Flash Derecho: nueva Circular de la CNMV sobre riesgo de productos financieros

Leo en El País que la CNMV está redactando una Circular para incluir un aviso especial en productos complejos, sería algo así como:  “Advertencia: Está a punto de adquirir un producto que no es sencillo y que puede ser difícil de entender: (deberá identificarse el producto). La CNMV considera, con carácter general, no adecuada por su complejidad, su adquisición por inversores no profesionales. No obstante XXX (nombre de la entidad) ha evaluado sus conocimientos y experiencia y considera que el mismo resulta conveniente para Usted”.

Igualmente se exigiría, parece ser, del firmante, una expresión manuscrita, de modo que de su puño y letra escribiera una frase del tipo «producto difícil de entender». 

Esta iniciativa se une a otra, la conocida como «semáforo financiero», regulada por una Orden que entró en vigor en el mes de febrero, que por medio de una escala de números quiere advertir del riesgo de cada producto financiero. Inicialmente iba a ser de colores, pero a la banca parece ser que no le gustó, según se indica en esta noticia.

Son iniciativas interesantes de protección sobre la base de la información (y son medidas que no podemos ignorar que también acaban protegiendo a las entidades financieras en tanto en cuanto podrían siempre alegar que el cliente estaba correctamente informado en caso de reclamación).

Hace tiempo escribí un artículo, que ahora recupero a propósito de esta información, en el cual venía a decir que el mejor sistema para evitar contratar productos financieros que no nos convienen y que nos ofrecen, no es colorearlos o puntuarlos, ni siquiera tener que escribir textos a propósito de ellos. El mejor sistema sería, en definitiva, impedir que nos los lleguen a ofrecer, los llamen como los llamen las entidades que los ofrezcan, por medio de una declaración previa y general, ad hoc.

Este es el tema del artículo que recupero, que propone la creación de un Registro de autolimitación del riesgo financiero.

HD Joven: ¿Derecho concursal o derecho del deporte?

Una versión de este artículo fue previamente publicada en Iusport (aquí).

 

La Ley Concursal constituye la piedra angular sobre la que se edifica la regulación jurídica de la insolvencia (tanto de personas físicas como jurídicas) en España. El principio de la par conditio creditorum, que proclama la igualdad de trato para los acreedores en el cobro de sus créditos al deudor, es, junto con el objetivo de la continuidad de la actividad comercial de la empresa, el eje fundamental de la normativa concursal.

Desde su promulgación en 2003, la Ley Concursal ha sufrido (la locura de) treinta y un reformas legislativas. Muchas más que cualquier otra ley. Los cambios que ha ido introduciendo nuestro legislador se han sucedido sin tregua desde la publicación de dicha norma. Esto es debido en parte a su falta de claridad, que daba lugar a interpretaciones dispares por parte de los jueces, y también, en los últimos años, a causa de la voracidad de la crisis económica (aquí) , que obligaba a los diferentes gobiernos a constantes cambios para paliar las carencias de éste texto legal.

Centrándonos en el ámbito deportivo, en concreto, el que afecta a los clubes de fútbol profesional (de gran transcendencia económica y social), en el año 2011 se publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Se estableció, por medio de su Disposición adicional segunda bis, la primacía de la normativa deportiva sobre la concursal:

“En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación deportiva reguladora de la participación en la competición”.

Este cambio tenía su razón de ser en el deseo del legislador de acabar con la ventaja competitiva de la que se beneficiaban los clubes en concurso (aquí). Con anterioridad a esta reforma, los clubes con problemas económicos se declaraban en concurso de acreedores para evitar el descenso de categoría al que le condenaban las normas deportivas cuando se declaraban insolventes.

Esto sucedía porque los jueces decretaban que estos clubes concursados mantuviesen la categoría para conservar sus ingresos, y así poder hacer frente con las mayores garantías posibles al pago de sus deudas a los acreedores.

Y es a raíz de esta reforma, donde surge un intenso debate doctrinal entre dos facciones claramente diferenciadas.

Por una parte, los detractores de la reforma defienden la aplicación de la normativa concursal por encima de la normativa deportiva, con todo lo que ello supone. Es decir, el juez ha de decidir conforme al bien del concurso, que en el caso de los clubes de fútbol profesional supone mantener la categoría, para que –con iguales ingresos- los acreedores puedan cobrar el máximo de su crédito, y así poder hacer frente con todas las garantías al pago a acreedores (principal función del concurso).

Los argumentos que esgrimen los que apoyan este modelo son principalmente tres.

El primero es la salvaguarda del principio más esencial del concurso: la par conditio creditorum, que enuncia la igualdad de trato en el cobro del crédito que poseen los acreedores. Si la entidad en concurso desciende de categoría sus ingresos mermarán de forma drástica y ello irá en perjuicio de sus acreedores.

En segundo lugar, sostienen que la Ley Concursal ha de funcionar como en los demás sectores económicos, y que el fútbol profesional no ha de gozar de una  supuesta especificidad al ser una actividad económica como la desarrollada por cualquier otra empresa. Niegan que el Tratado de Lisboa ampare un régimen concursal especial para entidades deportivas. Según este sector doctrinal el tratado se limita a fomentar el deporte y su dimensión europea.

En tercer lugar, aducen que las normas deportivas de la Federación Española de Fútbol, al no tener rango legal y ser simplemente parte de los estatutos de dicho ente, no pueden superponerse ante toda una Ley Concursal. En definitiva, según este sector doctrinal, la Disposición adicional segunda de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quebranta nuestro ordenamiento jurídico y el auténtico espíritu de la Ley Concursal.

En el otro lado del “ring” doctrinal, se encuentran los defensores de la reforma, que sostienen la supremacía de la normativa deportiva sobre la concursal en pos de la pureza de la competición deportiva, buscando impulsar y favorecer la competencia leal y efectiva entre clubes. Según este sector doctrinal, la reforma ha ayudado a poner fin a los efectos negativos que tenía no sancionar con normas federativas (descenso de categoría) a las entidades deportivas concursadas. No hacerlo sería ir en contra de lo preceptuado en nuestras leyes de competencia.

