Pactos, medidas, y fondos buitre

Si como nos dicen los pactos de gobierno van depender de acuerdos sobre medidas sociales (y no sobre sillones), quizás sea el momento de avanzar algunas que puedan ser asumidas por cualquier partido. En este caso, propongo una reforma para ayudar a los particulares sobre-endeudados sin aumentar el déficit público ni reducir la solvencia de nuestros bancos.

La cuestión surge porque tras la crisis financiera de 2008 y las sucesivas reformas del sistema bancario, los bancos están vendiendo grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados “fondos buitre”), por un precio muy inferior al importe debido. Estas operaciones, que fueron objeto de este post de Fernando Goma y han sido reguladas recientemente por la polémica Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña, plantean dudas desde el punto de vista de la justicia y de su utilidad económica.

Los defensores de las mismas señalan que no se empeora la posición del deudor (debe lo mismo y le es indiferente quién cobra), y en cambio supone una ventaja para el Banco, que obtiene liquidez inmediata, lo que -aunque suponga asumir una pérdida importante- sanea el balance y facilita la concesión de crédito a nuevos clientes. En realidad, es lo mismo que se impuso desde Europa para algunas entidades a través de la SAREB, que no es más que un gran cesionario de créditos dudosos. Desde el punto de vista económico, sería también una forma de especialización, pues unas empresas distintas asumirían esa actividad de recobro de créditos dudosos, obteniendo por ello un beneficio.

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado (procedimientos ejecutivos, embargos, etc…). Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Ley Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este había pagado por su crédito. Como señala la STS 31 de octubre de 2008, esta posibilidad se justificaba “por razones de humanidad y de benevolencia” y para que el comprador de esos créditos  “no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”. En un momento como el actual en que las dificultades de pago derivan a menudo de la crisis y el desempleo, parecen más justificadas que nunca estas razones humanitarias cuando se ceden créditos a bajo precio. Además, también resulta chocante que el Banco asuma una pérdida abultada – que como ahora sabemos quizás tengamos que soportar los contribuyentes- sin la obligación siquiera de ofrecer la renegociación al deudor, y beneficiándose un tercero.

Desde el punto de vista económico no está claro que estas cesiones respondan a un verdadero cálculo de eficiencia por parte de los bancos. Más bien parece que no han sabido o querido adaptar sus procedimientos a la crisis para renegociar con los particulares en dificultades: en general se han conformado con ir haciendo las provisiones que les imponía el Banco de España, y cuando estas ya son muy elevadas -y repercuten poco en la cuenta de resultados-, a ceder esos créditos en masa. El volumen de las operaciones de cesión y sus grandes descuentos contrastan con el reducidísimo número de casos en que se han concedido quitas parciales a los consumidores, como se puede ver en los informes sobre el Código de Buenas Prácticas. Además de ineficiente para los bancos, este sistema perjudica a la economía en general. Las cuantiosas pérdidas del Banco no vienen acompañadas de una correlativa reducción del endeudamiento privado, pues el nuevo acreedor ha pagado 2, pero el deudor sigue debiendo 100. Si el problema de la economía española es sobre todo el exceso de  deuda privada (también aquí), el sistema no puede ser más perverso, pues se socializan las pérdidas de los Bancos pero no se reduce esa deuda. Esto supone además mantener a estas personas sobre endeudadas fuera del mercado de crédito o incluso del mercado de regular de trabajo (como ha señalado Cuena), lo cual tiene un enorme coste económico y social.

¿Puede hacer algo el deudor? El art. 1535 del Código Civil prevé que el deudor puede cancelar al crédito cedido pagando al cesionario el precio que este pagó, en el plazo de 9 días desde que le reclame el pago, pero solo si es litigioso (esta limitación de la Ley Anastasiana se importó del Código de Napoleón). La SAP  Barcelona de 2 de marzo de 2011 parece admitir el ejercicio del retracto sobre un crédito individual cedido dentro de una gran cartera, pero dice (citando al TS) que sólo es litigioso un crédito cuando haya “un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de su existencia, naturaleza, extensión, cuantía… “, es decir cuando se haya suscitado un juicio declarativo. Creo con Gomá que tras la reforma la LEC por la Ley 1/2013 también se puede considerar litigioso si en un procedimiento de ejecución el demandado ha opuesto el carácter abusivo de alguna cláusula (557.7 LEC) y no existe auto resolviendo esta cuestión (art. 561.1.3), o ese auto no es firme por haberse recurrido (art. 561.3), y también si el juez ha apreciado de oficio este carácter (art. 552 LEC) y esto ha sido objeto de recurso.

A mi juicio, esta posibilidad de reacción del deudor es claramente insuficiente. En primer lugar, porque las razones de justicia y económicas para conceder ese derecho al acreedor son las mismas aunque el crédito no sea litigioso. Además, porque el plazo legal de 9 días es demasiado corto para que un deudor en dificultades pueda conseguir realizar el pago, incluso reducido. Por eso tiene gran interés la Disposición Adicional de la Ley catalana 24/2015, que establece que en el caso de cesión de créditos garantizados con la vivienda del deudor consumidor “si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. A mi juicio la norma acierta al no exigir que el crédito sea litigioso, pero tiene otros problemas. Al no fijar plazo ni forma de ejercicio del derecho, parece que el cesionario nunca podrá reclamar más que lo pagado más el interés legal, lo que previsiblemente acabará con ese mercado de créditos, en perjuicio de los bancos y sin que en principio eso beneficie a los deudores. Po otra parte, se limita a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, por lo que deja fuera la mayor parte de las deudas que se ceden a bajo precio, que son créditos al consumo y de tarjetas de crédito

Si de verdad se quiere ayudar a los deudores sin paralizar la cesión de créditos habría que establecer una norma más amplia respecto de los créditos, pero más limitada en cuanto al ejercicio del derecho a cancelar. Se podría pensar en una combinación de tanteo y retracto ofreciendo un tiempo razonable de reacción. Por ejemplo, prever que el cedente deba notificar al deudor persona física la propuesta de cesión ofreciéndole la cancelación anticipada por ese importe en un plazo de 60 días, y si no lo hace que el deudor tenga el mismo derecho desde que se le notifique la cesión. Sin duda esta propuesta se puede discutir o mejorar: puede que tenga sentido permitir siempre reclamar un porcentaje mínimo de lo pendiente (30%?), o un tanto por ciento más de lo pagado para cubrir la gestión del cesionario.  Hay que tener en cuenta que la STS de 1 de abril de 2015 señala que esto no se aplicaría a las transmisiones derivadas de las fusiones o escisiones, salvo -a mi juicio- que pretendieran precisamente evitar este derecho, caso en el que podrían entenderse hechas en fraude de ley.

Es evidente que nada es gratis, y que estas medidas pueden dificultar algunas cesiones, pero creo que los beneficios económicos y sociales superarían ampliamente ese coste. Además -y quizá más importante-  los deudores en dificultades -y los que no lo somos-, dejaríamos de tener la sensación de que las pérdidas de los bancos las soportamos todos y que de ello se benefician otras entidades del mundo financiero, esta vez desreguladas.

