Privatización moral y privatización jurídica

La privatización es aquel proceso por el que se logra que un organismo deje de estar gestionado por los poderes públicos para ser controlado por un sujeto de naturaleza privada. También puede comprenderse como acto por el que el funcionamiento de un ente pase de estar regulado por el Derecho Público a estar sometida al Derecho Privado. Además, puede entenderse como aquel acto por el que se transmite a un sujeto que actúa conforme al Derecho Civil o según el Derecho Mercantil una entidad pública, que pasa a ser privada.

Debe destacarse que las privatizaciones, en sus diversos sentidos, se están produciendo desde hace varias décadas en Europa y se refleja con la concepción liberal de que las Administraciones Públicas no deben intervenir excesivamente en la vida de la ciudadanía, ya que deben limitarse a la realización de determinados actos en el ejercicio de las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuye.

Son muchos los que critican las privatizaciones, argumentando, principalmente, que los entes administrativos deben desarrollar una labor asistencial que sirva para satisfacer las necesidades de los más necesitados, para lograr su subsistencia. Otro fundamento utilizado es puramente económico y se refiere al hecho de que, en ocasiones, se privatizan entidades o empresas públicas que generan bastantes beneficios para los entes administrativos, provocando, por lo tanto, un incremento de recursos públicos que pueden ser empleados para financiar la prestación de servicios para la ciudadanía.

Lo que se ha ido comentando hasta el presente momento es lo que se podría denominar como la privatización jurídica, por la que un ente público, en mayor o en menor grado, deja de estar gestionado por la Administración Pública competente. Además, existe lo que puede considerarse como la privatización moral de los entes públicos, por la que sus gestores se sirven o se aprovechan de sus medios personales o materiales para obtener beneficios propios o para terceros, de forma privativa, pudiendo cometer algún delito o infracción administrativa, o, simplemente, realizando una conducta poco ejemplar que no sea contrario al ordenamiento jurídico. La privatización moral no debe confundirse con la moralidad de la privatización, que se refiere a las causas de la privatización jurídica en cada situación.

Se puede pensar en la existencia de la privatización moral porque hay personas que, teniendo poderes que les otorgan amplios margen de gestión y de discrecionalidad en un ente administrativo, se aprovechan para poder realizar conductas contrarias al Derecho Penal o al Derecho Administrativo o para desarrollar actos que, no siendo ilegales, son de dudosa moralidad, como en el caso en el que una persona que controla un ente público aprovecha para contratar, legalmente, a su cónyuge o persona con la que tenga una relación estable de afectividad análoga, ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o por adopción, o afines en los mismos grados, interviniendo en contra de lo que Javier Gomá Lanzón llama “ejemplaridad pública”, ya que, no siendo el acto ilegal, si es de dudosa moralidad, de modo que debe someterse a juicio por la sociedad.

Son bastantes las situaciones en las que se impugna, por concurrir un vicio de nulidad o de anulabilidad, un acto administrativo relacionado con la asignación de puestos o la concesión de ayudas y hay ocasiones en las que se inicia un proceso penal para analizar si la conducta de un mandatario publico constituye o no un delito conforme al ordenamiento jurídico. En estas circunstancias, existen investigados que, teniendo derecho a la presunción de inocencia, sufren juicios paralelos impulsados por la opinión pública y que, en bastantes casos, resultan ser inocentes. Este hecho no impide que, realmente, se pueda pensar que la conducta desarrollada constituya un pequeño ataque contra la ética, ya que no todo lo moral es legal ni todo lo legal es moral. Si una persona actúa según el ordenamiento jurídico para contratar a su pareja o a cualquier pariente para que trabaje en un órgano administrativo, aprovechando la discrecionalidad técnica que le pueden conferir las normas administrativas, puede no estar cometiendo ninguna infracción penal o administrativa si actúa conforme a los principios de concurrencia y transparencia, aunque es cierto que, en muchas ocasiones, la barrera entre la discrecionalidad técnica, que está permitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la arbitrariedad, que está prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española, es muy difusa.

No hay duda de que deben garantizarse los principios de transparencia, concurrencia y objetividad en los procedimientos de contratación administrativa y en otros procedimientos, limitando la discrecionalidad y evitando la arbitrariedad, para que no sea posible pensar en los cargos públicos como objeto del tráfico jurídico, ya que deben servir para satisfacer los intereses de la ciudadanía.