Asimismo, se alega desde este sector que siendo la competición profesional el ámbito donde se desarrolla la actividad económica de la entidad deportiva (y no siendo posible ésta fuera de ella), los clubes han de contar con instrumentos jurídicos que garanticen el principio “sagrado” de paridad de los competidores. Esta singularidad del deporte profesional es una muestra más de esa “lucha interminable” que se ha dado en tantas materias del derecho del deporte entre las distintas manifestaciones de lo público (ordenamientos jurídicos de los países) y lo privado (federaciones nacionales e internacionales).

Antes de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, los jueces siempre decidían en favor de los intereses del concurso, manteniendo al club en su categoría (concursos del Rayo Vallecano y del Zaragoza (aquí). Ahora, con esta reforma, los jueces dan preferencia a la normativa deportiva (como en el reciente pleito de la RFEF contra el Cartagena (aquí).

Sin embargo, el tema está lejos de haber quedado claro, y son muchas las preguntas que siguen abiertas, alimentando el debate…

¿Están las entidades deportivas en concurso protegidas por la especificidad del deporte?, ¿Qué principio ha de prevalecer, el de paridad de trato de competidores, o principios concursales generales de paridad de trato de los acreedores?, ¿Hay que dejar que el mercado se desarrolle en libertad o es necesaria esta regulación?, Finalmente: ¿Derecho concursal, o derecho del deporte?

Para dar respuesta a la problemática que plantea la aplicación de una u otra normativa, tal vez la solución pase por armonizar ambas, en vez de optar entre una u otra. Probablemente, la postura más acorde con nuestro ordenamiento jurídico es la prevalencia de la Ley Concursal sobre la normativa deportiva, si bien es cierto que la Ley Concursal no está pensada de forma particular para el deporte y ello genera problemas. Por ejemplo, es indudable que la aplicación de la Ley Concursal desvirtúa gravemente la competición cuando los clubes que sí cumplen con los requisitos económicos que establece la Liga, ven como los equipos (concursados) que no lo hacen, no sufren castigo o sanción por ello. Por lo tanto, sería aconsejable que el legislador estableciese medidas tendentes a la primacía de la normativa concursal, pero teniendo en cuenta estas particularidades del deporte.

Coste y utilidad de las Diputaciones Provinciales: claves para un debate necesario

El próximo martes 17 de mayo, a las 19:30 horas, la Fundación ¿Hay Derecho? presentará el cuarto de una serie de estudios sobre el funcionamiento de nuestras instituciones.

El análisis llevará por título “Coste y utilidad de las Diputaciones Provinciales: claves para un debate necesario” y para su exposición y posterior debate contaremos con Jaime Castellano y Rafael Rivera, autores del informe; Carlos Larroy, periodista de investigación y colaborador de Ahora Semanal y con Toni Roldán, de Ciudadanos. Moderará el debate Rosa Paz, subdirectora de Ahora Semanal.

Te esperamos en la Fundación Diario Madrid (c/ Larra, 14) y rogamos que nos confirmes tu asistencia escribiendo a info@fundacionhayderecho.com.

 

Flash Derecho: La inexistente regulación de los lobbies en España y el registro de la CNMC

Como recuerda el informe de Transparency International “Lobbying in Europe” una influencia oculta e informal de un agente (empresa, grupo de interés, significa un acceso privilegiado a la toma de decisiones públicas. De ahí la importancia de su regulación para garantizar la transparencia, la integridad y la igualdad en el acceso. En España, como es sabido, no existe todavía una regulación a nivel estatal, pese a los esfuerzos que se realizaron particularmente desde APRI, Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales para conseguir que se contemplase en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia y Buen Gobierno, dada la obvia conexión entre ambas cuestiones. Parece razonable pensar que con una regulación de los lobbies se puede también luchar contra la corrupción; quizá resultaría menos interesante buscar “conseguidores” o personas bien relacionadas que por un nada módico precio consiguen influir en ciertas decisiones o ciertas leyes en beneficio de sus clientes de forma totalmente opacai.

En todo caso, sería interesante regular la huella legislativa, es decir  conocer como una determinada norma acaba en el BOE, quien la ha propuesto, qué reuniones con agentes externos se han celebrado, quienes la han apoyado y quienes no… Cierto es que en el caso español pese a la falta de regulación de la huella legislativa hay casos tan escandalosos donde es fácil identificar al redactor y/o beneficiario de una norma concreta. Así ocurrió en el famoso caso de la denominada “enmienda Florentino” ,en el que el Gobierno del POSE decidió hacerle un favor no ya a un grupo concreto, sino a una persona concreta. Eso sí, una persona muy poderosa, qué duda cabe.

Como en tantas otras cuestiones relativas a la transparencia, en España llevamos mucho retraso.  En el informe de Transparencia Internacional “lobbying in Europe” nuestro país figura en el furgón de cola en lo que se refiere a los tres indicadores que se manejan en relación con la actividad de lobby: la transparencia, la integridad y la igualdad en el acceso incluso con niveles inferiores a países del Este y por supuesto a los países que van en cabeza, que ya saben ustedes quienes son.

En este contexto un tanto desolador, son bienvenidas todas las iniciativas no ya para regular el lobby, sino más modestamente para impulsar un registro de lobbyistas en órganos tan sensibles como la CNMC.  Es importante destacar que el registro es voluntario, lo que puede suponer alguna limitación aunque parece que a día de hoy la iniciativa ha sido bien recibida, y está funcionando adecuadamente por lo que ya hay muchos agentes inscritos.

En definitiva, la CNMC pretende que cualquier grupo de interés que quiera relacionarse con el organismo se registre en el listado y que la ciudadanía lo sepa. Es importante destacar que dentro de grupos de interés se incluye cualquier agente que quiera influir en las decisiones de la CNMC, aunque defiendan intereses de terceros o generales. Porque conviene recordar que el buen lobbyista identificará siempre sus intereses particulares con los intereses generales. Además, los que se registren deberán comprometerse a cumplir un código deontológico en sus relaciones con el organismo. Esperemos que, como lamentablemente ocurre tantas veces  en España, la falta de obligatoriedad y de sanciones para caso de incumplimiento no convierta esta interesante iniciativa en un simple «window dressing» , en castizo, paripé.