 

Presentación del informe de sueldos públicos


El pasado martes 26 de enero tuvo lugar el acto de presentación del último informe elaborado por la Fundación ¿Hay Derecho?, titulado Análisis de los sueldos de los máximos responsables y altos cargos de la Administración General del Estado y las empresas y entes del sector público estatal: situación actual y propuestas de mejora en transparencia y coherencia. El acto se celebró en la Escuela de Técnica Jurídica a la que agradecemos su colaboración desinteresada.

El objeto principal del estudio es el análisis riguroso de la retribución que perciben los máximos dirigentes de la Administración del Estado, diferenciando entre cargos electos y no electos. Además, pretende contribuir a la reflexión y al debate sobre estas remuneraciones y aportar propuestas concretas de mejora.

Para su presentación contamos con la participación de John Müller (columnista y adjunto al director de El Español), Inés Calderón (editora de Sueldos Públicos), Jaime Castellano (responsable del estudio)  y César Molinas (patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?).

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Müller arrancó su intervención con una dura crítica: “El Estado español presenta una gran resistencia, como el gato al agua caliente, a ser evaluado”. El periodista, autor de una detallada crónica sobre el evento publicado en El Español, hizo hincapié en la necesidad de mejorar la transparencia de nuestro sistema con medidas como la publicación de los sueldos de los funcionarios públicos, implantada con éxito en países europeos de nuestro entorno, y acabar con la “opacidad”.

Calderón, por su parte, admitió que cuando la iniciativa de Sueldos Públicos vio la luz hace cinco años se enfrentaron a dificultades mucho mayores que las actuales. “Conseguir la información era muy difícil y los avances en los últimos años han sido enormes: instituciones que tradicionalmente funcionaron de manera opaca han mejorado”, asegura. Aun así, Inés Calderón reconoció que hay un gran margen de mejora y lamentó que muchos datos se encuentren desactualizados y la burocracia exija demasiados esfuerzos para conocer nuevos datos: “A los ciudadanos les interesa saber cuánto cobran las personas que les representan”.

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Cesar Molinas concluyó señalando que de los datos aportados por el estudio lo que resulta es la manifiesta arbitrariedad e incoherencia del sistema, y también su relativa opacidad aunque las cosas van mejorando poco a poco.

Castellano, autor del estudio que desde el martes puede consultarse completo en nuestra web, abrió su intervención con un pequeño juego que evidenciaba la incoherencia de algunos sueldos públicos en nuestro país. Para ello pidió a los asistentes que tratasen de adivinar a cuál de los siguientes cargos (columna de la derecha) correspondía cada una de las retribuciones (columna de la izquierda). Descubrimos así que la retribución más baja (68.981,88€) es la percibida por la Ministra de Empleo, mientras la más elevada (210.000,00€) es percibida por el presidente de ENUSA.
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Reconocerán que no era fácil adivinarlo….dada la absoluta falta de coherencia del sistema.

Otra pregunta que se hizo a los asistentes por el responsable del estudio es la siguiente: ¿Cobra mucho el presidente del Gobierno de España?

Hay varias formas de contestar a esta pregunta desde una perspectiva comparada. Estas son algunas de las que propone el estudio:
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En todo caso, es conveniente hablar más bien del “paquete retributivo”  que incluye conceptos (como vacaciones pagadas, por ejemplo, en el caso español) que no suelen aparecer al hacer estas comparativas.

También es de resaltar que con respecto a complementos variables o retribuciones en especie no hay mucha transparencia. Por ejemplo,  respecto a los salarios de los diputados y senadores, hay que tener en cuenta varias cantidades:

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Es decir, la diferencia de retribuciones entre los propios diputados es enorme, lo que complica mucho la comparativa internacional. No es lo mismo ser el Presidente del Congreso que un diputado raso.

Por último, respecto a otros salarios del sector público estatal se aprecian también interesantes incoherencias, como que los segundos y terceros niveles del jMinisterio (secretarios de Estado y subsecretarios) ganen bastante más que su jefe, es decir, el Ministro:

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En conclusión, el sistema es un caos, arbitrario, incoherente y opaco. De ahí que para abordar la reforma de los sueldos públicos  lo esencial sería dotar de coherencia, racionalidad y transparencia al sistema. A lo mejor resulta que sin gastar ni un euro más en total podemos tener un sistema retributivo mucho más razonable.

 

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Flash Derecho: Homeless Entrepreneur

Hoy queremos compartir con nuestros lectores una interesante iniciativa de Andrew Funk para ayudar a personas sin techo. Ya han recaudado el 85% de su  objetivo y estaría muy bien que llegaran al 100%. Aquí tienes el video donde lo explican y el link a verkami donde se pueden hacer las donaciones.

 

 

HD Joven: SubastARTE, o el arte de transar con arte

Hace un tiempo, el banquero mexicano, Álvaro Conde, uno de los mayores coleccionistas de porcelana china a nivel mundial, se interesó por un precioso ganso de cuello largo que iba a ser vendido por una tienda de antigüedades de Madrid, “Ramson”. La única condición que exigían los dueños era que la pieza no saliera de España. Tras varias negociaciones, Álvaro Conde consiguió el ganso y pactó que la pieza no saldría de su familia (su sobrina vivía entonces en Madrid y fue quien finalmente adquirió la misma). Finalmente, la nacionalidad mexicana del comprador provocó que el ganso saliera de España para pertenecer a la maravillosa colección de Álvaro Conde. El vendedor enfadado no pudo hacer nada.

Historias como ésta se han repetido esporádicamente a lo largo de la historia. Prácticamente, el mercado del arte no ha sabido de crisis ni de burbujas. Es más, los precios del arte han subido un 80 % en los últimos años (aquí). Con semejante volumen de transacciones, este mercado se ve avocado a subastas, donaciones, pactos y, no a simples negocios de compraventa.

Pero, en realidad, ¿cuáles son nuestros derechos y deberes como compradores, ya seamos expertos o esporádicos? ¿Y los de los galeristas, marchantes y vendedores particulares?

En primer lugar, es preciso distinguir entre comprador-coleccionista y comprador-esporádico. El comprador esporádico, es decir, aquel que no tiene ningún conocimiento de arte, acudirá a una galería confiando en el catálogo o invitación de la exposición/subasta, por lo que el cuidado que se le exigirá será menor que el del coleccionista-experto, aplicándosele, además, al primero, las disposiciones relativas de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las consecuencias que conlleva.

¿A qué me refiero con el cuidado que es exigible a un comprador? A la diligencia que debe de guardar al adquirir la pieza. Si un comprador jamás ha adquirido una obra de arte, o bien, lo ha hecho en pocas ocasiones, confiará en la veracidad de los datos (artista, época, etc.). Mientras que si es un particular que tiene ya una trayectoria, tendrá conocimientos superiores a los de aquéllos. Por lo tanto, la condición y los conocimientos que tenga el comprador son decisivos a la hora de considerar de aplicación o no el error como vicio en el consentimiento (arts. 1265 y 1266 del CC).

