Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad
Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.
Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.
Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.
Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.
Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.
Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.
¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?
1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.
Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.
2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)
La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.
Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal
Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten
3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.
La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.
Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.
¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.
En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.
Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.
Este articulo es algo así como una herejía. Muchos letrados y magistrados se rasgarán las vestiduras; los fabricantes de togas no van a dar a basto.
Esto podría desvirtuar o derogar necesariamente el mil novecientos y pico de responsabilidad universal presente futura por los siglos de los siglos (salvo que seas uno chorizo de Panamá).
Este articulo es algo así como una herejía. Muchos letrados y magistrados se rasgarán las vestiduras; los fabricantes de togas no van a dar a basto.
Esto podría desvirtuar o derogar necesariamente el mil novecientos y pico de responsabilidad universal presente futura por los siglos de los siglos (salvo que seas uno chorizo de Panamá).
La profesora Cuena siempre nos regala un trabajo de alta calidad que nos deja en la confortable posición de leerlo un par de veces, guardar el texto en "documentos" y distribuirlo a los interesados de nuestro círculo. Es decir, con poco que comentar porque "lo que es…es".
En esta ocasión, además de tomar nota como de costumbre, surgen preguntas acerca del tipo de sociedad que estamos construyendo en Europa y quién nos la pagará cuando aquello de "Nada es Gratis" se haga, eventualmente, realidad.
Digo esto no porque piense que el 1911 del CC provenga del Sinaí sino porque el sistema promueve la irresponsabilidad y el endeudamiento precisamente porque el Nuevo Orden se basa en ambos.
Y si el sistema se basa en el desorden moral todos pecaremos.
Para ello algunos necesitamos olvidar que vivir al fiado era pecado.
Saludos y muchas gracias
Muchas gracias Sr. Oquendo por sus palabras y gracias también por los comentarios que cada día nos regala. No me cabe duda que el éxito del blog tiene mucho que ver con la altura de comentaristas como usted.
Y como siempre, acierta en la reflexión.
La limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal que el régimen de segunda oportunidad implica es fruto de un modelo económico perverso basado en el estímulo consciente del sobreendeudamiento privado.
Y no es que defienda que el endeudamiento es malo en sí mismo, que no lo es. El problema es que no se organiza ni se regula un endeudamiento responsable. En lugar de establecer un sistema equilibrado que controle de manera efectiva la actividad del prestamista con estímulos negativos a la concesión irresponsable de préstamos (con los depósitos de los clientes), se prefiere concederles un mayor margen de maniobra provocando un endeudamiento masivo de los clientes. Este planteamiento que ha sido compartido en muchos países necesita ir acompañado de un régimen de insolvencia personal que evite la exclusión social del deudor. España se sumó al modelo, pero no reguló el rescate del deudor que en parte era víctima de una situación estimulada por el propio sistema. De hecho esa exclusión social a la que se ha condenado al deudor (y el descontento y sensación de injusticia que la acompaña) es muy responsable de nuestra inestabilidad política actual.
Desde luego no necesitaríamos excepcionar el principio de responsabilidad patrimonial universal si el modelo fuera otro y la actuación de los prestamistas fuera más responsable. Como ya hemos dicho aquí, la educación financiera es esencial y el control adecuado de la conducta del deudor que se beneficia de este sistema también lo es. Queda mucho por hacer en este tema, sin duda y el riesgo de desorden moral existe.
Estoy totalmente de acuerdo con los comentarios.
El 1911 permite unos incentivos perversos facilitados por la falta de formación financiera y legal.
Haciendo un poco de demagogia, si un médico te receta dosis de medicina letales y vas y le haces caso y las tomas, efectivamente eres gilipollas. Se supone que deberías saberlo, que hay un prospecto…. Pero también se espera del médico que se comporte de forma profesional.
Sin llegar a tal extremo, el 1911 y las "fianzas solidarias" que no son más que una prolongación del 1911 son un veneno en dosis letales. Estoy seguro que pueden existir medidas de responsabilidad limitada que no joda la vida a la gente, lo mismo que hay límites para conceder préstamos que están dentro de los umbrales de los mercados hipotecarios: 80% del valor de tasación….
Por cierto que el 1911 pero sobre todo la fianza solidaria son instrumentos financieros y no un contrato civil. Son una especie de derivado de transferencia del riesgo camuflados en el tocho que se firma en las notarías.
En cuanto a lo de vivir "de fiado"…. en el fondo todos vivimos "de fiado". Porque, ¿qué es si no el dinero? ¿qué son los depósitos bancarios? Son una especie de "fianza" que nos da crédito para comprar bienes y servicios.
La paradoja de todo es que, en el fondo, ¿quién es el que crea la riqueza? La gente que hace cosas, que se mueve, que tiene actividad. Si no hubiera personas en el planeta, ¿existiría Apple?
El problema está en definir en cómo se hace funcionar todo esto sin que alguien se lo lleve crudo y deje al resto en bragas. Antes había unos criterios: sanidad, educación,…. Ahora todo se privatiza en aras de beneficios,…..
La profesora Cuena siempre nos regala un trabajo de alta calidad que nos deja en la confortable posición de leerlo un par de veces, guardar el texto en "documentos" y distribuirlo a los interesados de nuestro círculo. Es decir, con poco que comentar porque "lo que es…es".
En esta ocasión, además de tomar nota como de costumbre, surgen preguntas acerca del tipo de sociedad que estamos construyendo en Europa y quién nos la pagará cuando aquello de "Nada es Gratis" se haga, eventualmente, realidad.
Digo esto no porque piense que el 1911 del CC provenga del Sinaí sino porque el sistema promueve la irresponsabilidad y el endeudamiento precisamente porque el Nuevo Orden se basa en ambos.
Y si el sistema se basa en el desorden moral todos pecaremos.
Para ello algunos necesitamos olvidar que vivir al fiado era pecado.
Saludos y muchas gracias