Liquidación complementaria por comprobación de valores en impuestos cedidos: ¿método de recaudación justificado o abusivo?

Cuando alguien compra un inmueble, o adquiere bienes por herencia de un familiar, o realiza cualquier otro acto jurídico con trascendencia fiscal, y paga los preceptivos impuestos derivados de dicho acto, no puede quedarse del todo tranquilo pensando que ha cumplido con el fisco. Eso sólo sucederá si los impuestos pagados corresponden a los valores que Hacienda asigna a los bienes objeto del acto formalizado, y no son inferiores a los que la Administración Tributaria considera. De lo contrario, dicha persona corre el riesgo, casi inevitable, de que durante los cuatro años siguientes (plazo de prescripción del impuesto) le llegue una cartita notificándole que Hacienda le gira una liquidación complementaria a la presentada inicialmente por comprobación de valores de los bienes o derechos adquiridos; liquidación frente a la cual, básicamente sólo cabrá pagar la cantidad reclamada, impugnarla (interponiendo en el plazo de un mes bien un recurso de reposición que resolverá la misma Oficina Liquidadora que dicta el acto administrativo de liquidación, bien directamente una reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional –TEAR-), o promover en el mismo plazo la práctica de una tasación pericial contradictoria (que también podrá simplemente reservarse al instar la impugnación para ejercitarlo en el futuro).

¿Es justa esta situación, que supone la consagración de un flagrante caso de inseguridad jurídica del ciudadano frente a la Administración (que es lo peor que puede suceder en un Estado de Derecho)? ¿Cesará algún día, o se moderará en un justo término? ¿Goza esta actuación de amparo legal o, incluso, constitucional? ¿Qué puede hacer el ciudadano frente a esto? Es lo que vamos a tratar de analizar en este post.

Los impuestos que gravan las transmisiones entre particulares son el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (para las transmisiones lucrativas, mortis causa o inter vivos). Dichos impuestos son tributos cedidos a las Comunidades Autónomas, en función de los puntos de conexión previstos por la normativa específica del impuesto en cuestión.

Actualmente, la vigente Ley 22/2009, de 18 de Diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las CCAA, como anteriormente la Ley 21/2001, reconocen a éstas competencias para regular los aspectos sobre «gestión y liquidación» de los impuestos objeto de análisis en el presente artículo (ITPAJD e ISD).

Pero como ya estableció el Tribunal Constitucional en su Sentencia 161/2012, de 20 de Septiembre (en relación a la Comunidad Autónoma de Andalucía), y ha reiterado recientemente en otras dos importantes sentencias, la 25/2016, de 15 de Febrero (Murcia) y la 33/2016, de 18 de Febrero (Galicia), de ningún modo tienen las CCAA atribuidas competencias para modificar los medios de comprobación de valores previstos en la normativa estatal, y menos aún para regular e introducir ex novo medios no previstos en la Ley General Tributaria, pues la propia Ley de cesión competencial (artículo 55 de la Ley 22/2009) obliga a las CCAA a sujetarse a los criterios del Estado.

El artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el artículo 18 de la Ley 29/1987, de 18 de Diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establecen que «la Administración podrá comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el artículo 52 de la Ley General Tributaria -actualmente, artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria-«.

Este artículo 57 de la LGT recoge los diferentes medios a que puede recurrir la Administración tributaria para comprobar los valores declarados para los bienes o derechos cuya transmisión constituye el hecho imponible del impuesto respectivo, así, entre otros: estimación por referencia a los valores publicados en registros oficiales de carácter fiscal (que, tratándose de bienes inmuebles, será el valor catastral multiplicado por un coeficiente multiplicador dependiendo del municipio); precios medios en el mercado; dictamen de peritos de la Administración; valor asignado en pólizas de contratos de seguro, o en la tasación a efectos de hipoteca; valor declarado en otras transmisiones del mismo bien, etc.

Llama la atención que los citados preceptos de las Leyes reguladoras del ITPAJD y del ISD establecen que «la Administración podrá comprobar«; es decir, no existe una inexcusable obligación administrativa de comprobar el valor real de los bienes transmitidos que dan lugar al devengo del impuesto, sino que se establece una mera potestad de la Administración actuante, para llevar a cabo dicha comprobación de valores.

Sin embargo, el ejercicio de dicha potestad no debe ser caprichoso ni arbitrario, pues ello generaría indefensión y vulneraría los más fundamentales derechos de los contribuyentes administrados, sino que ha de obedecer a argumentadas motivaciones; esencialmente, la existencia de indicios fundados de ánimo defraudatorio a la Hacienda Pública, al ser los valores declarados por el contribuyente notablemente inferiores a los resultantes de la comprobación de valores realizada por la Administración actuante, lo que indudablemente determinaría una menor cuota tributaria a ingresar por razón del impuesto devengado, y generándose por las circunstancias concurrentes en el caso concreto razonables sospechas de que los valores declarados no pudieran corresponderse con los valores reales o precios de transmisión, cometiéndose fraude fiscal.

En el caso de compraventas u otras transmisiones onerosas formalizadas en escritura pública notarial, es indudable que el riesgo de ese fraude fiscal es menor, dado que los Notarios son sujetos obligados por la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales y fraude fiscal (Ley 10/2010, de 28 de Abril, Ley 7/2012, de 29 de Octubre, y demás normativa complementaria y de desarrollo); de forma que en la hipótesis de concurrir indicios fundados de fraude fiscal, por ser el precio declarado es notoriamente inferior al realmente entregado o no acreditarse el medio de pago suficientemente, el Notario ha de comunicar la operación a los órganos de control competentes. Por ello, defiendo que en estos casos no debería haber lugar a expediente alguno de comprobación de valores por la Administración tributaria competente.