En el caso de que un buen día decidamos acudir a una subasta (aquí), es preciso conocer algunas premisas, recogidas básicamente en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista:

  • Antes de la puja, hay que tener claro si en los anuncios de la subasta se concretó la constitución de fianza. Únicamente se nos podrá exigir si así se especificaba.

Además, la fianza no podrá superar el 5% de valor de salida de la obra.

  • En el caso de prestar fianza y no resultar adjudicatarios, deberá de entregarse dicho importe en el plazo de tres días a partir de la finalización del acto.
  • Una vez que hemos pujado y finalmente resultamos ser adjudicatarios de la obra, ocurriendo lo que todos tenemos en la retina: el martillo golpeando el atril, deberemos formalizar el contrato con arreglo al artículo 60 de la referida Ley Orgánica de Comercio Minorista; por escrito (documento público o privado). En caso de que el vendedor se niegue, podremos resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil.

Por otro lado, en lo que respecta a la casa de subastas, ésta deberá de cumplir la labor de informar (pulse aquí) en todo lo relativo a la obra, sobre todo en cuanto a la autoría. Si no hay un certificado de autoría expedido por el artista, será preciso que el subastador adjunte opiniones concluyentes de expertos que atribuyan esa autoría al artista en cuestión. Muy difícil o mejor dicho, más caro de probar, será certificar la autoría de obras anteriores al siglo XX. Si no disponemos de ninguna de estas premisas, lo más aconsejable será que no se asegure que la obra pertenece a un artista en concreto.

Hay que tener cuidado porque el Tribunal Supremo trata a las obras de arte como objetos muebles sin tener en cuenta las especiales características de éstas.

Si el vendedor profesional conforme a los datos que tenga a su alcance (expertos catalogadores) afirma que la obra es de un autor concreto, se excluye el error y, por tanto, el vicio en el consentimiento.

De igual forma, las casas de subastas no deberán verse influenciadas negativamente por el propietario de la pieza a la hora de redactar los catálogos y anuncios de la subasta, pues el subastador será responsable solidario, y, el propietario-vendedor se verá afectado directamente por la posible anulación por vicios. Por tanto, el propietario-vendedor se rige por las reglas generales de contratación establecidas en el Código Civil.

Asimismo, es recomendable entregar por escrito: directrices de conservación de la obra, foto de la obra con certificado de autenticidad (en caso de obras contemporáneas) o bien, opinión de expertos que concluyan que pertenece a tal artista, adjuntando su curriculum. Es sumamente importante ya que, muchos de estos documentos serán requeridos en caso de asegurar la obra, así como dar seguridad jurídica al nuevo propietario.

Fiscalmente, no solamente es importante tener un documento que acredite la titularidad de la obra por todo lo mencionado anteriormente, sino también en caso de vender, donar, dejar en herencia, exportar, etc. Pues, si no está “regularizada” podremos tener un problema con Hacienda y encontrar en la declaración de la renta una contingencia fiscal en concepto de ganancia de patrimonio no justificada.

Por último, sería interesante contestar a la siguiente pregunta: ¿qué puedo hacer si lo que he comprado no se ajusta a lo pactado en el contrato? Si tenemos en nuestro poder el contrato, será relativamente sencillo probarlo y que condenen al vendedor a la restitución del precio e indemnización por daños y perjuicios. ¡Ojo! Tenemos que tener claro que expresiones como “atribuido a”, “con firma de” o “lleva firma de”; son fórmulas que no ofrecen seguridad alguna sobre la autoría de la obra.

Como ejemplo concluyente, existió el caso en alguna feria de arte, donde había una galería que vendía obras gráficas de Dalí a un precio no excesivamente caro (desde 2.000 €), pero eran obras que no presentaban las características propias del genio de Figueras. Cuando se preguntaba al responsable del stand si había algún certificado de autenticidad, éste se apresuraba a decir que la obra iría acompañada de un certificado de autenticidad expedido por la galería. Pese a que no soy ninguna experta, dudaría que esa obra gráfica pudiera ser de Salvador Dalí. ¿Y por qué digo esto? Dalí, en su época dorada, firmaba papel litográfico en blanco. ¡Llegó a firmar hasta 1.800 hojas al día! ¡Y a transportarse hasta 40.000 hojas a Francia! (aquí). Efectivamente, la firma sería auténtica pero lo que posteriormente se pintara no lo sería.

El mercado del arte es muy engañoso. Incluso con aquellos artistas emergentes que no tienen una cotización real, son un bocado muy suculento para aquellos que quieran “blanquear dinero”. Es fundamental, tener cuidado y desconfiar de aquellas gangas que nos ofrezcan.

Referéndum sobre la ¿permanencia? del Reino Unido en la UE: que empiece otra vez el baile

El pasado 17 de diciembre, tras el acuerdo de las Cámaras de los Comunes y los Lores y con el necesario beneplácito real, se aprobó la ley que regulará el referéndum sobre la permanencia en la Unión Europea de El Reino Unido. Digo “permanencia” por un simple tic emocional porque aquí los medios hablan más del Brexit, dando por hecho que el referéndum permitirá que UK abandone por fin la UE. Dudo que esos medios crean realmente o sepan de forma certera que ganará la opción “salida”; simplemente saben que esa posibilidad vende mucho más. El victimismo cala hondo y además tampoco es fácil mantener la emoción durante tanto tiempo ¿Cuántos años llevan los británicos jugando al sí pero no?

Pero esta vez la suerte está echada y aunque ¡albricias! al fin sí se va a cumplir una promesa incluida en un programa electoral, no son muchos los que se congratulan de ello. Ni siquiera los propios miembros del partido conservador que la auspiciaron. Pero antes del 31 de diciembre de 2017, según estipula dicha ley (y probablemente en junio de este año), sabremos qué es lo que realmente quiere la gente de este país… ¿O no?

La ley sobre el referéndum (European Union Referendum Act 2015) recoge cuál será la pregunta (en inglés y en galés) que se someterá a los electores- ciudadanos con derecho a voto de El Reino Unido, la República de Irlanda, Gibraltar y los países de la Commonwealth, ciudadanos británicos que lleven menos de 15 años residiendo en el extranjero, y los lores – una vez pasada por el filtro de la Comisión Electoral, que estimó que la pregunta inicial propuesta por el partido en el poder resultaba un tanto arbitraria al abogar por mantener el statu quo. Así que en vez de “Do you think that the United Kingdom should remain a member of the European Union? Yes or no”, lo que los electores leerán en sus papeletas será:  “Should the United Kingdom remain a member of the European Union or leave the European Union?”Y las respuestas también serán muy claritas: “Remain a member of theEuropeanUnion” o “Leave the European Union”. En un referéndum la elección de las palabras es fundamental, y aquí no se han dejado engatusar.Y sin embargo, no acabo de entender por qué la pregunta inicial propuesta por el partido conservador inclinaba la balanza hacia el sí, cuando realmente no se sabe muy bien si quieren un sí o un no. O al menos es evidente que muchos de ellos no lo tienen nada claro. Una auténtica bomba de relojería.

