Compatibilidad entre pensión de jubilación y actividad como escritor profesional

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Últimamente se ha generado cierto revuelo en algunos medios de comunicación a cuenta de las sanciones que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha impuesto a determinados escritores por compatibilizar la percepción de su pensión de jubilación con la realización de actividades profesionales derivadas de su condición de escritor. Desde algunos sectores se ha querido interpretar como una nueva agresión gubernamental al mundo de la cultura. Sin embargo, como suele ocurrir a menudo, la cuestión es compleja.

La incompatibilidad entre la percepción de la prestaciones de seguridad social y la realización de una actividad laboral por cuenta propia o por cuenta ajena ha sido la regla general  en nuestro sistema desde el primer texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966 y se mantiene en la actualidad aunque cada vez con más excepciones.

La razón de ser de esta incompatibilidad en un sistema de reparto como el que rige nuestra Seguridad Social, partía de considerar conceptualmente incompatibles ambas situaciones al responder la pensión de jubilación a la finalidad de subvertir una situación de necesidad derivada de la incapacidad para el trabajo de una persona por razón de edad. Si el trabajador se mantiene activo, en principio, no se da la situación de necesidad que constituye el presupuesto para ser beneficiario de esta prestación.

Sin embargo, el aumento en la esperanza de vida y la mejora en la condición física y aptitud para determinados trabajos –sobre todo de carácter intelectual- de muchas personas que van alcanzando la edad de jubilación, está favoreciendo que comiencen a proliferar trabajadores eméritos que, una vez han concluido su carrera de cotización al sistema, no solo desean sino que pueden realizar una actividad productiva, tanto para si mismo como para la sociedad.

El legislador no ha sido ajeno a esta realidad y ha ido facilitando la compatibilidad entre el trabajo y la percepción de la pensión de la jubilación, desde siempre en el caso de actividades profesionales cubiertas mediante mutualidades alternativas y, después, mediante la figura de la jubilación parcial y la jubilación flexible, en particular, a partir de la  Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Esta tendencia se ha reforzado en los últimos tiempos primero por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, donde se reforma la jubilación parcial y después, por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, el cual abrió por completo la posibilidad de que los trabajadores autónomos puedan compatibilizar la condición de pensionista con la continuación en su actividad profesional siempre que cumplan determinados requisitos..

Estas reformas han sido recogidas por el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en particular su artículo 213 apartados 1 y 4 que prevén en sus párrafos iniciales que “El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen” y que “ El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.” Se trata de abrirse a la posibilidad de que los pensionistas puedan realizar actividades de carácter residual, algo ya reconocido con anterioridad para quienes tienen reconocida una incapacidad permanente absoluta.

Sin perjuicio de lo anterior, también cuando se superan dichas rentas, el nuevo articulo 214 LGSS regula lo que denomina pensión de jubilación y envejecimiento activo, para lo cual se establecen unos requisitos tales como haber cumplido la edad de jubilación, no siendo posible compatibilizar la actividad con una jubilación anticipada; también es preciso haber acreditado cotizaciones suficientes como para poder percibir el 100% de la base reguladora.

En estos casos, “la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista”.

En el art. 309 LGSS se establecen como obligaciones de los trabajadores por cuenta apropia que elijan compatibilizar ambas situaciones la de cotizar al RETA por incapacidad temporal, por contingencias profesionales y por una cotización especial de solidaridad del 8 por ciento sobre la base por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones.

Obviamente la obligación de comunicar a la Administración de la Seguridad Social esta circunstancia corresponde al pensionista interesado en continuar o reanudar su actividad, y la omisión de tal carga constituye un ilícito de los sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y obliga a reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas mientras se mantuvo la compatibilidad no comunicada. Nada impide que esta solicitud de compatibilidad sea periódica, de tal manera que si un año se prevé que se van a recibir ingresos superiores al mínimo, se solicita la misma, comunicando la baja cuando los ingresos esperados no lo superen.

Esta regulación se antoja coherente con la finalidad de compaginar por una parte el reconocimiento de la capacidad para el trabajo de nuestros mayores una vez que han completado en su totalidad su carrera de cotización, con la vocación de nuestro sistema de seguridad social -como un sistema de cobertura de situaciones de necesidad- que, sin duda no se dan cuando una persona, además de su pensión de jubilación percibe rentas derivadas de trabajo superiores al salario mínimo interprofesional.

Al analizar esta cuestión en relación con los escritores profesionales nos encontramos con algunos elementos peculiares que complicaron el tratamiento de la protección social de esta actividad desde que se planteó su regulación.

Así, la remisión a los ingresos anuales como elemento definitorio del deber de cotizar, nos lleva a la cuestión de determinar que ingresos deberían tenerse en cuenta a estos efectos y cuales no. En ese sentido, puede afirmarse que definir como profesional la actividad de escritor de libros siempre ha sido ciertamente complejo y, remontándonos en la historia, pudiera considerarse que ello influyó en que esta actividad profesional fuera una de las últimas en llegar a ser incluidas en el ámbito de aplicación del sistema.

No fue hasta 1970, gracias al impulso de Angel Mª de Lera, -por aquel entonces presidente de la Asociación colegial de escritores y ganador del premio Planeta en 1967 con la obra “Las últimas banderas”-  que con la aprobación del Decreto 6262/1970, de 29 de octubre, se creó el Régimen Especial de Escritores de Libros y la Mutualidad Laboral de Escritores de Libros, En 1977, esta entidad se integró en la Mutualidad Laboral de Regímenes diversos hasta su definitiva integración en 1978 en las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Con el proceso de integración de los diversos regímenes especiales en los dos regímenes con vocación de referencia del sistema de seguridad social (el General y el de Autónomos), el régimen especial de escritores de libros se integró en este último por medio del Real Decreto 2621/1986 de 24 de diciembre, en el cual, desde la sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación para unificación de doctrina de 20 marzo 2007 y como ya está confirmado en el actual artículo 213.4 LGSS, lo determinante para que nazca la obligación de alta y cotización deriva de si los ingresos derivados de la actividad superan o no el umbral del salario mínimo interprofesional.

Pero si en 1970 resultaba complicado determinar que podía considerarse escritor profesional a los efectos de ser incluido en el sistema, más resulta ahora cuando la complejidad del mundo editorial implica que el escritor de libros -sobre todo si tiene éxito-, no solo es un mero proveedor de textos para la editorial, sino que se convierte en una auténtica marca comercial y puede verse obligado a implicarse en las tareas de promoción editorial. Al mismo tiempo, el prestigio académico o la fama obtenida generan una actividad que se traduce en clases magistrales, conferencias, entrevistas y colaboraciones en radio, TV, etc…, que, en según que casos, pueden ser objeto de retribución. A nivel particular, esta situación puede verse afectada con frecuencia por la concurrencia de otras cotizaciones en el régimen general como consecuencia del desempeño por el escritor de otros trabajos por cuenta ajena.