Así, considero que en las liquidaciones fiscales complementarias por comprobación de valores, cuando el precio o valor fijado y declarado por el contribuyente como base imponible del impuesto es real, resulta acreditado, no es temerariamente inferior al valor establecido por la Administración tributaria y, sobre todo, ha sido controlado por un Notario (funcionario público independiente, recordemos) que no aprecia indicios de falsedad en la declaración del precio en la escritura, y ejerce su función y obligación de comprobar los medios de pago empleados por las partes, se conculcan y vulneran, al menos, los principios constitucionales de capacidad económica, justicia y no confiscatoriedad (principios generales de ordenación tributaria consagrados en el artículo 31 de la Constitución Española y en el artículo 3 de la LGT):

  • La capacidad económica del contribuyente en el acto cuya realización da lugar al devengo de un impuesto resulta de manifiesto y se cristaliza en la propia suma de dinero que él mismo ha pagado como precio, no en cualquier otro valor superior.
  • Sostener lo contrario es ontológicamente una injusticia.
  • Y determina una actitud de la Administración tributaria ferozmente recaudadora rayana con la confiscación al ciudadano.

Sin embargo, en las transmisiones gratuitas (o en las onerosas no documentadas en escritura pública notarial, o en las documentadas públicamente en que el Notario haya comunicado la operación por indicios de declaración de precios o valores inferiores a los reales) sí que deben existir siempre unos valores fiscales claros y públicos que sirvan de baremo; es lógico pues, en caso contrario, se motivaría a declarar en el documento contractual un valor de transmisión ínfimo a fin de soportar una menor carga tributaria.

Pero han de tratarse, insisto, de valores fijados por la Administración en base a criterios de cálculo meridianamente claros, certeros y dotados de la suficiente publicidad; pero que sea uno, o dos (uno principal, y uno supletorio), y no una pléyade de criterios como los recogidos en el artículo 57 LGT. Además, es una exigencia que el valor fijado mediante la aplicación de dicho método resulte suficientemente motivado; ya que lo que no es admisible, y así lo ha declarado la Jurisprudencia, es que la valoración dada por la Administración tributaria actuante no esté debidamente motivada, motivación que debe ser puesta en conocimiento del obligado tributario para alegar lo que crea procedente en defensa de su derecho. Y, por supuesto, a salvo en todo momento y lugar el derecho del interesado a acreditar un menor valor del determinado fiscalmente mediante la pertinente tasación inmobiliaria.

Lo que no cabe es que no se explique por la Administración actuante cómo se ha determinado el valor catastral de los inmuebles actualizados a la fecha del devengo del impuesto, ni cuál es el valor de partida para alcanzar esa suma, ni cuáles han sido los específicos coeficientes de actualización anuales tomados en consideración para determinar el valor, pues, como es práctica habitual, el día del devengo del impuesto no se suele realizar ningún dictamen o valoración del inmueble por peritos de la Administración; todo lo cual vulnera el derecho del contribuyente a conocer en plenitud los fundamentos técnicos y fácticos de la valoración efectuada por la Administración que necesitará para, en su caso, ejercer las acciones procedentes en defensa de su derecho, generándose indefensión para el obligado tributario.

En este sentido, merece la pena traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo 14/2016, de 18 de Enero, dictada en unificación de doctrina, que critica el recurso generalizado de la Administración Tributaria a la tasación pericial contradictoria, y exige “una valoración individualizada, en contraposición a la naturaleza del precio medio, de carácter objetivo y general, por lo que se exige que el perito razone la aplicación de dichos precios medios, lo que en la mayoría de las ocasiones obligará a una inspección personal del bien a comprobar«.

En definitiva, considero que la revisión del sistema propuesta, bien articulada, es la más adecuada -en términos de justicia material- y acomodada al principio de capacidad económica del contribuyente que ha de inspirar la aplicación de todo gravamen tributario. Se ha de satisfacer el impuesto por el precio libremente determinado por las partes, revelador de su capacidad económica, declarado y acreditado; no por más valor que ése, fijado por la propia Hacienda Pública recaudadora, que ejerce de forma apabullante como juez y parte. Ésta sólo es una modesta opinión personal, pero, como dijo Martín Lutero, «el pensamiento se halla libre de impuestos».

 

Este post es una versión adaptada de otro más extenso publicado por el mismo autor en el blog “Notaríabierta”.

 

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

Lo que dice el asunto Ausbanc y Manos Limpias de nosotros como país

¿Qué significa que las principales asociaciones que en nuestro país ejercen la acción popular y las acciones colectivas en defensa de los consumidores sean presuntamente extorsionadoras? Muchas cosas y ninguna buena. Revela el escaso valor de nuestras instituciones y la casi inexistente fibra de nuestra ciudadanía.

Para comprenderlo basta tener en cuenta lo siguiente:

1.- Las instituciones del Estado sólo han actuado cuando estas asociaciones se han metido con la Infanta.

Llevan toda la vida extorsionando, según parece. Todo el mundo lo sabía y sus víctimas se cuentan por decenas. Pero sus dirigentes no han terminado en la cárcel por intentar coaccionar a un simple particular, por muy poderoso que pareciese a simple vista, sino por entrometerse en razones de Estado. Han comprometido a la Corona, han desbaratado la estrategia de cobertura del poder ejecutivo, han puesto de manifiesto las tristes vergüenzas de nuestra fiscalía y de nuestra abogacía del Estado, a la que prácticamente han dejado en ridículo. No comprendieron que en nuestro país si criticas al Ministro de Hacienda te terminan inspeccionando, y mira que si hay alguien que debería saberlo eran ellos.

La lección: Como es característico de un Estado clientelar, el poder no actúa de manera impersonal y automática, con una venda en los ojos y sin acepción de personas, sino movido por razones políticas coyunturales y/o personales.

2.- Pese a que su comportamiento y mala fama era sobradamente conocidos, durante todos estos años se les ha tratado “como si fueran normales”.