Cameron ha dado libertad de voto – y de campaña – a sus ministros y miembros del partido, y los más valientes ya se han puesto manos a la obra: a favor de la permanencia, a favor de la salida. Pero muchos otros, como Philip Hammond, Ministro de Asuntos Exteriores, no se pronuncian claramente y filtran a la prensa que “tienen sus dudas sobre la pertenencia de UK en su conjunto” (The New York Times). ¿No es un poco raro llevarte a Bruselas a tu peor enemigo? ¿O es que no lo es? La mayoría está a la espera de ver cómo acaban las negociaciones con Bruselas aunque, tras el borrador presentado ayer, parece que no van todo lo bien que se esperaba y Cameron ya tiene a 6 de sus ministros abiertamente en contra. En cualquier caso, por lo que pueda pasar, el premier ya ha avisado de que independientemente del resultado del referéndum, él seguirá en el poder. ¿Y los otros? No sabría traducir al inglés el famoso refrán sobre las barbas del vecino y las propias a remojar, pero a los parlamentarios conservadores les recordaría que con ocasión de la votación sobre la mayor implicación del gobierno británico en su lucha contra el ISIS, el líder del partido laborista – en un acto de gran generosidad – dio libertad de voto a sus miembros… La operación de limpieza de disidentes tras las Navidades no ha pasado inadvertida.

En cualquier caso, parece que la respuesta la tienen los conservadores. De forma resumida, así estarían las cosas entre los Comunes: los conservadores, divididos sobre su postura; la mayoría de los diputados del partido laborista, a favor de permanecer en la UE; los liberales demócratas y el SNP tienen claro que se quedan, y la postura de UKIP es de sobra conocida; su juego es un constante “no” a todo. La cosa quedaría en un 35% por el no a la UE, un 40% a favor de la permanencia y el resto, indeciso.

Algo parecido a lo que se refleja en la calle. Los medios de comunicación y las empresas de encuestas y sondeos de opinión están pletóricos, haciendo su agosto en pleno invierno. Todas las semanas nos regalan nuevos datos sobre intención de voto; por ejemplo, según el DaliyTelegraph, la opción por la permanencia cuenta tan solo con un 41% de intención de voto vs un 40% a favor del “no” pero de acuerdo con The Guardian, de las últimas 21 encuestas publicadas 13 daban como ganadora a la opción de la permanencia, 4 apostaban por la salida y 4 indicaban un empate técnico. Pero curiosamente, aunque las últimas encuestas apuntan hacia un repunte del “sí” a la UE (a la espera de saber – ¡con nuevas encuestas! – si el deal propuesto ayer por Tusk cambia la opinión pública) la impresión que uno saca al escuchar las tertulias, los debates y los informativos en radio y TV es que la gente de la calle apuesta por el “no”.

Pero, ¿”no”a qué? David Cameron ha planteado a Bruselas una serie de “propuestas para reformar el modo en que funciona actualmente la UE y la situación de ElReino Unido como miembro de la misma”, apunta la BBC. Las cuestiones a tratar son cuatro: Integración – UK no desea una mayor integración política y destaca que no comparte la ambición europea de forjar una unión siempre más estrecha (he oído ya a varios comentaristas meter en una misma frase “UE” y “sueño expansionista napoleónico”) -; Derechos -UK no quiere que los ciudadanos “migrantes” de la UE puedan reclamar determinados beneficios y prestaciones especialmente relacionados con la vivienda hasta que no lleven al menos 4 años residiendo en el país -; Soberanía (¿la UE por encima de UK?, ¿en qué cabeza cabe?),y Eurozona. Pero en los medios, estos cuatro puntos sobre cuyos resultados Cameron deberá informar detalladamente según dispone la European Union Referendum Act 2015, se reducen a inmigración, inmigración, inmigración… y al incesante lamento “Europa nos roba”.

UK es sin duda un país de acogida y no sería justo acusarles de lo contrario. Pero aquí no entienden el concepto “patera”, las costas griegas les quedan muy lejos, y no van a permitir, de ninguna de las maneras, que nadie les diga a cuánta gente tienen que acoger. Y menos aún un alemán. Tampoco acaban de entender lo de las fronteras abiertas en el continente. Ellos tienen su paso de Calais y sus aeropuertos: claramente, la única forma civilizada de entrar en un país. Cada mañana escucho en la radio a exaltados defensores del no a la UE que acusan a Bruselas de ser una “cleptocracia”, que cada día que pasa aumentan el volumen de la factura de permanecer en la UE y que se ríen de las magras contrapartidas de ello. “¿Qué nos aporta la UE? “¿Quién va a pagar la factura de la educación, vivienda y sanidad de los inmigrantes?” Es un poco el mismo lamento victimista al que en España estamos muy acostumbrados.

Rumanía es el país que parece haber recibido un mayor porcentaje de los fondos de la UE destinados a impulsar el desarrollo de las economías de la Unión que van a la zaga. Un dato “fetiche” para los quejicas. “¿Rumanía? ¿Qué se nos ha perdido en Rumanía? ¿Qué ventaja puede obtener UK de un país como Rumanía?” Ahora resulta que Rumanía también nos roba.

Pero quiero pensar que los datos son los datos, y que ante ellos acabará imponiéndose la cordura. La ley electoral establece claramente que durante las 10 semanas anteriores a la fecha del referéndum el Secretary of StateforForeign and Commonwealth Affairs (sí, ese mismo Mr.Hammond que no lo ve tan claro) deberá publicar un informe con todos los datos y cifras referidos a la condición de UK como miembro de la UE: derechos, obligaciones, contribuciones, ejemplos de países que no son miembros de la UE pero mantienen acuerdos con ésta, etc. Igual entonces los británicos se darán cuenta de que disfrutan del mejor de los dos mundos: la permanente opción a no participar en aquellas estructuras económicas y políticas que no son de su agrado,y el libre acceso a un mercado de más 500 millones de consumidores en los que se mueven 10 trillones de libras.

Así que, ¿por qué arriesgarlo todo?Algunos buscan una explicación por el lado emocional y lo comparan con el referéndum escocés. Razón no les falta, porque algunos de los argumentos que se oyen son los mismos. Solo que ahora los patrióticos son los otros, los que quieren irse. Valdrían las mismas frases y solo habría que cambiar el sujeto. Hace año y medio más o menos los defensores de la independencia escocesa decían: “UK isantiquated, undemocratic, corrupt”. Solo hay que hacer un baile de siglas. Y los partidarios a favor de la permanencia también podrían usar los mismos argumentos de entonces. Cuando en su momento Cameron se dirigió a los escoceses fue esto lo que les dijo: “You shouldn’t make a decision about changing your nation forever without knowing in full what the consequences may be.” Y entonces yo me pregunto: ¿conoce verdaderamente el PM las consecuencias que un abandono de UK tendría para el país? ¿Y para él?¿Por qué esta apuesta tan arriesgada? Igual debería marcarse una conversación telefónica con Mas.