Además de todos estos ingresos, que no plantean dificultad respecto a su inclusión a los efectos de determinar si existe una actividad profesional efectiva o no, nos encontramos con los ingresos percibidos en concepto de derechos de autor. Los rendimientos económicos de esta naturaleza derivan de la existencia de un derecho inmaterial como es la propiedad intelectual y, que en consecuencia, en principio, podría ser defendible no reputarlos como ingresos a estos efectos. Efectivamente, desde un punto de vista civil, se trata de frutos percibidos conforme a las reglas establecidas en la Ley de propiedad intelectual, de tal manera que su percepción no tiene por qué corresponder con el año en el cual se desplegó la labor intelectual de creación y producción. Desde esta óptica, lo natural sería conceptuarlos como rentas de capital mobiliario.

Sin embargo, desde un punto de vista de la regulación fiscal, con un criterio que no deja de ser discutible, estos ingresos si bien para los herederos se consideran procedentes de capital mobiliario, para el propio autor no, dado que las cesiones y comisiones de autor se consideran prestación de servicios a efectos del IVA; renta derivada de trabajo a efectos de IRPF (si el autor cede los derechos de explotación y no ordena los medios de producción propios ni los recursos humanos) o renta derivada de actividad profesional a efectos de IRPF (si cede los derechos de explotación pero si puede ordenar los medios de producción y, en su caso, los recursos humanos).

En materia de seguridad social, durante la vida activa del trabajador en el régimen especial de autónomos, el carácter que pueden tener estos ingresos no tiene relevancia, pues las bases de cotización se fijan a elección del trabajador dentro de determinados límites como su edad o las bases de cotización elegidas con anterioridad; pero ahora nos encontramos con que a la hora de determinar la existencia de una posible incompatibilidad entre la percepción de una pensión y la realización de una actividad profesional, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede asumir como propio el criterio importado del derecho fiscal a fin de determinar si los ingresos del escritor jubilado superan o no el salario mínimo interprofesional.

Ahora bien, este criterio resulta a todas luces desproporcionado en lo que se refiere a los ingresos derivados de aquellas obras cuya primera edición fue publicada con anterioridad a la fecha de la jubilación, la cual a estos efectos entendemos que debería entenderse como renta derivada de capital mobiliario, al margen del tratamiento que pueda recibir a efectos fiscales.

También en el caso de la concesión de premios con dotación económica, se nos pueden plantear dudas dependiendo de la naturaleza de ese ingreso. Si se trata de un anticipo a cuenta de los futuros derechos de autor, no habría más remedio que aplicar los criterios generales ya vistos, pero si se trata de una cantidad a tanto alzado podría reputarse una transmisión patrimonial a título gratuito que no debería estar incluida en el cómputo. Todo ello, en un posible desarrollo reglamentario, debería ser objeto de una regulación específica que evite situaciones jurídicamente incoherentes.

En determinados casos, aún descontando estas cantidades nos podemos encontrar con que en algunos pocos casos, se superan los límites económicos previstos, con los efectos ya referidos más arriba, por lo que en esos casos, recae sobre el escritor profesional la carga de solicitar la compatibilidad entre el la pensión con la realización de su trabajo con los efectos ya descritos más arriba, igual que le sucedería a cualquier otro trabajador con independencia de la relevancia social del afectado. Su omisión constituye un ilícito de los sancionados por la Ley de infracciones y sanciones del orden social que además lleva aparejada la obligación de restituir lo indebidamente percibido.

En cualquier caso, podemos concluir que, al margen de los detalles mencionados, la regulación actual constituye un avance importante respecto a la situación anterior a 2013, siendo mucho más favorable para la generalidad de los trabajadores eméritos, incluidos los escritores profesionales.

 

Ana Garrido: “Volvería a denunciar el caso Gürtel. Porque no tengo hijos”

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“El jueves por la tarde delante de la sede del PP, en la madrileña calle de Génova, estaba el habitual coche de la policía protegiendo el edificio y la Guardia Civil dentro, registrándolo. Por allí pasó andando una mujer menuda, rubia, acompañada de varias amigas. Observó el despliegue, preguntó a qué se debía y no se resistió a fotografiarse. Luego se coló por una calle vecina y su figura se perdió dentro de un hotel. Dos horas después esta mujer, Ana Garrido, recogía un premio de la Fundación ¿Hay Derecho? por revelar en 2009 una trama corrupta en el Ayuntamiento de Boadilla (Madrid). Un dossier de 300 páginas del que, junto a la denuncia anterior del concejal José Luis Peñas en Majadahonda, tiró la Justicia para hacer estallar el caso Gürtel.”

Lee el artículo completo de Manuel Jabois en El País sobre Ana Garrido, ganadora del I Premio ¿Hay Derecho? a la defensa del Estado de Derecho por su lucha contra la corrupción.

Dicen que no sabemos de economía ni de política, sólo de fútbol

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En el periódico El Mundo del día 17 de diciembre de 2015, Daniel J. Ollero se hacía eco de un trabajo del grupo Kantar en el que se evidenciaba una significativa incomprensión de la ciudadanía sobre cuestiones claves del sistema electoral.

Pero más grave es lo que denunciaba el catedrático Fermín Bouza sobre el desconocimiento de los programas de los partidos políticos: “La gente no sabe , ignora los programas políticos y económicos y muchas veces, ni siquiera los entiende porque es ignorante en economía y en otras cuestiones”

En esto coincide el catedrático Santiago Carbó en el artículo que publicó en El País el 6 de octubre de 2.015, “La formación en finanzas”, en el que también denuncia nuestra deficiente educación financiera: “El último informe PISA sobre este tema, situaba a España en el último lugar de los países considerados de la OCDE en cuanto a disponibilidad de este tipo de aprendizaje en el aula, y todo ello cuando la educación financiera es una poderosa arma de conocimiento para una mejor organización personal y para una mayor consideración y participación crítica en el futuro propio y del país”.

Pero esto no pasa en el tema del fútbol en el que, habitualmente, demostramos unos conocimientos y una inteligencia, superiores.

Como lo podemos comprobar con los siguientes ejemplos:

Si en las elecciones a presidir un club modesto (como nuestro país) se presentan varios aspirantes y a alguno de ellos se le ocurre prometer que, si sale elegido, al final de la Liga y con el mismo presupuesto, equipo y entrenador acabará con los mismos puntos que el Barça y el Madrid, muy pocos le votarían. Y seguramente sería denunciado e increpado por estafar y despreciar la inteligencia de los aficionados.

Pero en política cualquiera asegura que, si triunfa, tendremos el mismo paro que Dinamarca, los mismos servicios y pensiones que los suecos o el mismo nivel de vida que los alemanes. Y la gente se lo cree, aunque nunca haya desempeñado ninguna gestión seria, ni se plantee (entre otras cosas porque ni las conoce) aplicar las reformas estructurales que han llevado a estos países a semejantes cotas de éxito, ni nos justifique cómo lo pagaremos.