Es una manifestación más de la íntima fusión de la moralidad con la legalidad que domina en la actualidad. Hoy ya hemos asumido con total naturalidad que lo que es legal es moral y que para dimitir de un cargo primero tiene que haber una condena judicial. “Es legal que los jueces hayan participado en los cursos de Ausbanc” -dice el Consejo General del Poder Judicial- «la participación en cursos o conferencias, retribuidas o no, es una actividad totalmente compatible con el cargo de juez o magistrado” (aquí). En este caso sí se retribuían, por cierto, con un pago de entre 800 y 1500 euros. El debate parece circunscrito a si está bien esa compatibilidad o si esa cantidad es demasiado elevada. Pero quizás lo que deberíamos exigir a cualquier ciudadano (y más aun si es juez) es que antes de ir a cualquier sitio, por muy “legal” que sea, reflexione sobre su oportunidad en función de los factores concurrentes, que en este caso eran: mala fama del anfitrión, remuneración elevada y posibilidades de encontrárselo luego en sala. No parece muy difícil. Y lo mismo que los jueces todos los demás, por supuesto.

La lección: Como es característico de una sociedad civil anestesiada y desestructurada, el principio de delegación de la responsabilidad en las normas domina por doquier. Si algo no está prohibido y sancionado con un guardia de la porra, el correspondiente comportamiento es impecable y nadie tiene derecho a reprocharlo (ni a exigir autocrítica de ningún tipo, faltaría más).

3.- Como el Dr. Jekyll, hacían avanzar la ciencia por el día y pervertían lo que tocaban por la noche.

Es decir, mientras extorsionaban (presuntamente) y amenazaban a unos y otros, lograban importantes éxitos en los tribunales que han contribuido a fortalecer nuestro Estado de Derecho. Este trastorno disociativo de la identidad no les deja mal a ello, sino a nosotros, por un doble motivo.

En primer lugar, constituye una enmienda a la totalidad al funcionamiento pasivo de nuestras instituciones principales, desde el Parlamento a la Fiscalía. Que unos sujetos como estos, movidos exclusivamente por el afán particular de lucro, hayan llegado mucho más lejos en la defensa de intereses colectivos que las lujosas y extraordinariamente costosas instituciones del Estado, es para deprimir a cualquiera. El papelón de la fiscalía y de la abogacía del Estado en el caso de la Infanta –que hemos tratado extensamente en este blog– lo dice todo, evidentemente, pero no es el único ejemplo. Nuestro Gobierno y nuestro Parlamento han asistido a nuestra crisis financiera en el ámbito de los consumidores como si no fuera con ellos (y por lo que se ve, el nuevo Parlamento no va a cambiar de actitud, entretenidos como están en otras cosas). El problema de nuestras instituciones no parece por tanto de infradotación, sino más bien de exceso de politización, mala organización, poca preparación y perversos incentivos.

La lección: Como es característico de un Estado clientelar, las instituciones no están al servicio principal de los intereses generales, sino de los propios o de los de aquellos que coyunturalmente detentan el poder.

Pero, en segundo lugar, ese trastorno disociativo constituye una enmienda a la totalidad al comportamiento pasivo de los españoles como ciudadanos. Hubiéramos preferido, sin duda, que nuestros adalides en la defensa del Estado de Derecho fueran unos Quijotes de alma pura. Pero lo cierto es que para ello deberían tener también su duro y enjuto cuerpo, capaz de resistir ayunos y noches en blanco con la misma fortaleza. Porque, si no extorsionaban los pobres, ¿de dónde iban a sacar el dinero para pleitear, con todo lo que ello supone? ¿De la generosidad de los ciudadanos españoles? ¿De sus muchos asociados dispuestos a rascarse el bolsillo por llegar donde no quiere ni el Estado ni la fiscalía?

Pues sí, amigos, una sociedad viva se caracteriza por eso. Por contar con ciudadanos capaces de asumir responsabilidades que no les competen legalmente. Pero la nuestra no es de esas, aceptémoslo de una vez (como Benegas y Blanco nos demuestran en su impagable crónica del regeneracionismo patrio). Y mientras eso no cambie, no tendremos ni una cosa ni la otra; ni una sociedad pujante, ni instituciones capaces de defendernos, porque estas no brotan de los árboles si nadie se ocupa de cuidarlas.

Entre las actividades de la Fundación ¿Hay Derecho? previstas en el art. 5 de sus estatutos se encuentra la de “interposición de denuncias, reclamaciones y ejercicio de acciones ante cualesquiera entidades, incluidas los tribunales de Justicia, en defensa del Estado de Derecho.” No es algo que hasta ahora no hayamos hecho por falta de imaginación u oportunidad, sino porque con nuestros escasos recursos recurrentes y pese al trabajo pro bono de algunos esforzados colaboradores nos debemos limitar a los informes, estudios y convocatorias, y aun eso con bastante dificultad. Nada es gratis, y menos una sociedad en la que valga la pena vivir.

La lección: Como es característico de una sociedad civil anestesiada y desestructurada, no existen organizaciones sociales potentes, que funcionen al margen de complicidades y corruptelas, capaces de rellenar con ventaja los huecos del poder político o incluso de enfrentarse abiertamente con él para hacerlo avanzar. Y no existen porque la mayoría de los ciudadanos españoles no tienen conciencia de su necesidad, como si el papá Estado tuviera que bastar para todo. Y, los pocos que la tienen, no tienen verdadera voluntad de sacrificar nada por hacerlas prosperar.

No hay derecho a lo que ocurre con el IVA de los impagos

El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios, de modo que en cada una de las fases sólo recaiga sobre el valor añadido en la misma, para lo cual se descuenta el impuesto soportado en las compras. Así,, el IVA grava los actos de consumo y está soportado por el consumidor final, ya que sobre él recae el pago del impuesto.

El funcionamiento del IVA es relativamente sencillo: cada una de las empresas de la cadena de producción de un artículo o la concesión de un servicio añade el IVA por su participación y es el consumidor final quien debe hacer frente al valor agregado. Por esto, las empresas podrán reembolsarse las cuotas del IVA soportado en las compras de productos y servicios necesarios para desarrollar su actividad.