Y ahora que sale Artur a relucir, hablemos de dinero. ¿Cuánto cuesta esta llamada a las urnas? ¿Quién paga la factura? Los fondos provienen del Parlamento, y la Comisión Electoral – encargada de garantizar que se trate de una contienda justa – es quien selecciona el grupo que liderará cada una de las opciones: “salir” o “permanecer”. Cada una de las campañas oficiales podrá acceder a una donación estatal de hasta 600.000 libras y tendrá un límite de gasto de 7 millones de libras; además, podrá emitir anuncios y enviar propaganda electoral de forma gratuita. Los demás grupos que no se adhieran a estas dos campañas oficiales podrán desarrollar sus propias campañas, sí, pero solo podrán gastar 700.000 libras si se inscriben en la Comisión Electoral, y deberán informar a la misma sobre las fuentes de las donaciones. En caso de no inscribirse en la Comisión, no podrán gastar más de 10.000 libras. Y el límite de gasto de los partidos políticos dependerá del porcentaje de voto que obtuvieron en las elecciones generales.

La otra factura, la política, ya veremos quien la paga.

Zugzwang: incertidumbre, cultura política y recuperación institucional.

Con un confuso resultado electoral que no satisface a nadie y tras unos movimientos políticos que no sabemos adónde pueden conducir, los ciudadanos nos encontramos un tanto perplejos, sumidos en la incertidumbre y preocupados. No sabemos quién nos gobernará, que será de la economía y de nuestras vidas, en suma. Los que deseábamos un cambio político, no estructural pero sí de funcionamiento de las instituciones, podemos preguntarnos lícitamente si todo esto no nos va a conducir a un remedio peor que la enfermedad que pretendía sanarse, a eso que en ajedrez se llama Zugzwang, situación en la que se encuentra un ajedrecista si cualquier movimiento permitido supone empeorar su situación y, eventualmente, perder la partida. La idea se la debo al insigne tuitero Fernando Castelló -@Castello_F- aunque me he enterado que mi coeditor Tena la usó en su último artículo en el Ahora, poco original soy…..

Conviene decir al respecto que es cierto que, en efecto, nos encontramos en un momento de incertidumbre y tribulación, pero también que ello no es necesariamente malo. En todo proceso se producen crisis (de crecimiento, por enfermedad, por agotamiento…) que son momentos de cambio y de decisión. Lo malo no es que haya crisis, sino cómo se resuelven estas. Los que consideramos que tiene que haber una recuperación institucional (tras intensas reflexiones con comentaristas de este blog como J.J. González y J. Casas y el escritor J.M. Marco prefiero este nombre a regeneración por no identificarla con la angustiosa corriente de principios del siglo XX y porque tiene el doble sentido de volver a tomar lo perdido y de mejorar un enfermo) tenemos que ser conscientes que no hay más remedio que pasar por momentos de incertidumbre, cuya correcta resolución puede llevarnos a una situación mejor. Cierto que también nos puede llevar a una vida peor, pero no se puede nadar y guardar la ropa. Además, las cosas no son siempre lineales: lo importante no es si conseguimos inmediatamente los objetivos que nos hemos planteado, sino si vamos por el camino correcto.

En este sentido, hay ya algún cambio palpable: los bloques monolíticos del bipartidismo se han rajado y estamos en otra dinámica de pacto y flexibilidad, lo que no excluyamos que puede conducir a un cambio positivo, aunque quizá no inmediatamente. Por ello, los ciudadanos debemos ser conscientes de lo crítico de la situación y de que es importante que en este momento la ciudadanía empuje en esa buena dirección, y por ello es importante insistir y predicar. Me vienen aquí las ideas de Acemoglu y Robinson sobre los “círculos virtuosos” y “círculos viciosos” que se dan en las instituciones y en virtud de los cuales una vez que una sociedad se organiza en una forma concreta ésta tiende a persistir, manteniendo el equilibrio económico o político existente y por ello existen enormes obstáculos a las mejoras graduales debido a la sinergia entre instituciones políticas y económicas extractivas. Pero a veces ese equilibrio se puede romper en las “coyunturas críticas”, grandes acontecimientos o confluencia de factores que lo trastornan. Y el que el cambio vaya de un lado o de otro depende de “pequeñas diferencias” en tales coyunturas. Esas pequeñas diferencias pueden ser desde la existencia de una burguesía potente o, por qué no, la existencia de una ciudadanía que empuja en una buena dirección.

¿Y cuál es esa buena dirección? Dios me libre de decir qué política concreta haya de hacerse, esto me supera. Pero como ciudadano partidario de esa recuperación institucional estoy legitimado, en primer lugar, para pedir que se cumplan las leyes. Claro que me dirán ustedes que formalmente se están cumpliendo y que ahora hay muchas lagunas constitucionales, que no se arreglan con normas. Cierto, por eso estoy legitimado para pedir que las actuaciones de los políticos se rijan por los valores democráticos, esos que, como decía Tocqueville en La democracia en América, son los que consiguieron el éxito de la joven democracia americana, esos que llamó “mores”: los hábitos o costumbres de la sociedad, “la suma de ideas que dan forma a los hábitos mentales”. Las mores son incluso más importantes que las leyes para establecer una democracia viable, porque estas son más inestables cuando carecen del respaldo de las mores. Tocqueville sostenía que los valores democráticos, lejos de ser un producto final de una larga experiencia con las elecciones, forman parte de la esencia misma de la democracia.

A mí me parece que en la situación en la que nos encontramos cabría aludir a ciertas “mores” democráticas, y hacer una homilía moral. Así que pienso:

  1. El que lleva a su partido al fracaso tiene que dimitir. Rajoy debería haber dimitido porque ha tenido un descalabro electoral. Quizá Sánchez también debería haber dimitido aunque, como mi coeditora Elisa decía recientemente, su permanencia es más excusable por proceder de unas recientes primarias y estar previsto un congreso próximo. ¿Dónde sale eso en la ley eso de las dimisiones? En ningún sitio; es más las leyes existentes desincentivan que haya una presión dentro de los partidos para el cambio del líder por la falta de democracia interna y de mecanismos de rendición de cuentas. Es palmario en el PP, en el que no se oye ni un tosido cuando razonablemente quizá debería haber alguno y algo menos, porque hay algo más de toses, en el PSOE, cosa que parece positiva (la división interna no debería penalizar tanto como penaliza), pero que tampoco parece desmesurada. En todo caso, esas dimisiones tras los fracasos electorales son saludables (se acepten o no, porque se confirme al candidato) y son coherentes con  los valores democráticos porque son lo más parecido a una rendición de cuentas, que no impone la ley, pero que es imprescindible; aparte de que, probablemente facilitaría los acuerdos a que me voy a referir.
  2. Un partido en el que hay numerosos casos de corrupción ha de hacer un acto de contrición. Hace casi cuatro años (aquí) hacía referencia a la necesidad de sacrificios para expiar las culpas de que los políticos muestren una ejemplaridad más allá de las leyes; leyes que van aplicándose con la lentitud propia de la justicia pero que no impiden las responsabilidades políticas que no son ya imputables a una persona concreta sino a todo un partido que, por su propia supervivencia, debería comprender que tiene que dar una imagen de renovación que debe empezar por las caras de sus dirigentes actuales para que sus posibles votantes puedan obviar sicológicamente la disonancia cognitiva que se produce entre sus principios y las actuaciones de los políticos que votan.
  3. El contrincante político no es un enemigo, es un adversario. Como decía Ignatieff en Fuego y Cenizas, convertir a un adversario en enemigo define los compromisos como una traición. En España tenemos demasiado sectarismo, cordones sanitarios, enemigos a muerte con los que no se puede ni hablar de cerca porque contaminan. Esto no es aceptable. En mis iniciáticos estudios de Ciencia Política me ha interesado mucho una referencia a las indagaciones de Lijphart respecto a lo que se ha denominado “democracia consociativa”, que es cómo denomina este autor a este sistema de negociación entre las elites de una comunidad política socialmente heterogénea. Pone como ejemplo Holanda en donde había sectores muy diferenciados e incompatibles (católicos protestantes, liberales y socialistas (los cuatro zuilen o pilares), pero que por necesidad sus elites se prestaron a acomodar sus intereses y con negociaciones pacientes llegaron a consolidar la democracia durante décadas. Y ello constituye un modelo distintivo de democracia que se puede aplicar en las sociedades profundamente divididas y no digamos a las que no están tan divididas. Por supuesto, hay límites al compromiso y los políticos deben saber dónde se encuentra la línea borrosa que separa un compromiso honorable de uno deshonroso, incluyendo en el deshonroso no sólo el que atenta contra los principios de la democracia y reglas constitucionales sino también aquellos en los que se prima el interés personal frente al general, como lamentablemente se está intuyendo en algunos movimientos políticos: ya sabemos qué todos tenemos ambiciones, pero que no superen demasiado a los ideales, por favor.

POSTDATA: Estando en imprenta el post salta la noticia de que el Rey no ha querido encargar a Rajoy la formación de gobierno (¿no será más bien que no ha querido él?) y que tal encargo se hace a Pedro Sánchez. Bienvenido sea el desbloqueo institucional. Esos valores democráticos a los que me refiero obligan, creo yo, a que el PSOE, Podemos y Ciudadanos se entiendan mediante pactos de gobierno, alianzas parlamentarias o abstenciones y que el PP, que no ha sido capaz ni de proponer alianzas ni ha querido someterse al desgaste de la investidura, tenga a bien posibilitar la gobernabilidad del país mediante su abstención y proceda, antes de regenerar (o recuperar) el país, a regenerarse a sí mismo. Le necesitamos fuerte y limpio. Quizá una solución de este tipo tenga varios efectos positivos: el desbloqueo y la gobernabilidad; un gobierno comprometido con la recuperación institucional y enviar al taller a un PP que precisa reparaciones. Y esperemos que ningún partido considere alta política el tacticismo de ver desgastar a los partidos pactistas durante las negociaciones, para luego bloquear la investidura y abocarnos a unas nuevas elecciones en las que piensan sacarán tajada. Creo que no será así.

A lo mejor esta situación no es un zugzwang.

FLASH DERECHO: Coloquio organizado por el Club Siglo XXI

La Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?, Elisa de la Nuez, participará el próximo martes 9 de febrero, junto a otros profesionales de reconocido prestigio, en el coloquio organizado por la Comisión de Debates del Club Siglo XXI para hablar del compromiso de los abogados frente a la corrupción y la transparencia.
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La Fiscal General del Estado ¿en funciones?

El art. 31.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (aprobado por Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) establece las causas (tasadas) de cese del Fiscal General del Estado.

Dicho precepto establece que:

“Uno. El mandato del Fiscal General del Estado tendrá una duración de cuatro años. Antes de que concluya dicho mandato únicamente podrá cesar por los siguientes motivos:

  • a) a petición propia,
  • b) por incurrir en alguna de las incompatibilidades o prohibiciones establecidas en esta Ley,
  • c) en caso de incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo,
  • d) por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones,
  • e) cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto.

Dos. El mandato del Fiscal General del Estado no podrá ser renovado, excepto en los supuestos en que el titular hubiera ostentado el cargo durante un periodo inferior a dos años.”

Pues bien, el Fiscal General solo podrá cesar entre otras razones cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Como es sabido, el actual Gobierno cesó el día 22 de diciembre, dos días después de las elecciones, continuando en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.  No hay previsión en el Estatuto de un cese automático del Fiscal General a la vez que cesa el Gobierno (como ocurre con otros cargos de confianza) por lo que parece que su cese tendrá que acordarlo expresamente el Gobierno saliente.

Por otro lado, claro está, la actual Fiscal General -que no ha agotado dos años en el cargo y que por tanto podría ser renovada por un nuevo Gobierno- podría dimitir, pero parece que ya ha descartado esa decisión expresando claramente su voluntad de seguir “en funciones” aunque en plenitud de competencias, porque la realidad es que el Estatuto no prevé la situación de “en funciones” a diferencia con lo que sucede con el Gobierno, donde el art.21 de la actual Ley 50/1997 de 20 de noviembre, del Gobierno  sí establece una previsión expresa. De manera que el Fiscal General del Estado “en funciones” no tiene limitadas sus facultades a diferencia de lo que sucede con el Gobierno que le ha nombrado.  Ante la solicitud de dos asociaciones de fiscales para que aclarar las razones que esgrime la Fiscal General del Estado para mantenerse en el cargo, se contesta insistiendo (algo confusamente en mi opinión) en que el diseño constitucional del Ministerio Fiscal avala que la razón del cese ligada al Gobierno solo tiene un sentido: que se pueda nombrar a otro Fiscal General cuando llegue otro Gobierno y por ello mientras no llegue otro Gobierno ha de seguir, considerando además una “erosión inaceptable” del principio de jerarquía que el Fiscal General del Estado haya de cesar -despojando a la institución de su máximo responsable- antes de constituirse el nuevo Gobierno.   Yo no comparto esos argumentos.