Vamos a tomarnos en serio la oferta de tener un paro como Dinamarca. De un trabajo mío sobre el tema recojo el siguiente texto “El cambio se produjo con las reformas laborales de 1994 y 1996, intentando ligar la flexibilidad a la seguridad, “FLEXISEGURIDAD”. Hasta entonces la tasa de paro en Dinamarca estaba por encima de la media de la OCDE (12’5% en diciembre de 1993), y con las reformas fue descendiendo hasta el 1’7% a mediados del 2.008.

Para despedir a un trabajador, el empresario no tiene que pagar ningún tipo de compensación. Tiene que avisar al empleado con tres meses de antelación. Una vez despedido el trabajador tiene un elevado nivel de prestaciones públicas que puede durar hasta un máximo de 2 años, pero con condiciones.

El Estado invierte en formación continua, lo que permite que su preparación técnica sea el fundamento de su seguridad laboral. Los desempleados que rechacen injustificadamente más de 2 ofertas en un año pierden el derecho a percibir el paro. Esto hace que dos tercios del total de desocupados encuentren un nuevo trabajo sólo dentro de tres meses de haber perdido el anterior, al eliminar el miedo del empresario a la contratación (NYR 5-6-2013)”.

Los políticos que, a nivel nacional y en Cataluña, aseguran que si les encomendamos la gestión pública tendremos el mismo nivel de paro que Dinamarca ¿aprobarán la FLEXISEGURIDAD que es tan contradictoria con sus programas o están tomándole el pelo a la ciudadanía aprovechándose de su desconocimiento en esta materia? ¿No se trata del mismo fraude que en los productos financieros que tanto criticaban? Seguimos pensando que la política debe ser la única actividad humana que no están penalizados correctamente el fraude y la incompetencia.

Si en las mismas elecciones, algún candidato asevera que si le votamos adoptará el sistema de trabajo, fichará al entrenador y a una plantilla que están entre los últimos de la liga por su falta de intensidad y preparación, el cachondeo sería universal. Sin embargo, si se presentan a elecciones partidarios de sistemas cuyos países están en los últimos lugares en cuanto a nivel de vida y libertad y en lo más alto en corrupción, un montón de gente les vota.

Si durante el transcurso de un partido del Barça, en un momento complicado, su entrenador decide sustituir a Neymar o Suárez por un familiar de un alto cargo público, a pesar de su carisma y representación social, habría tal escándalo que, seguramente el relevo no se produciría. Sin embargo la gente que comprende que un familiar, sin ninguna calidad ni competencia reconocida, no puede ocupar un puesto entre un conjunto que borda la excelencia no reacciona igual cuando a otro amigo o familiar le nombran para dirigir una Caja de Ahorros, un Hospital o cualquier Entidad Pública, sin ningún tipo de preparación.

Mientras se da cuenta, inmediatamente, que la incompetencia de un jugador puede ser letal para un equipo de fútbol, la de un político cuyas decisiones le perjudican en una parte fundamental de su vida, le cuesta entenderlo.

Si es tan importante la oratoria (ZP ganaba todos los debates sobre el estado de la nación), el carisma o el aspecto ¿por qué le dan tantos balones de oro a Messi? .Tal vez, porque en el fútbol se valoran aspectos más fundamentales.

Si un equipo decide fichar a un jugador, no pasarán 24 horas que toda la masa de aficionados tendrá un curriculum de toda su vida deportiva, de los equipos que ha jugado, de los goles que ha metido, si el precio que se va a pagar es correcto y si hay alternativas mejores y hasta si es un jugador adecuado para el conjunto, sin embargo ¿cuántos ciudadanos conocen el curriculum de los que han votado, su preparación y si servirá para el puesto público que se le ha encomendado?

Y finalmente, cómo nos gustaría a los que somos seguidores de equipos modestos el que ficháramos a un entrenador como Simeone que ha logrado hacer un equipo competitivo con los grandes, sin sus enormes presupuestos, a base de esfuerzo y preparación.

Si os fijáis, nuestro comportamiento en el fútbol coincide con las normas de funcionamiento de la economía que hemos venido repitiendo:

No son de las promesas de los políticos (ejm. estaremos en la Champions) sino de la calidad del equipo productivo ( y su éxito de productos en el mercado), de lo que depende el nivel de renta de la población, la remuneración, la seguridad y la cantidad del empleo, la financiación de los servicios públicos y las prestaciones sociales y, en definitiva, la calidad del Estado del bienestar (como los puntos y los puestos de la clasificación).

¿Cuándo aprenderemos de una vez que el destino económico de una empresa y el futuro de sus trabajadores y socios no dependen del reparto de poder entre sus directivos, de que estén más satisfechos porque obtengan más autonomía e  ingresos, sino de la calidad de su producción?.

Un país no puede ser eficiente si sus dirigentes no lo son.

El problema del político no es lo que cobra sino el daño que hace a la sociedad cuando es un incompetente.

Este país no cambiará hasta que a los niños se les explique, desde la cuna, el que si queremos tener el nivel de vida y servicios públicos de los alemanes o suecos, tendremos que estudiar y trabajar como ellos.

España es como un agricultor, inicialmente elaborador de productos de poco precio pero que, sorprendentemente, lo va haciendo cada vez mejor y con mayor éxito internacional, y un mayor tipo de actividades económicas más complejas y de mayor valor. Y un agricultor no es un señor que los fines de semana se va a Londres o Paris a comprar ropa, va en un Audi y acostumbra a pasar sus vacaciones en playas de moda o cruceros de lujo. El día que hagamos productos de mayor valor añadido seremos más ricos, tendremos empleo de más calidad y podremos devolver antes lo que debemos y vivir mejor.

No es que éramos ricos, es que nos prestaban dinero como si fuéramos y como si lo pudiéramos devolver.

La pereza es el camino más corto al fracaso …

Y, en cuanto a la política, si la democracia es un instrumento ideal, la calidad de la música dependerá de la destreza del intérprete. Y esta de su preparación, dedicación, inteligencia e interés. Nuestra preocupación por mejorar el sistema democrático no debería hacernos olvidar que de “nada sirve un Stradivarius para el que apenas sabe tocar”.

En fin, que los votantes españoles tenemos un largo camino para alcanzar un nivel de competencia que nos saque de los últimos lugares, pero pienso que nos ayudaría enormemente el que tuviéramos para la política la misma inteligencia que desplegamos en el  fútbol. Tal vez, porque le dedicamos muchas horas, nos interesa más, le prestamos una mayor atención y, también, porque tenemos una mejor información.

Seminario “Justicia y Sociedad Civil” del Aspen Institute

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Se ha celebrado recientemente (los días 5 y 6 de febrero) el seminario titulado “JUSTICIA Y SOCIEDAD CIVIL” organizado por el ASPEN INSTITUTE ESPAÑA, con el auspicio de la FUNDACIÓN WOLTERS KLUWER y con moderación de D. José María de Areilza y de D. Román Gil, en marco de Palacio de Congresos y Parador de La Granja de San Ildefonso, Segovia, que recibió a los asistentes con poco frío y casi ninguna nieve en la falda Norte de la Sierra de Guadarrama.