El problema surge cuando se produce un impago. Si el acreedor no consigue cobrar una factura, debe liquidar a Hacienda la cuota impositiva repercutida, aunque nunca consiga cobrar su crédito. Por tanto, en caso de que una factura sea incobrable, de momento el proveedor debe pagar de su propio bolsillo la cuota del IVA devengada, impuesto que, en teoría, tendría que haber abonado el deudor. Puedo asegurar que en cuarenta años de actividad profesional en el ámbito de la gestión de riesgos, no me he encontrado con ningún moroso arrepentido que, al menos abone a su acreedor la cuota del IVA de la factura impagada, con el fin de paliar el perjuicio que le ha causado al no cumplir con su obligación de pago; a fin de cuentas al deudor no le costaría nada abonar el IVA al acreedor, ya que recupera el importe del tributo mediante la deducción de la cuota de IVA soportada.

De esta forma, el pobre acreedor, encima que no cobra, debe pagar como una penalización a Hacienda en forma de liquidación forzosa en la caja de la Administración Tributaria del IVA devengado en la factura, lo que perjudica aún más su frágil tesorería. Para más INRI, cuando el proveedor no dispone de liquidez para abonar el IVA de las facturas impagadas, tiene que solicitar un aplazamiento a la Administración Tributaria y pagar el correspondiente interés de demora, que no es moco de pavo.

Ahora bien, la deducibilidad del IVA corresponde también al criterio de devengo; de forma que el moroso se deduce en la autoliquidación la cuota de IVA soportada de las facturas recibidas, y que seguramente nunca pagará. Consiguientemente, el deudor no abona la factura y además gracias al procedimiento de deducción del impuesto por el criterio de devengo, se embolsa alegremente la cuota de IVA soportada, como una especie de recompensa tributaria a su comportamiento moroso. Vamos, una aberración legal contra toda lógica. Además, muchos morosos contumaces se salen con la suya, ya que un elevado porcentaje de acreedores no reclama judicialmente la deuda.

Para recuperar la cuota de IVA, el acreedor no puede proceder directamente a la rectificación de la cuota impositiva repercutida mediante una factura rectificativa, y a compensar el IVA liquidado a Hacienda, como ocurre en los demás casos contemplados en el artículo 80 de la Ley del IVA. A consecuencia de esta disposición legal, el acreedor está obligado a cumplir con una serie de requisitos formales –muy exigentes y con plazos perentorios– si quiere conseguir la reducción de la base imponible y la rectificación de la repercusión del IVA en la factura emitida; requisitos indispensables para obtener la compensación de la cuota del IVA en la correspondiente autoliquidación. Este mecanismo fiscal es perverso, puesto que si el acreedor no tramita la reducción de la base imponible, remite la correspondiente factura rectificativa al destinatario de la operación y consigue de facto una inversión del sujeto pasivo; de modo que el deudor deberá reintegrar a Hacienda la cuota del IVA que se ha deducido. En caso de que el acreedor no tramite la compensación del IVA, el moroso se enriquecerá injustamente y de forma definitiva, con la cuota del IVA que se ha embolsado.

Tradicionalmente, el Estado Español ha sido muy reticente a permitir que los acreedores puedan recuperar el IVA de las facturas incobrables. La norma legal que, en caso de facturas impagadas, autoriza al acreedor a compensar el IVA liquidado a Hacienda, se encuentra en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre; artículo que trata exclusivamente sobre la modificación de la base imponible. En su primitiva redacción, este artículo no ofrecía ninguna opción al acreedor para recuperar el IVA en caso de sufrir un crédito incobrable; es decir, los acreedores debían soportar la pérdida con resignación, ajo y agua.

En el año 1993, Pedro Solbes, en su condición de Ministro de Economía y Hacienda, promovió una reforma para que los acreedores pudieran compensar el IVA, pero sólo cuando el deudor hubiera sido declarado judicialmente en quiebra o suspensión de pagos. A esta primera enmienda legislativa, siguieron otras nueve, que fueron facilitando poco a poco más opciones para que los acreedores recuperasen el impuesto. Por ejemplo, la reducción de la base imponible del IVA cuando se produce el impago de la contraprestación, pero no exista una situación de insolvencia de derecho, se añadió a partir de enero de 1998 en la reforma introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales. Sin embargo, este supuesto estaba restringido a los casos en que el destinatario de la operación fuera empresario, comerciante o profesional. Hubo que esperar a la reforma realizada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, para que se incluyera su aplicación a los créditos adeudados por morosos que no fueran empresarios o profesionales; es decir a personas físicas que sean consumidores y administraciones públicas, pero con un límite mínimo de 300 euros de base imponible. A estas enmiendas legislativas, siguieron otras nueve, de modo que la transformación que en doce años ha experimentado el citado artículo 80 LIVA, bien podría ser objeto de un trabajo de investigación, puesto que ha pasado de tener solamente 178 palabras a 1.522 en la actualidad.

No obstante, las condiciones y trámites exigidos al acreedor para reducir la cuota imponible y compensar el impuesto liquidado a la Hacienda, son todavía una carrera de obstáculos. En particular, cuando el moroso no ha sido declarado en concurso, el acreedor está obligado a realizar una serie de complejos trámites y gastar bastante dinero en reclamaciones judiciales o notariales con el fin de cumplir con las disposiciones legales para reducir la base imponible y solicitar la compensación del IVA. Además, los plazos para realizar los trámites son perentorios y sospechosamente breves, lo que provoca que con frecuencia expire el plazo y la posibilidad de recuperar el IVA se desvanezca.

En la mayoría de los casos, cuando se trata de facturas incobrables, las microempresas y autónomos no tramitan la compensación del IVA liquidado a Hacienda y experimentan una pérdida adicional totalmente injusta. Según las estimaciones realizadas por el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha), las microempresas y pymes liquidan unos 800 millones de euros anuales en concepto de IVA de facturas que no han llegado a cobrar y que puede que nunca cobren. Esta cuantía representa una buena “propina” para las arcas del Estado y, de paso, para los morosos recalcitrantes.