En mi opinión, el plazo establecido para el cargo de Fiscal General tiene como finalidad  garantizar su independencia del Gobierno.  No fue sencillo conseguir unas causas tasadas de cese y un plazo para el FGE, siendo ésta una muy reclamada reivindicación profesional para poner distancia entre la Fiscalía y el Gobierno y como garantía de que éste no podría cesarle libremente como antaño cuando el FGE fuera molesto o poco dócil.  Por ello se estableció por la Ley 24/2007 la normativa que se ha transcrito más arriba.   El FGE está ahora legalmente blindado en su actuación profesional frente a presiones políticas, al margen claro está de que si ese FGE es elegido libérrimamente normalmente se tratará de una persona de la confianza de quien le nombra (algo también sobre lo que quizá habría que reflexionar).    Pero curiosamente el Fiscal General en éste periodo de interinidad gubernamental puede ser cesado en cualquier momento si el Gobierno “en funciones” considera que no debe seguir ni un día más, dado que su mando ha caducado.   Esta situación paradójica es lo que ocurre ahora: el Gobierno no puede cesar al FGE salvo cuando está “en funciones” que entonces si puede, y de hecho lo hizo en el pasado con el anterior FGE.   El sustituto legal del Fiscal General es, por cierto, el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, por lo que en principio no hay -como en el caso del Gobierno- un problema de vacío de poder.  Por tanto la continuidad del Fiscal General (o no) es meramente una cuestión de oportunidad o de conveniencia del Gobierno en funciones.

Por tanto la pregunta a plantearse es si le conviene al Gobierno en funciones cesar al Fiscal General, o le conviene mantenerlo  Pensemos que se trata de un cargo de confianza, que la actual Fiscal General fue elegida hace menos de año y medio después de la sonada dimisión de su antecesor, sobre la que hemos hablado en este blog; que puede haber elecciones en unos meses; y que son muchos los casos y las investigaciones de corrupción pendientes en los Tribunales de Justicia y en las Fiscalías que afectan al partido todavía en el poder y a otros partidos que concurrirán a las elecciones;  y, en definitiva, que desde el punto de vista gubernamental puede no ser irrelevante tener a una Fiscal General de confianza en lugar de a un profesional no elegido directamente por el Gobierno.

De hecho, hace pocas fechas la APIF (Asociación Profesional e Independiente de Fiscales) solicitó la dimisión de la Fiscal General por entender que había sido incapaz de defender a los fiscales en su pulso con el Ministerio de Justicia ante la entrada en vigor de la LECr., que exigía un  esfuerzo imposible sin medios añadidos a la Fiscalía en relación con la limitación de los plazos de instrucción de la que también he hablado en este blog.  La Fiscal General se alineó claramente con el Ministerio de Justicia, lo que puede ser un indicio de que al Gobierno objetivamente no le viene mal la situación actual.  Me explicó: los Fiscales jefes españoles pidieron 200 sustitutos de refuerzo para afrontar la revisión de cientos de miles de causas en seis meses; la Fiscalía General -tras negarse a apoyar la solicitud de una extensión de la vacatio legis de la mencionada ley, como le pedían muchos fiscales- consideró que 80 era suficiente, y 80 les nombró el Ministerio en funciones.

A mi modo de ver la posición de la Fiscal General en este momento es institucionalmente muy débil con respecto al Gobierno, lo que no ocurriría con su sustituto legal, al que no podrían mover la silla ni queriendo.   A la titular actual la pueden mantener o la pueden cesar en cualquier momento.   Por otra parte, si el nuevo Gobierno resulta ser del mismo signo que el actual no habría obstáculo para que pudiera ser renovada con lo que su posición -visto que es claro que su voluntad es la de seguir en el cargo- se presenta hoy subjetiva y objetivamente poco sólida frente al Gobierno saliente.  Precisamente por eso, por esa posición de debilidad, por el bien de la Fiscalía y por el bien de la imagen de la Justicia, yo soy partidario de que la Fiscal General no siga en su puesto.  Este no es un tema (como en general las cuestiones que afectan a quienes imparten Justicia) de sentimientos individuales, sino de garantías.   ¿Ofrece las mismas garantías en su actuación quien está blindado en el puesto que quien puede ser cesado de un día para otro?   ¿Es un Fiscal General del Estado -para todos- el que puede ser cesado en cualquier momento por el Gobierno?  Recordemos que el  plazo de su cargo recogido en el Estatuto Orgánico del Ministerio de Fiscal se establece para inspirar confianza a los ciudadanos (eso nos decía la Exposición de Motivos de la Ley 24/2007) y a los fiscales que dependen del Fiscal General, y no por un asunto de confort personal del afectado que pueda decidir si sigue o no en función de criterios propios, como ya tuve ocasión de comentar cuando dimitió el anterior Fiscal General.   Por otra parte, tampoco pasaría nada grave en la Fiscalía si se activa el mecanismo de sustitución como he apuntado más arriba: el Teniente fiscal actual es un fiscal de la máxima competencia.

Esta cuestión no es baladí sino que tiene alguna importancia y puede tenerla aún mayor dependiendo de como transcurran los acontecimientos, especialmente si vamos a otras elecciones.  En este momento parece claro que si el Gobierno en funciones mantiene en su cargo a la FGE es porque le conviene y que continuará  en el puesto mientras  le siga conviniendo: creo que esta materia -al menos- requiere un poco de atención legislativa para evitar que cada cuatro años estemos en la misma situación.

La Infanta, la “doctrina Botín” y “El poder amordazado” (de Jesús Villegas)

Seguro que todos los ciudadanos de cualquier polis griega amenazada por los bárbaros (o por sus vecinos) se preocupaban por el estado físico y psicológico de sus hoplitas, por su armamento y por su organización. También por la competencia del estratego encargado de dirigirles. Por eso, sorprende enormemente que hoy, cuando lo que está amenazado es nuestro Estado de Derecho, infiltrado de corrupción y amiguismo, sean tan pocos los que se preocupan de su última línea de defensa, esa que si cae conllevará para la mayoría el llanto y el crujir de dientes: la Judicatura.

Tras el auto del viernes pasado por el que la Audiencia de Palma de Mallorca decidió enjuiciar a la Infanta Cristina, no han faltado voces destacando la normalidad del proceso y acusando de agoreros a los alegaban que la Infanta nunca sería juzgada. Todavía no han entendido nada. O más bien parece que no quieren entenderlo. Si la Infanta va a ser juzgada, pese al gigantesco esfuerzo por impedirlo realizado por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y por el estrato politizado de la Justicia española (representado por el TS y su ·doctrina Botín) va a ser gracias a nuestros humildes hoplitas: el sector profesional de nuestra Judicatura, que todavía resiste. ¿Por cuánto tiempo? Para saberlo deben leer el imprescindible y valiente libro del magistrado Jesús Villegas (“El poder amordazado”) recién publicado por Península. Pero les anticipo la conclusión: Poco.

La tesis que acabo de exponer la sostiene Villegas, además de con sólidos argumentos, con multitud de ejemplos; pero déjenme que analice este de la Infanta, que él, por evidentes razones de tiempo, no pudo incluir. En realidad, no tiene mucho misterio ni complicación. Bastaría que se leyesen ustedes los votos particulares a la sentencia 1045/2007 del TS que consagra la “doctrina Botín” y a continuación  el auto del viernes pasado. Pero se lo resumo brevemente:

Sobre la base de una interpretación literal del art. 782.1 de la LECrim, el TS sentó que no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular, lo que permitió al poderoso banquero librarse del banquillo, porque, claro, ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado le habían acusado. No obstante, tanto los cinco primeros votos particulares a esa sentencia, como el auto que ahora comentamos, se han ocupado de destruir cumplidamente esa sorprendente interpretación literal, que no casa ni con la interpretación lógica, ni con la histórica ni con la sistemática.