El seminario se desarrolló de modo inusitadamente grato y ordenado gracias al trabajo, además de los citados moderadores, del staff del Instituto Aspen. Una demostración de que las cosas salen bien cuando se pone cuidado y atención, sin necesidad de dejar nada a la carpetovetónica “capacidad de improvisación”, de que no es necesario gritar para ser escuchado cuando tampoco nadie quiere imponer su visión sino sólo ofrecerla.

ASPEN INSTITUTE ESPAÑA se constituyó en 2010 “como una fundación independiente dedicada a promover el liderazgo basado en valores y la reflexión según los principios que definen una sociedad abierta” a la manera y bajo los mismos principios inspiradores que ASPEN INSTITUTE fundado en EE.UU. 1950. Los seminarios que organiza se desarrollan bajo invitación dirigida a las personas que el Instituto considera pueden aportar ideas al debate, partiendo, como hilo conductor (de diversos textos elegidos por tales moderadores, que en este caso abarcaron desde el “Acuerdo del Pueblo de 1647” hasta la “Historia (inacabada) de una caja española” del Bachiller Sansón Carrasco pasando por John Rawls, J.W. Singer, Benedicto XVi, Antonio Hernández-Gil, Simón Bolívar, Henrik Ibsen, Frances Carreras, Abaham Lincoln, Martin Luther King, Nelson Mandela, Alexis de Tocqueville, Úrsula K. Le Guin y David Brooks, además de la Ley 1/1997 para la Reforma Política.

Quien esta breve crónica redacta, considera que en España hablamos de “Sociedad Civil” casi por contraposición a la “Sociedad Oficial”, esto es, de las actividades de que las personas jurídicas (asociaciones, fundaciones) y entes sin personalidad (foros, blogs como éste, grupos de pensamiento, clubs de debate y demás “Sociedades Filantrópicas de Amigos del País”) emprenden al margen de la ingente actividad dependiente de los Entes y Administraciones Públicas. En realidad, en una democracia avanzada, la sociedad civil y el Estado constitucional no deberían, en puridad, contraponerse. El Estado no es otra cosa que la organización que la sociedad (¿puede haber una sociedad “incivil”?) se da a sí propia. Sin embargo, cuando el Estado se aparta total o parcialmente del sentir de la ciudadanía, el cuerpo social organiza, legal o clandestinamente, estructuras alternativas de pensamiento, que no necesariamente compiten con las “oficiales” sino que, cuando es preciso, colaboran.

 

Pensar es necesario, debatir serena y ordenadamente (es decir, de un modo absolutamente distinto al usual de las tertulias radiofónicas y televisivas al uso) ayuda a enfocar el objeto de estudio desde muy diversos puntos de vista y enriquece las visiones de cada uno y, a la postre, del conjunto, acercándose a los 360º grados, o si se prefiere, la tridimensionalidad de lo observado. Si cuatro ojos ven más que dos, veinticinco ven más que doce y un tuerto.  Cuando se habla de libertad, igualdad, justicia, utopía y pragmatismo, el rol del jurista en la sociedad, inmigración, asilo, reformas, revoluciones e involuciones, responsabilidad personal y social, moral y derecho, globalización y derecho, la pluralidad de enfoques expresados con respeto, sin agresividad aunque con convicción, enriquece la visión de conjunto. Una visión de conjunto que no genere “abulia de los reflexivos” es el punto de partida necesario para una acción necesaria siempre y más en las épocas de encrucijada, de senderos que se bifurcan, aunque ¿qué época no tienen sus encrucijadas?

 

Al seminario asistieron miembros de la judicatura, el Poder Judicial, el notariado, la abogacía, la universidad, la economía y el tercer sector y, aunque no es costumbre formular conclusiones formales (por el momento) en estos seminarios, considero salvo mejor opinión de los propios asistentes y moderadores que la fundamental versa sobre la responsabilidad moral individual y colectiva de los juristas de cara a los problemas que tiene planteados la sociedad de nuestro tiempo, y la necesidad de una acción moderada y reflexiva y, en tal sentido, aplicado a nuestra Patria, la necesidad de reformas notables sin rupturas, como ya se supo hacer en un reciente periodo de nuestra historia.

El seminario contó con una conferencia de honor impartida por el filósofo y escritor Javier Gomá, quien disertó – con su habitual verbo brillante a la par que preciso – sobre la incorporación de España a la modernidad desde 1975 y la necesidad de preservar lo ganado y no tirarlo por la borda.

Vemos el movimiento de la sociedad civil y sus grupos como la urdimbre de hilos que van y vuelven de una a otra y con paciencia mueven conciencias y por ende conductas, sin gritos, sin aspavientos, sin propagandas, sin imposiciones, tratando progresivamente de aportar un esfuerzo para corregir el rumbo parcialmente perdido (pero no definitivamente echado a perder, al menos de momento) de nuestra convivencia democrática. Ser ciudadano no es votar cada cuatro años, sino cumplir deberes y ejercer derechos cada día, y tratar de aportar a la comunidad algo de lo que recibimos de ella. Ser jurista impone, como sabemos desde Roma, obligaciones adicionales a quien conoce o debe conocer en funcionamiento real y esperado del sistema jurídico. Se es jurista para conseguir la Justicia, o, como decía Ihering, para “luchar por el derecho”.

 

 

 

Entrega del I Premio ¿Hay Derecho? a Dolores Agenjo y Ana Garrido

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Para fortalecer nuestras instituciones y defender el Estado de Derecho, desde la Fundación ¿Hay Derecho? entendemos necesario premiar la conducta de aquellos ciudadanos que hayan destacado en su defensa de estos valores y lograr que sea conocida por toda la sociedad, ya que pueden servir de ejemplo a otros. Con este fin convocamos la primera edición del I Premio ¿Hay Derecho? a la defensa del Estado de Derecho (2015). Desde el principio quisimos que este fuera un premio participativo otorgado por la sociedad civil. Así, todos los candidatos fueron propuestos por ciudadanos y organizaciones amigas de la Fundación. Recibimos un total de 13 candidaturas (entre las que se encontraban Luis Garicano, Fernando Urriticoechea, Fundación Civio, Pablo Ruz, Jesús Villegas…) y más de 850 personas dieron su apoyo a los distintos candidatos emitiendo su voto a través de nuestro correo electrónico.

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Las cinco candidaturas más votadas fueron Dolores Agenjo, Foro para la Concordia Civil, Mercedes Alaya, Ana Garrido y Verónica del Carpio, y pasaron a formar parte de la deliberación de un jurado compuesto por miembros del equipo de gobierno de la Fundación así como por un representante de Acción Cívica contra la Corrupción, +Democracia, el Consejo General de la Abogacía Española y ACCORS.

Finalmente, este jueves 11 de febrero, la Fundación ¿Hay Derecho? entregó el I Premio “ex-aequo” a la defensa del Estado de Derecho a Dolores Agenjo y Ana Garrido. La ceremonia se celebró en el Hotel Orfila de Madrid y contó con la presencia de Rafael Arenas (presidente de Sociedad Civil Catalana) y Manuel Jabois (escritor y columnista en El País) para entregar los premios. También las dos ganadoras asistieron a la cena y dedicaron unas palabras a los asistentes.