Una de las promesas electorales estrella del Partido Popular en las elecciones de 2011, que se puede ver en su programa electoral, fue que autónomos y pymes sólo tendrían que pagar el IVA repercutido en las facturas emitidas cuando realmente las hubieran cobrado. A consecuencia de esta promesa electoral, el Gobierno de Mariano Rajoy aprobó en 2013 el Régimen Especial del Criterio de Caja (RECC) para el IVA, y que entró en vigor el 1 de enero de 2014. Este régimen de caja ha sido un fracaso estrepitoso, puesto que de los dos millones de potenciales beneficiarios de este régimen, menos del 0,5 por ciento ha optado por su aplicación, y muchos ya se han arrepentido. ¡Cuánta razón tenía el profesor Federico de Castro y Bravo cuando dijo aquel mordaz aforismo de que en España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento!

Como conclusión, cuando se produce un crédito impagado, el sufrido acreedor debe pagar el pato y el moroso no sólo se va de rositas, sino que además saca tajada gracias a la deducción de la cuota del IVA. El legislador debería tomar buena nota de esta situación kafkiana e injusta, y si realmente el Estado quiere fomentar el emprendimiento, hay que cambiar la Ley del IVA para que los proveedores impagados, además de cornudos no se vean encima apaleados por el sistema fiscal.

Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?

El lunes 18 de abril tuvo lugar, en la Escuela de Técnica Jurídica de Madrid, la mesa redonda ‘Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?’.

Organizado por la Fundación ¿Hay Derecho?, el acto estuvo moderado por Ramón González Ferriz, director de Ahora Semanal, y contó con la participación de profesionales expertos en esta materia.

Rafael Rivera (socio de la consultora Iclaves) abrió el turno de intervenciones con ‘El inexistente análisis de políticas públicas en España’, subrayando la diferencia entre hablar «de política» y hacerlo «de políticas» y lamentando que en España sea tan escaso el interés por debatir sobre políticas públicas concretas. Rivera dio algunas pinceladas sobre el necesario análisis de políticas públicas y explicó que en nuestro país se pretende cambiar las cosas con grandes leyes y reformas ideológicas en lugar de abordar poco a poco las problemáticas y poner el acento en que las políticas funcionen.

HD2

Miguel A. Fernández Ordóñez (autor de Economistas, políticos y otros animales), en su ponencia El papel del Parlamento en la elaboración de las políticas públicas’, desmintió que en España no existan expertos sobre políticas públicas y se quejó del fracaso en la planificación de infraestructuras o la regulación de monopolios. «¿Por qué, si sabemos lo que hay que hacer, no se hace?», se preguntó. Fernández Ordóñez insistió en la necesidad de dedicar tiempo a la formación de los electores y concedió un papel fundamental a los medios en el acercamiento de las políticas públicas a la ciudadanía: «En televisión hay tertulianos expertos en generalidades, pero no se habla de políticas públicas».

La presidenta de AEVAL, Ana Mª Ruiz, intervino para contar El papel de la AEVAL en la evaluación ex-ante como herramienta para el diseño de políticas públicas’. Ruiz habló de la implantación como fase crítica de las políticas públicas y destacó la importancia de las evaluaciones: «No sabemos asumir de forma natural que una evaluación siempre arroja resultados grises».

Por último Octavio Medina (economista y editor de Politikon), en su ponencia Integrando la evaluación en el proceso de diseño de políticas: experiencias recientes’utilizó la experiencia de EEUU y de la administración de Obama para profundizar en cómo se desarrolla una correcta evaluación de políticas públicas y poner algunos ejemplos prácticos: «El incrementalismo suele funcionar bastante mejor que tratar de cambiar el sistema en diez segundos».

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? agradecemos a la mesa el interesante contenido de sus ponencias y a los asistentes su participación activa en este evento, que se pudo seguir en Twitter con el hashtag #PolíticasHD.

HD Joven: Modalidades de Financiación alternativa: A propósito del Equity Crowdfunding

En este artículo abordaremos -sucintamente-, la implicación del “Equity Crowdfunding” como sistema de financiación alternativa, así como la problemática que ello pueda entrañar para aquellas sociedades que pretenden obtener fondos -sin recurrir a sistemas de financiación habituales-. En primer lugar, es necesario definir el “Crowdfunding” con carácter general.

El “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es: (a) apoyar económicamente o (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones; (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”; (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding”; o (iv) un interés, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

Con anterioridad a la expansión del negocio o su consolidación en el mercado, las “Start ups” no podrán, con carácter general, acceder a financiación bancaria. Es por ello que el “Crowdfunding” ofrece alternativas financieras que permiten, incluso, conseguir implicación emocional de millares de pequeños inversores.

En concreto, nos vamos a centrar tanto en el “Equity Crowdfunding” como en el “Debt Crowdfunding” , y ello porque estas modalidades han sido reguladas expresamente con la entrada en vigor ‑hace menos de un año‑, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

El “Equity Crowdfunding” es una vía muy atractiva para entrar en el capital social de una “Start up”. En nuestro país, como ejemplo claro y relevante de “Equity y Debt Crowdfunding”, es obligatorio mencionar el proyecto acometido por el periódico digital “El Español”. Recaudó nada menos que casi 4.000.000 €, convirtiéndose en la mayor operación de “Crowdfunding” dentro del sector periodístico. Recomendamos encarecidamente su lectura (aquí).

El “Equity Crowdfunding” permite dar entrada al capital social a terceros extraños. Los socios no saben, en principio, quién está detrás de tal aportación/inversión y ello puede conllevar cierta reticencia a permitir la entrada al capital (con los derechos que ello implica, tanto políticos como económicos) a terceros ajenos a la sociedad. Es por tanto necesario regular y estructurar la entrada de los nuevos socios.

Toda vez que el “Equity Crowdfunding” supone una entrada en el capital social, podrá materializarse mediante su aumento ‑una vez  cerrada la ronda de financiación en la plataforma de “Equity Crowdfunding”‑. Si partimos de tal premisa, la inyección de fondos en el capital social vía aumento, puede tener, a priori, dos connotaciones negativas:(i) dilución de los porcentajes en el capital social y (ii) un capital social excesivamente alto respecto a un patrimonio neto bajo, lo que podría conllevar aplicación constante del artículo 363.1.e) LSC.

