crédito y obligaciones dinerarias contraídas por un deudor así como el historial de cumplimiento de pago de cada una de ellas. Esta información es vital para predecir futuros incumplimientos de pago, como también lo es para determinar el nivel adecuado de endeudamiento de un deudor.   Lamentablemente esta información no está disponible hoy en España sino tan sólo existen lo que se denomina como ficheros de morosidad o listas negras.   En Europa solamente hay 2 países que no cuentan con información positiva, España y Francia.

Si hubiera ficheros de solvencia patrimonial con información positiva en España, dejaríamos de ser cautivos de un solo banco, tendríamos incentivos de repago de nuestras deudas y aquellos buenos pagadores, podrían beneficiarse de mejores condiciones de crédito que aquellos que no cumplen con sus obligaciones a tiempo.   Pensemos de nuevo en las pequeñas y medianas empresas (PYMES) aquellas que necesitan crédito para financiar capital de trabajo y asegurar la viabilidad de la empresa. Dichas empresas no cuentan con garantías suficientes y como hemos visto en su mayoría son empresas pequeñas de no más de 9 empleados, si utilizáramos información positiva es decir el historial de pagos de la empresa así como de sus dueños podríamos predecir el comportamiento futuro de pagos y de esta forma muchas empresas que no tienen acceso a crédito tendrían acceso a ello o aquellas que ya tuvieran acceso podrían obtener mejores condiciones de crédito e incluso obtener capacidad negociadora frente a los bancos y entidades financieras solamente haciendo uso de la información de su comportamiento de pago.

Asimismo, nos permitiría distinguir entre aquellos que cumplen a tiempo sus obligaciones frente a los que no, aquellos que se enfrentan a situaciones temporales que inciden en su comportamiento de pago frente a aquellos que demuestran comportamiento consistente tanto de cumplimiento como de incumplimiento. Finalmente el hecho de incorporar los ficheros de información positiva acabaría con los ficheros de morosos que solamente se refieren al incumplimiento.

Estos ficheros están presentes en más de 60 países incluyendo Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Estados Unidos, India, Italia, Polonia, Panamá, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Sudáfrica y Turquía entre otros. Según una encuesta de ACCIS (Association of Consumer Credit Information Suppliers) el 75% de los bureaus registrados en dicha asociación recogen información del consumidor con el consentimiento del mismo.

¿Porqué insisten los bancos y entidades financieras en que esto no es posible? ¿Porqué los bancos y las entidades financieras no permiten que sean los consumidores que cumplen en tiempo y forma lo pactado quienes se beneficien de mejores términos y condiciones que los que no cumplen? El recabar el consentimiento del deudor no puede constituir en ningún caso un impedimento para que los ficheros positivos (cumplimiento de obligaciones dinerarias) operen en España

Si el mayor problema para que los ficheros positivos existan en España es la necesidad del consentimiento del consumidor y teniendo en cuenta el marco de protección de datos que existe en España, no consentiríamos todos en que se use nuestra información de cumplimiento de obligaciones dinerarias si esto nos permitiera obtener mejores términos y condiciones en los créditos y préstamos? Creo que muchos de nosotros lo haríamos. Yo lo haría, ¿vosotros?

Flash Derecho: ‘Presente y futuro de la Constitución’ debate organizado por el CEPC y la Fundación ¿Hay Derecho?

A poco más de dos semanas de las elecciones generales y en un momento crucial para la posible reforma de nuestro sistema constitucional, La Fundación ¿Hay Derecho? y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales organizan un  acto sobre la Constitución, presente y futuro el día 3 de diciembre en la sede del Centro con alguno de los mejores especialistas de nuestro país, repartidos en tres mesas redondas:

1ª. Mesa redonda, 16.30
¿Es conveniente y oportuna la reforma constitucional?

Moderador:   Ángel Sánchez Navarro

Participantes:   Manuel Aragón Reyes
Elviro Aranda
Mercedes Fuertes
Rafael Rubio

2ª. Mesa redonda, 17.30
El deebate territorial

Moderadora:  Elisa de la Nuez

Participantes:  Francisco Rubio Llorente
Juan Alfonso Santamaría Pastor (pendiente)
Francesc de Carreras
Javier García Roca

3ª. Mesa redonda, 18.30
La cuestión de los derechos en el Estado social

Moderador: Benigno Pendás

Participantes: Tomás de la Quadra
Álvaro Rodríguez Bereijo
Juan Carlos Gavara
Rodrigo Tena

Será el jueves 3 de diciembre en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Plaza de la Marina Española 9, mapa) a partir de las 16.30.

La entrada es libre pero hay que registrarse o bien dirigiendo un mail a info@fundacionhayderecho.com o directamente en la web del CEPC