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Dolores Agenjo era la directora del Institut d’Educació Secundària Pedraforca de L’Hospitalet del Llobregar (Barcelona) el 9 de noviembre de 2014. Ese día, estaba convocada de forma alegal una consulta soberanista sobre el futuro de Cataluña detrás de cuya organización estaba la propia Generalitat. A pesar de estar al margen de la Ley, la Consellería de Educació obligó a los centros escolares públicos a abrir sus puertas para convertirlos en centros electorales. Pero en el IES Pedraforca, en L’Hospitalet, su directora se negó.

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Ana Garrido fue la persona que destapó la trama Gürtel en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid), en el que trabajaba, y que supuso la dimisión del entonces Alcalde, Arturo González Panero. Desde ese momento y hasta hoy ha sufrido el acoso por parte de este consistorio, hasta el punto de tener que abandonar España en una ocasión, y teniendo que poner a la venta su casa y muchos de sus bienes personales.

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Consulta las bases de 2016:

 

Bases del II Premio 2016

HD Joven: mHealth, la salud a cuestas.

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Nota: sobre “mHealth” [i]

Carecen de registro oficial en el diccionario de la Real Academia Española (RAE), se definen como “aplicaciones de software que se instalan en teléfonos inteligentes (smartphones), tabletas (tablets), asistentes digitales personales (PDAs) y otros dispositivos móviles para ayudar al usuario en una labor concreta, ya sea de carácter profesional o de ocio y entretenimiento”, y como consecuencia del imparable desarrollo de internet y las nuevas tecnologías han pasado a formar parte del día a día de la sociedad moderna abarcando todos los ámbitos que la comprenden, incluido el de la salud. Las apps inundan el siglo XXI.

Si acudimos a la tradición, la santísima trinidad médico – consulta – paciente parecía el escollo insalvable que se presentaba ante la resolución de un conflicto sanitario de cualquier índole. Para obtener el remedio deseado, la visita al médico se constituía como el paso primigenio obligatorio para el buen fin del procedimiento.

Sin descartar lo anterior, y en la mayoría de ocasiones en clave de prevención, las mHealth applications (denominémoslas apps de salud) han irrumpido con fuerza en la sociedad actual listándose más de 97.000[ii] a disposición de cualquier usuario. La mHealth genera un imparable interés en el contexto de la salud, autoproclamándose como la simbiosis entre los expertos de las TIC y los profesionales de la medicina, con los pacientes como nexo de unión, en búsqueda de la calidad, la utilidad médica y la contribución a la mejora de la salud.

Con el desarrollo de estas aplicaciones podemos gestionar desde un mismo dispositivo una cita médica (Cita Sanitaria del SERMAS – aquí), hacer un seguimiento de nuestros lunares y manchas cutáneas a través del registro fotográfico de la piel (FotoSKIN – aquí) o gestionar la diabetes mediante un sistema de autogestión de la insulina (SocialDiabetes – aquí – aquí).

Para los fieles al pragmatismo, son evidentes los beneficios que estas aplicaciones proporcionan en cuanto a mejoras en salud y ahorro de tiempo en trámites, promoviendo actitudes saludables y la auto – gestión de la salud, pero, desde el punto de vista legal, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos mínimos que exige la creación de un programa informático de tal calado.

Quien tenga como objetivo desarrollar un software de estas características en territorio nacional tendrá que tener en cuenta la regulación que afecta a un proyecto que conjuga derechos como la intimidad personal o la protección de datos. Los datos de salud gozan de un estatuto jurídico particular dada su calificación de datos especialmente protegidos, pudiendo suponer, su tratamiento inadecuado, la vulneración de otros derechos fundamentales. Esta situación tiene que ser tratada desde ámbitos normativos distintos que se complementan y que, por tanto, tienen que integrarse para una aplicación conjunta y armónica.

El interesado tendrá que guiar sus pasos acorde a la Constitución Española de 1978, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (15/1999, de 13 de diciembre) y su Reglamento de desarrollo y la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril), entre otras. Estos cuerpos legales abordan el concepto de salud desde diferentes perspectivas, ya sea como principio rector de la política social y económica del Estado (art. 43 de la Constitución Española) o como defensora con especial énfasis en el respeto a la intimidad de las personas (art. 2 de la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley 41/2002, 14 de noviembre).

Atendiendo a los posibles riesgos de la puesta en el mercado de una app, es de vital importancia analizar el resto de factores que afectan a su desarrollo: la normativa sectorial, la propiedad intelectual, el comercio electrónico y el branding[iii].

Numerosas de estas aplicaciones comparten sinergias con los denominados productos sanitarios, definiendo como producto sanitario toda aplicación diseñada para ser utilizada en seres humanos con fines de:

  • Diagnóstico, prevención, control, tratamiento, alivio de una enfermedad o compensación de una lesión o de una deficiencia,
  • investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico,
  • regulación de la concepción.

Para facilitar la diferenciación, la Comisión Europea publicó: “Manual on Borderline and Classification in the Community Regulatory Framework for Medical Devices[iv]”. Si la app encaja en sus preceptos, deberá cumplir, a nivel europeo, con la Directiva 93/42/CEE[v] y sus posteriores modificaciones, y a nivel nacional, el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios y que traspone la Directiva anterior.

Cruzando el charco, la AMA (American Medical Associaton) es autora de una opinión (9124) al amparo de su Código de Ética Médica en la cual aborda la profesionalidad que se debe desempeñar en el uso de las apps y las redes sociales por parte de los profesionales sanitarios como medio de relación e intercambio de información, estableciendo el abc que todo profesional del medio debe cumplir en relación con esta práctica. (aquí).

Asimismo, y con la finalidad de regular la actividad de quienes desarrollan aplicaciones médicas móviles, la FDA (Food and Drug Administration) cuenta con una guía final[vi] en la que centra su supervisión en las aplicaciones médicas siguientes:

  • aquellas destinadas a ser utilizadas como un accesorio para un dispositivo médico regulado, o
  • aquellas que transforman una plataforma móvil en un dispositivo médico regulado, utilizando las mismas normas reguladoras y el enfoque basado en el riesgo que la agencia aplica a otros dispositivos médicos (aquí).

Interconectado el concepto de salud con el de tecnología, merece la pena destacar el sistema desarrollado por la Agencia de Calidad Sanitaria de Andalucía, denominada: “Estrategia de calidad y seguridad en aplicaciones móviles de salud” (aquí). Este proyecto define la salud móvil y diseña una Guía de Recomendaciones para el diseño, uso y evaluación de aplicaciones móviles de salud dirigidas a todos los colectivos involucrados, con especial referencia a la regulación de la privacidad y protección de datos, así como la creación del distintivo AppSaludable como sello de garantía para reconocer las aplicaciones móviles que sean fiables para los usuarios.