Por tanto, ante tal problemática, se destacan ‑a efectos meramente ilustrativos‑ las siguientes soluciones:

La primera pretende evitar la dilución de los socios en el capital social y podría articularse mediante un aumento de capital con prima de emisión. La finalidad de la prima de emisión consiste en, por una parte (i) impedir que los inversores alcancen porcentaje de relevancia en el capital social y, por otro lado, (ii) evitar que se perjudiquen los derechos económicos de los socios actuales, pues con ello se consigue que los nuevos socios no disfruten de las mismas ventajas económicas que aquéllos que apostaron por la iniciativa empresarial desde sus inicios.

Otra alternativa, perfectamente viable, consiste en articular el aumento mediante dos tramos, con sendas series de acciones/participaciones. El primero con la emisión/creación de acciones/participaciones sin voto y el segundo mediante emisión/creación de acciones/participaciones con prima.

Otra de las novedades que trae la Ley 5/2015 y que conlleva, sin duda, un enorme impacto en las “Start up” que se constituyan como SL, es que, con la derogación del artículo 402 LSC, las sociedades limitadas que acudan, por ejemplo, al “Debt Crowdfunding”, podrán emitir obligaciones como mecanismo de financiación del proyecto que quieran emprender (artículo 50 de la Ley 5/2015).

Por lo que otra alternativa sería financiar el proyecto en dos tramos, esto es, (i) parte en “Debt Crowdfunding” mediante la emisión de obligaciones (deuda) u obligaciones convertibles en acciones (solo en sede SA, dado que la LSC prohíbe expresamente a las SL emitir obligaciones convertibles en participaciones), siempre y cuando se cumpla con las limitaciones que el  artículo 401 de la LSC impone; y (ii) un segundo tramo vía “Equity Crowdfunding” en la modalidad comentadapreviamente.

Toda inversión que favorezca la entrada de un tercero “extraño”[1] provoca el «efecto dos caras”, i.e. júbilo e incertidumbre. Si circunscribimos esta “novedosa”[2] modalidad de financiación al ámbito tecnológico, basándonos pura y simplemente en la propia configuración de los operadores económicos, debemos reflexionar sobre la propiedad intelectual. Recordemos que, sin lugar a dudas, el conjunto de intangibles que puede abarcar la propiedad intelectual se erige como base, fuste y capitel para la creación y sostenimiento de ventajas competitivas. Entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio, como categoría universal que engloba todo activo intangible generado por los emprendedores.

La entrada al capital social del tercero supondría intromisión en (i) la toma de decisiones y (ii) en la participación sobre la gestión diaria o el desarrollo de negocio de una empresa tecnológica. Ello no puede supeditarse a la cantidad o porcentaje relativo de aportación en un escenario como el “Equity Crowdfunding”. La imperiosa necesidad por satisfacer el “equity gap” durante las fases semilla y arranque implica recurso a fuentes de financiación alternativas[3]. Tal circunstancia puede ocasionar que los potenciales inversores exijan condiciones favorables para su entrada ‑dado el riesgo latente‑. Sirva esta figura como alternativa a los clásicos “Bootstrapping y 3F´s (Family, Friends & Fools)”.

Sobre la base de lo anterior, la firma de un pacto de socios se torna inexorable,  tanto por parte de los socios originales, ya que han desarrollado una idea y han puesto en peligro su patrimonio, como de los inversores, necesitando acordar con los terceros una serie de puntos clave, i.e. de minimis.

A través de un pacto de socios se pueden imponer condiciones recíprocamente negociadas. A continuación pueden encontrarse algunas de las más relevantes cuestiones que deben ser sometidas, cuanto menos, a debate:

  • ¿Qué ocurre con el capital reputacional de los inversores si lo tuviesen, y si lo pierden o menoscaban (así como con su expertise)? ¿Qué tiempos o plazos maneja, tanto la sociedad como sus inversores? ¿Debe permitirse al inversor acceder a la toma de decisiones de la sociedad? ¿Podrían sindicarse para acceder a ello (atención a inversores acreditados VS. no acreditados)?
  • ¿Qué cláusulas deben ser adoptadas para proteger los activos intangibles? Recordemos algunas básicas: pactos de exclusividad, de no competencia en el sector ‑posterior a la salida de la sociedad, evitando el cumplimiento in natura y la revelación de secretos comerciales, que sustituyen a los hasta hoy imposibles “lavados de cerebro”‑[4], cláusulas de arrastre o acompañamiento (con su adecuado enforcement)…
  • ¿Qué ocurre con las obras desarrolladas? ¿El régimen legal es suficiente o será necesario incluir previsiones ad hoc? El software no plantea problemas, en principio (ex 95 a 104 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 16 de abril). ¿Qué ocurre con las bases de datos (como colecciones o mediante protección “sui generis”)?
  • Situaciones de bloqueo o veto, cláusulas de “lock-in” y “buy-out”, mayorías reforzadas, etc.

A modo de conclusión, aquellas “Start up” que decidan utilizar las vías de financiación analizadas, deberán tener en consideración (i) la obligada necesidad de suscribir un pacto de socios y, (ii) limitar la entrada de  inversiones directamente en el capital social. Igualmente necesario es que la Ley 5/2015 (i) ni prohíba la posibilidad de conversión de las obligaciones en participaciones y, (ii) ni limite tanto la cifra máxima de inversión para los inversores, cosa que no ocurre cuando los mismos acuden a la suscripción de valores en mercados secundarios.

[1] No se tengan en cuenta aquellas sociedades que participan en mercados secundarios.

[2] Véanse los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, así como la STS de la Sala 1ª, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014).

[3] Tras superar el denominado “valle de la muerte” los proyectos empresariales superan el punto de equilibrio, que los hace definitivamente viables a largo plazo (al menos en teoría).

[4] Nótese la aprobación de la Trade Secrets Act (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo último texto conocido data de 14 de abril de 2016).