Pues bien, los abogados de la Infanta contaban con buenas razones para considerar que en este caso la solución iba a ser idéntica. Todos los astros de la Justicia española parecían sonreírles: tenían la doctrina del TS adecuada (es verdad que hecha a medida de otro pez gordo, pero que para este apaño podía valer igual) y se había conseguido, de nuevo, que no acusasen ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado. La fruta tenía que caer por sí sola.

Pero hete aquí que llegamos a nuestra última línea de defensa: la integrada por los jueces de base, por esos que están perdidos en los juzgados de instrucción y en las Audiencias de toda España, que todos los días tienen que luchar con programas informáticos inoperantes o no compatibles, con casos absurdos de peleas de vecinos o con macro causas que colapsarían a un Ministerio, con personal sobre el que no mandan pero de cuya actividad o inactividad les hacen responsables, sin aspiraciones de progresar en la carrera porque no han querido jugar al juego político de las asociaciones dominantes dependientes de los partidos y de las designaciones a dedo; pero que, pese a todo ello, por extrañas razones casi mistéricas –quizás semejantes a las de los médicos de nuestra Seguridad Social- se parten la cara todos los días por hacer su trabajo lo mejor posible; es decir, por servir al Derecho y a la justicia.

A las magistradas que integran la sección 1ª de la Audiencia de Palma la doctrina Botín les parece una birria, indudablemente. Supongo que como a la mayoría de los juristas imparciales de este país. Lo dejan bastante claro en el auto. Pero tienen un problema: es una doctrina que ha fijado el Tribunal Supremo. Retengan esta idea porque es muy importante. Una de las cosas que más me sorprendió del libro de Villegas fue su encarnizada oposición al efecto vinculante de las Sentencias del TS, que ciertas reformas pretenden introducir. Mi reacción es comprensible. Cualquiera que viniese de un país normal se indignaría ante esa reivindicación de un juez inferior por considerarse eximido de aplicar los criterios sentados por el más Alto Tribunal. ¿Cómo quedaría la seguridad jurídica en un país si cada juez se considerase libre de interpretar la ley de la manera que le venga en gana? ¿Cómo controlar entonces la productividad y el buen hacer de nuestros tribunales inferiores?

Creo que ustedes también empiezan a entenderlo: es que este no es un país normal. Es que aquí la distinción entre “altos” y “bajos” admite distintas perspectivas, porque la politización de los órganos superiores de la Judicatura y los criterios con los que son escogidos sus miembros, provoca no solo que no se reconozca a sus decisiones especial autoridad doctrinal, sino que –pásmense- resulte bastante conveniente que así sea, como prueba el caso que comentamos.

Pero volvamos al obstáculo indicado. Existe una sentencia del TS que consagra la doctrina Botín, por muy matizada que haya quedado tras la sentencia 54/2008 dictada para el caso Atutxa. Y aunque el efecto vinculante puro y duro todavía no se reconoce para el TS, sí en cambio para el Tribunal Constitucional, conforme al art. 5.1 de la LOPJ. La cuestión tiene su importancia, porque la STC 205/2013, motivada por la dictada por el TS para el caso Atutxa, venía implícitamente a prohibir por vulnerar el principio de igualdad desviarse de la doctrina Botín (que tampoco entra a enjuiciar) salvo que se justificase por concurrir circunstancias diferentes (como terminó reconociéndose para ese caso).

Así que las magistradas, que dedican bastante espacio a demostrar por qué la doctrina Botín es un dislate, no les basta con eso, sino que tienen que argumentar que este caso de la Infanta no es igual que el del banquero. Y es cierto que lo hacen, aunque podría dudarse que las diferencias sean lo suficientemente relevantes. Básicamente se apoyan, entre otras, en que mientras que en el caso de Botín ni la Fiscalía ni la abogacía del Estado acusaban a nadie, por entender que no se había cometido delito alguno, aquí sin embargo sí consideran que existe un delito fiscal para el caso de otros encausados, lo que en combinación con el argumento del interés colectivo (derivado del carácter pluriofensivo de ciertos delitos) sentado en la sentencia de la doctrina Atutxa, les sirve para escaparse -hay que reconocer que con ciertas dificultades- de la tiranía del precedente. Técnica quizás discutible (como ocurre siempre con toda argumentación jurídica), pero justicia incontestable, aunque eso sí, por los pelos.

Pero en esta historia hay otro hoplita que merece recordarse: el juez Castro. Y merece hacerse no solo por su valentía personal, sino porque ejemplifica perfectamente otros dos riesgos apuntados por Villegas en su magnífico libro: la instrucción por la Fiscalía y los Tribunales de Instancia. Con cualquiera de estos dos inventos -tan aparentemente lógicos en un país normal- el caso de la Infanta ni siquiera se habría planteado. Efectivamente, atribuir la instrucción a la Fiscalía mientras mantenga su estructura jerárquica y su dependencia política es un auténtico disparate, como demuestran los casos citados por Villegas (el Faisán, sin ir más lejos) y este que ahora comentamos. Pero algo semejante ocurre con los Tribunales de Instancia, como ya he escrito en este blog (“La reforma de la LOPJ y la instrucción colegiada”). Allí comentaba que cuando un sistema está politizado en la cúspide, las propuestas organizativas no solo tienen que pasar el filtro de la eficiencia, sino también el de la no politización. Por eso, desde el momento en que se prevé que los Presidentes de los Tribunales de Instancia (que dispondrían de amplias facultades) serán designados por un órgano tan politizado como el Consejo General del Poder Judicial, sus supuestos beneficios funcionales ceden ante el peligro absoluto de introducir al enemigo en el mismo corazón del ejército hoplita. ¿Ustedes creen de verdad que con un Presidente de un Tribunal de Instancia designado por el Consejo se hubiera decidido encausar a la Infanta?

Esta es, a la postre, la lección fundamental del libro de Villegas: si queremos una Justicia eficiente, rápida y previsible –y que siga siendo independiente, claro- hay que acabar primero con lo que él denomina “los políticos togados”; en definitiva, con el control político del Consejo sobre los nombramientos de los puestos más altos de la Judicatura. El diagnóstico es claro; sus soluciones, más discutibles (y quedarán para otra ocasión), pero lo que resulta palmariamente de este grito de auxilio es que los agoreros tenemos razón: o nos ponemos todos urgentemente las pilas o a nuestra última línea de defensa frente a los bárbaros le queda poco tiempo. Y si todavía tienen alguna duda, vuelvan a repasar todas las barreras adjetivas y sustantivas que ha habido que saltar para que, simplemente, se trate a la Infanta como a un ciudadano más.