Los resultados que arroje el ejercicio de la mHealth tienen que ser analizados mediante el balance de la relación beneficio – riesgo. Es indispensable mantener la atención en el desarrollo de estos programas y las consecuencias que suponen para nuestro Sistema Nacional de Salud, atendiendo al cumplimiento que de la vasta normativa se haga y valorando si la auto – gestión de la salud se convierte en un alivio para la congestión de la sanidad pública o si, por el contrario, el uso incorrecto de la misma incrementa la demanda de asistencia de los ya saturados profesionales sanitarios.

La mecanización de la medicina avanza a zancadas abriéndose paso en el campo de la ciencia, deshumanizando la labor que durante millones de años ha correspondido al ser humano. ¿Avance o retroceso? Hagan sus apuestas.

 

“La medicina es una ciencia de la incertidumbre y un arte de la probabilidad.” William Osler[vii]

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[i] Según la OMS: “mHealth es la práctica de la medicina y la salud pública soportada por dispositivos móviles como teléfonos móviles, dispositivos de monitorización de pacientes, asistentes personales digitales y otros dispositivos inalámbricos.”

[ii] – The Mobile Health Global Market Report 2013 – 2017 (vol.3), The commercialization of the mHealth applications. March 2013.

–  Libro Verde sobre la Sanidad Móvil. Bruselas: Comisión Europea; 2014.

[iii] La noción de branding permite referirse al proceso de construcción de una marca. Se trata, por lo tanto, de la estrategia a seguir para gestionar los activos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta, a un nombre comercial y su correspondiente logotipo o símbolo.

[iv] Manual on Borderline and Classification in the Community Regulatory Framework for Medical Devices. Unión Europea; 2014 Jul. Report No.: Version 1.16.

[v] Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, relativa a los productos sanitarios. DO 1993 Jul 12;L 169.

[vi] Mobile Medical Applications: Guidance for Industry and Food and Drug Administration Staff. U.S.

U.S. Department of Health and Human Services Food and Drug Administration; Center for Devices and Radiological Health; Center for Biologics Evaluation and Research; 2015 Feb 9.

[vii] https://es.wikipedia.org/wiki/William_Osler

 

Propuestas de mejora de la calidad de la democracia

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+Democracia, Fundación ¿Hay Derecho? y Transparencia Internacional trasladan a los portavoces parlamentarios su propuesta de mejora de la calidad de la democracia a los partidos políticos

●  La finalidad de esta iniciativa es que estas reformas sean tenidas en cuenta por los partidos políticos a la hora de elaborar un acuerdo de Gobierno para la próxima legislatura

●  El documento tiene cuatro ejes: reforma del sistema electoral, reforma de la Ley de Partidos, medidas efectivas de lucha contra la corrupción y medidas que consoliden la rendición de cuentas y la neutralidad de las instituciones y organismos controladores y reguladores del Estado.

[Descarga el documento completo]

+Democracia, Fundación ¿hay derecho? y Transparencia internacional han presentado hoy a los distintos portavoces de los partidos políticos con representación parlamentaria sus propuestas en materia de mejora de la calidad de la democracia en España.

Este documento se articula en cuatro ejes principales:

  1. Reforma del sistema electoral
  2. Reforma de la ley de partidos
  3. Aprobación de medidas efectivas de lucha contra la corrupción.
  4. Aprobación de medidas efectivas que consoliden la rendición de cuentas y la neutralidad de las instituciones y organismos controladores y reguladores.Así, en lo referente al primer punto, se realizan propuestas para modificar la actual Ley Electoral, en línea con la propuesta elaborada recientemente por +Democracia, de manera que garantice una mayor proporcionalidad, más proximidad entre ciudadanos y representantes, con implantación de primarias abiertas y respeto al principio de representación paritaria. Asimismo, se insta a los partidos a consensuar medidas que limiten por Ley los mandatos a determinados cargos, así como incorporar el voto del exterior con igualdad de derechos – eliminando el actual sistema de “voto rogado”- , entre otras propuestas.

    En cuanto a la reforma de la Ley de Partidos, se concretan una serie de cambios orientados a democratizar la organización y el funcionamiento interno de los partidos, como son, entre otros, la regulación en los estatutos de procedimientos internos tales como la celebración de Congresos cada dos años y reunión de órganos de control de las direcciones cada cuatro meses. Asimismo, se destaca la necesidad de permitir una mayor capacidad de participación de los afiliados, por un lado, pero también de la ciudadanía, a través de la elección de los candidatos a Presidencia de gobierno central o autonómico y a alcaldes de grandes municipios mediante elecciones primarias abiertas y organizadas por las juntas electorales.

    El documento también propone medidas en materia de transparencia, rendición de cuentas, financiación y control de los partidos.

    En el terreno de las medidas de lucha contra la corrupción, se abordan, entre otras propuestas, la regulación de las llamadas “puertas giratorias” e incompatibilidades, protección de denunciantes en casos de corrupción, mayor control de los contratos públicos así como de las contrataciones de personal en la Administración Pública, o supresión de los aforamientos.

    La finalidad de esta iniciativa es que estas reformas sean tenidas en cuenta y priorizadas, en el marco del actual proceso de negociación entre partidos, en la elaboración de un acuerdo de Gobierno para la próxima legislatura. Para ello, las tres organizaciones han elaborado de forma conjunta un documento, que ha sido remitido a los portavoces de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de los Diputados.

    “Desde la diversidad ideológica de distintas organizaciones de la sociedad civil”, señala la carta enviada a los portavoces parlamentario, “les instamos a poner en práctica una nueva dinámica política basada en el diálogo e impulsar un acuerdo que de respuesta a las demandas ciudadanas priorizando la agenda de regeneración democrática”.

    Finalmente, el cuarto eje del documento se centra en la necesidad de aprobar medidas que consoliden la rendición de cuentas y la neutralidad de las instituciones y organismos controladores y reguladores. Entre otros puntos, se abordan cuestiones como el régimen de incompatibilidades – eliminando por ejemplo la posibilidad de que jueces y fiscales pasen de cargos políticos a cargos de libre designación en la carrera judicial o fiscal-, reformas en torno al Ministerio Fiscal, como la constitucionalización del nombramiento del Fiscal General, reforma del sistema de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional, así como del Consejo General del Poder Judicial, entre otras medidas.

    En palabras de Emilia Sánchez, presidenta de +Democracia, “la XI legislatura es una oportunidad para fortalecer la democracia”. La organización pide “reformar el actual sistema electoral para corregir las distorsiones que genera el sistema electoral actual entre el porcentaje de votos obtenidos y el de escaños asignados a cada partido, que favorece a partidos mayoritarios en circunscripciones pequeñas. Creemos en el principio de 1persona1voto”.

    Jesús Lizcano, presidente de Transparencia Internacional, señala que “los ciudadanos exigen cada vez más a los Partidos que respondan de forma colectiva y contundente a la corrupción, y para ello resulta necesario un decidido diálogo y sin cortapisas, con el que puedan llegar a un Acuerdo efectivo, transparente y con rendición de cuentas, que haga disminuir el grado de desconfianza y frustración social existente en este terreno”.

    Por su parte Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho? ha resaltado la necesidad de tener “medidas más eficaces en la lucha contra la corrupción, tan urgentes como la protección de los denunciantes o el fortalecimiento de los controles administrativos en los procedimientos de contratación, especialmente en el nivel local, así como de garantizar la separación de poderes”.

    Prensa:

    Catherine Mordos – prensa@mas-democracia.org – 671 035 689

    Nacho Corredor – coordinador@mas-democracia.org – 616 958 852

¡Ay, Derecho!: Titiriteros en prisión (o de Ozores a Kafka)

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El Ayuntamiento de Madrid programa el pasado viernes durante las fiestas de Carnaval una obra de títeres para adultos (no más violenta que cualquier película de Tarantino) y la recomienda en su programación general para menores. Los niños y sus padres esperan ver una cosa y les ofrecen otra muy distinta, con su normal disgusto. Se arma un alboroto y llega la policía. Como durante la representación uno de los títeres ha levantado durante unos instantes una pancarta con la leyenda “Gora Alka-ETA” el asunto termina en la Audiencia Nacional. El Fiscal pide prisión provisional incondicional por enaltecimiento del terrorismo, nada menos, y un juez de la Audiencia Nacional (se supone por eso mismo que con personalidad y experiencia) la concede. Según afirma en su auto (que pueden consultar aquí) se trata de evitar que los titiriteros puedan huir y seguir representado por España su obra de títeres en horario infantil con la connivencia culpable de los Ayuntamientos implicados (no hay otra explicación mejor). Y eso pese a que los malhadados títeres también han sido confiscados y duermen en los almacenes de la policía. Los titiriteros pasan cinco días en la cárcel, hasta que son liberados la tarde de ayer, pero con la obligación de entregar su pasaporte y pasar todos los días por el juzgado. Como ven, una sucesión de chapuzas propia de la España desarrollista con el añadido final del calabozo también característico de la época. Una comedia mala de Ozores que ha tenido repercusión hasta en el Financial Times (aquí). Pero seguro que a los titiriteros les suena más a Kafka.

En esta astracanada ha hecho el ridículo mucha gente, pero los que han pagado el pato son los niños, los títeres y especialmente los titiriteros. Al fin y al cabo los niños, después del susto, algo se habrán divertido, si no con los títeres, al menos viendo el follón que se montó durante la representación, con presencia de la policía incluida, cosa que siempre gusta mucho cuando no hay peligro real de por medio. Por su parte los títeres, pese a su explosiva peligrosidad, son seres inanimados. Pero los titiriteros han pasado cinco días a la sombra y tendrán que pasarse todos los días por el juzgado durante bastante tiempo. Nos podrá gustar más o menos su espectáculo (probablemente menos) pero de eso ellos no tienen la culpa. Lo han creado y lo representan allí donde se lo piden (por cierto, según el citado auto tal cosa constituye un indicio claro de la peligrosidad de estos elementos). Es obvio que la responsabilidad es de quien los contrata, los paga con dinero público y los anuncia para un público infantil. Que algo así pueda ocurrir solo se explica por la combinación de prejuicio e ignorancia que caracteriza a un sector bastante amplio del actual Ayuntamiento de Madrid. Una muestra más del chamanismo político que con tanto acierto denuncia Victor Lapuente.  El “no importa el rigor, la profesionalidad y el cuidado con el dinero público, porque yo soy progresista y lo voy a utilizar para el bien”, debe ser el nuevo motto del consistorio. Así se explica que, en lo que hace a las formas y procedimientos de contratación, este Ayuntamiento se parezca tanto al del PP.

Pero para que el ridículo fuese completo se necesitaba algo más. Se supone que dos profesionales de una institución tan seria como la Audiencia Nacional no solo no están para perder el tiempo con esta bobada, sino que deben tener la entereza suficiente como para resistirse frente al populismo histérico y bifronte que nos golpea. Pero parece que el populismo punitivo (tan ampliamente compartido en nuestra sociedad por la derecha y la izquierda, aunque hasta ahora no especialmente por los jueces) en esta ocasión ha podido con la última barrera, para desgracia de todos y no solo de los titiriteros. Si hay un escándalo y alguien no va a la cárcel parece que nos estamos contentos, como si no hubiera que arreglar bastantes cosas antes.

El auto de prisión no hay por dónde cogerlo. Si aquí hay enaltecimiento del terrorismo Tarantino y Sergio Leone no deberían haber pisado nunca la calle. Solamente cuando los hechos son indicio de un delito claro puede adoptarse una medida de este tipo, lo que falta clamorosamente en este supuesto. Pero aunque lo hubiese, una medida tan seria como la prisión incondicional no se puede tomar cuando no hay riesgo grave para la colectividad, ni riesgo razonable de fuga (uno de ellos padece una incapacidad grave) ni de destrucción de pruebas. El somero interrogatorio del viernes debería haber despejado y aclarado todo este asunto en cinco minutos. Repitámoslo una vez más: sin títeres y sin Ayuntamientos irresponsables estos titiriteros son inofensivos. Lo que no es inofensivo es el populismo de toda calaña que nos invade. Pero a esto se le combate de otra manera y no dejándose llevar por él.

Flash Derecho: Más transparencia y más independencia: el buzón de denuncias en la CNMC

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Normalmente en este blog tenemos más oportunidades de criticar la opacidad y falta de neutralidad de nuestras instituciones que sus muestras de transparencia e imparcialidad. Pero de vez en cuando hay que reconocer que algunos avances hay y conviene también difundirlos, entre otras cosas para que más instituciones se animen a copiar lo que nos parecen buenas prácticas. Es el caso de la CNMC que se ha decidido a implantar un buzón de denuncias con el fin de proteger a los técnicos de cualquier intento de presionarlos, interferir o influir en sus informes, es decir, de prevenir el riesgo de captura del regulador, un riesgo desgraciadamente muy presente en nuestro capitalismo de amiguetes. Se trata de una iniciativa que, según esta noticia, no le ha encantado precisamente a algunos Consejeros particularmente los más “afines” al PP. No hace falta que recordemos a nuestros lectores como se nombran -por lo menos hasta ahora- los Consejeros en la CNMC porque seguro que a estas alturas ya lo saben: por cuotas de partido. Precisamente “toca” renovar a 3 Consejeros por lo que puede ser muy interesante comprobar si nuestros partidos políticos han entendido por fin que para tener instituciones neutrales e independientes el sistema de reparto por cuotas partidistas no es la mejor idea. Veremos.

El caso es que anteriormente ya hubo algún precedente en otros organismos reguladores en este sentido, dado que en la anterior CNE se  publicaban los informes de los técnicos unas semanas después de publicarse el informe aprobado finalmente por el Consejo, de manera que se pudieran conocer las diferencias entre unos y otros o incluso la existencia de “informes paralelos”  (lo que ya es algo) pero esta medida se quedaba corta.

La CNMC  -en el contexto de modernización de su Código de conducta interno-  ha creado para sus técnicos un canal directo y confidencial del técnico con el Departamento de Control Interno (DCI), del que es responsable un auditor que vela por el respeto a los procedimientos. Aunque las denuncias no pueden ser anónimas, la identidad del denunciante es confidencial, de manera que el único que puede conocerla es precisamente el Director de este Departamento, que es el competente para realizar las comprobaciones que considere pertinentes.

Si el DCI apreciara, que los hechos acreditados o comprobados tras la denuncia, pudieran ser susceptibles de constituir una infracción administrativa, o dar lugar a la exigencia de responsabilidades contables o penales, actuará de acuerdo con las reglas que se establecen a continuación:

  1. Cuando los hechos pudieran ser constitutivos de delito, se remitirán las actuaciones a la Asesoría Jurídica, para la evaluación de su posible traslado a la Fiscalía General del Estado.
  2. En el caso de posibles infracciones en materia de conflictos de intereses y gestión económico-presupuestaria de las previstas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no constitutivas de delito que afecten a Altos Cargos, serán remitidas a la Oficina de Conflictos de Intereses o cualquiera otra que resultara competente.
  3. En las restantes infracciones en materia de responsabilidad contable no comprendidas en el epígrafe b) anterior, se estará con carácter general a lo dispuesto en el artículo 180, en relación con el 177, de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
  4. En el caso de otras posibles infracciones administrativas distintas de las anteriores, se evaluará la pertinencia por el Departamento de Control Interno de incoar un expediente disciplinario, con remisión a la Autoridad Competente del análisis efectuado para decisión sobre su inicio.

Esta regulación tiene su fundamento en la Norma 5 del Código de Conducta del personal de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por Acuerdo de 18 de marzo de 2015, del Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE nº 277, de 19 de noviembre de 2015).

 

La importancia del libro de las reglas

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En la última película de Steven Spielberg –“El puente de los espías”- el actor Tom Hanks es James Donovan, un abogado de seguros miembro de un prestigioso bufete, que recibe el encargo por parte del gobierno estadounidense de defender a un sujeto acusado de espionaje a favor de la Unión Soviética en los momentos de máxima tensión de la Guerra Fría.

Semejante encargo obedece a una razón de imagen: en la escena internacional el gobierno americano quiere dar una lección de legalidad, de respeto a los procedimientos, en contraste con las brutales formas de proceder que se imputan a la potencia rival.

No obstante, desde el principio el abogado se da cuenta de que su tarea no va a ser fácil. Por supuesto, el presunto espía ha sido ya condenado por la muy excitada opinión pública norteamericana antes de haber sido juzgado, y el defensor de un espía viene a ser tan traidor como éste.

Pero no solo comienzan él y su familia a recibir muestras de hostilidad de todo su entorno, sino que además la CIA se dedica a presionarle. Un agente llamado Hoffman le está siguiendo y fuerza una entrevista con él en la que se hace explícito lo siguiente: teniendo en cuenta la relación de confianza entre el abogado y su cliente y que este espía debe de tener acceso a información muy sensible, el abogado debe colaborar con la CIA suministrándole toda la información que pueda obtener de su cliente.

A continuación tiene lugar el siguiente diálogo:

“Hoffman: Necesitamos saber. Así que no se haga el boy-scout conmigo. No tenemos un reglamento (rule book en la versión original) aquí.

Donovan: Usted es el agente Hoffman, ¿no?

Hoffman: Sí.

Donovan: De origen alemán, ¿verdad?

Hoffman: Sí.

Donovan: Mi apellido es Donovan. Irlandés. Por los dos lados, padre y madre.

Yo soy irlandés y usted es alemán. Pero ¿qué es lo que nos hace a los dos americanos? Solo una cosa, solo una: el reglamento. Lo llamamos constitución, y estamos de acuerdo en las reglas. Y eso es lo que nos hace americanos, es todo lo que nos hace americanos. Así que no me diga que no tenemos un reglamento aquí, y deje de asentir, maldito hijo de puta.”

Esta reciente referencia al rule book me recordó un episodio mucho más lejano en el tiempo.

En el año 406 a.C., un año antes de la conclusión de la Guerra del Peloponeso, una flota ateniense obtuvo una gran victoria sobre la flota espartana cerca de las Islas Arginusas. Pese al triunfo, un gran número de naves atenienses naufragaron y sus tripulaciones quedaron flotando en las aguas del Egeo en espera de ser recogidas. Pero esa recogida de los náufragos no tuvo lugar porque una fuerte tempestad que se desató al término de la batalla dificultó las tareas de rescate, a lo que se sumó cierta confusión o descoordinación entre los mandos de la flota acerca de quién tenía que llevar a cabo esa misión, de manera que, unos por otros, los náufragos acabaron pereciendo.

Cuando la flota victoriosa regresó a Atenas los ocho estrategos o generales que la habían comandado fueron acusados de la pérdida de los náufragos y sometidos a juicio sumarísimo ante la asamblea de ciudadanos. En ese juicio –el célebre juicio contra los generales de la batalla de las Arginusas- tuvieron un papel destacado un tal Terámenes, un demagogo que caldeó el ambiente al máximo y que propuso que los ocho generales fueran juzgados y condenados de forma conjunta, y el filósofo Sócrates, a la sazón pritano, es decir, algo así como integrante de la mesa presidencial de la asamblea, y por tanto responsable de la dirección del debate y de la observancia del procedimiento de actuación de ésta. La pritanía correspondía por turno cada mes a una de las diez tribus en que se dividía la ciudadanía ateniense y en la fecha del juicio esa función correspondía a la tribu a la que pertenecía el filósofo.

Según cuenta Jenofonte en las Helénicas, Sócrates fue el único de los pritanos que se opuso a la maniobra de Terámenes, manifestando que no haría nada si no estaba de acuerdo con la ley. Y es que era contrario a la constitución ateniense un juicio colectivo de culpabilidad. Cada uno de los acusados debía ser juzgado y en su caso condenado de forma separada y con la posibilidad de una defensa individual.

Esta defensa de la ley y del procedimiento, del rule book ateniense, frente a la masa iracunda casi la cuesta la vida a Sócrates (así lo indicaba Platón en su Apología).

¿Y por qué les recuerdo este episodio histórico y el diálogo entre el abogado Donovan y el agente Hoffman?

Porque cuando uno lee ciertas últimas sentencias de nuestro Tribunal Supremo se topa con afirmaciones como éstas: “En la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas, etc.” (S. de 9 de mayo de 2013, cuya doctrina se transcribe en la S de 23 de diciembre de 2015).

Y sobre todo porque en la peculiar situación social y política en que se encuentra en estos momentos nuestro país, recordar ciertas cosas me parece muy pertinente. Nos esperan unos años especialmente convulsos, que van a suponer una importante prueba para nuestro Estado de Derecho.

Cuando unos están convencidos de la absoluta justicia de su causa, cuando no albergan la más mínima duda acerca de la bondad de su postura y de la maldad de todos sus posibles oponentes o contradictores, la tentación de prescindir de todas los inconvenientes y embarazosas formalidades que conlleva el respeto del rule book es muy fuerte.

Nos jugamos mucho como sociedad en estos momentos y el papel de los juristas creo que está claro cuál debe ser.

 

Manuel González-Meneses