Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

Flash Derecho: Presentación del nuevo libro de Francisco Sosa Wagner

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan el próximo lunes 20 de junio, a las 20 horas, una charla en la que el profesor universitario D. Francisco Sosa Wagner presentará su libro «La independencia del juez: ¿una fábula?»

El acto tendrá lugar en la sede del Club 567 (mapa). Estará presentado por el notario D. Ignacio Gomá, presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?, y moderado por el magistrado D. Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

Un debate sobre el control parlamentario del Gobierno en funciones

Un intenso debate se está desarrollando en relación con una cuestión de gran importancia en el presente momento. Se ha planteado si el Gobierno en funciones, que existe después de las elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria o por dimisión o fallecimiento de su presidente, debe someterse al control del Parlamento.

Hay dos posturas radicalmente opuestas y no parece que el problema se vaya a resolver fácilmente. Los miembros del Gobierno en funciones defienden que no deben ser controlados por las Cortes Generales, pero Patxi López, el ex presidente del Congreso, considera que la actividad del Gobierno en funciones tiene que ser fiscalizada por el Parlamento. Es posible que, finalmente, sea el Tribunal Constitucional el órgano que resuelva el conflicto, aunque esa vía jurídica puede provocar negativas consecuencias en la esfera política.

Las referencias que hay en el ordenamiento jurídico español sobre el Gobierno en funciones son escasas. El artículo 101 de la Constitución señala que “El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente” y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”, debiendo destacarse que la Ley 50/1997 regula las competencias del Gobierno en funciones.

Ciertamente, la Constitución Española y la Ley 50/1997 expresan claramente cuáles son las diferencias entre el Gobierno antes de cesar y el Gobierno en funciones y, por no indicarse distinciones en lo que al control parlamentario se refiere, hay que entender que es el mismo para el Gobierno antes y después de estar en funciones. También debe tenerse presente que el artículo 66.2 de la Constitución dice que “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución” y que los artículos 1.1 y 9 de la misma norma establecen el carácter democrático del Estado español y el sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, de forma que solo pueden actuar confirme a lo que determine la legislación, siendo cierto que puede pensarse que todas las reglas referentes a los mecanismos de control o de exigencia de la responsabilidad deberán interpretarse lo más adecuadamente posible para impedir que las potestades públicas se ejerciten sin restricciones. Además, el artículo 29 de la Ley 50/1997 indica que “Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control político de las Cortes Generales”, no habiendo excepciones.

Parece razonable pensar, por los motivos ya expuestos, que el Gobierno en funciones debe someterse al control parlamentario, debiendo garantizarse la eficacia de todas las normas que son aplicables. No podrán utilizarse las reglas relativas a la cuestión de confianza y a la moción de censura por no tener el Gobierno en funciones la confianza del Congreso, pero si es posible lograr la eficacia de normas como las que establecen el régimen jurídico de las interpelaciones y preguntas, comparecencia ante las Cámaras y petición de información.

Zunzunegui: «La crisis ha activado normas que estaban dormidas».

El pasado miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó, en el Colegio de Abogados de Madrid, una mesa redonda sobre los límites de la actuación judicial moderada por Matilde Cuena, vicepresidenta de ¿Hay Derecho? y en la que expertos en distintas ramas -un árbitro independiente, un magistrado, un notario y un abogado- discutieron las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia hipotecaria y financiera.

En la Revista de Derecho del Mercado Financiero se ha publicado una completa reseña que compartimos sobre este acto:

Fernando Zunzunegui: «La crisis ha activado normas que estaban dormidas».

HD Joven: La culpa fue del legislador. Sobre la incoherencia de las penas en el Código penal

Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican la Ley que emana de nuestro legislador, abstracto concepto que se encarna en nuestros diputados y senadores. Este inquebrantable principio a menudo es olvidado al tiempo que vilipendiamos a la propia Administración de Justicia cuando se producen casos (algunos de ellos despiertan el interés de los medios de comunicación, la mayoría son desconocidos entre la opinión general) en los que la aplicación de la Ley parece desproporcionada a los ojos de cualquier ciudadano de a pie, que no posee, ni tiene por qué, conocimientos jurídicos específicos en la materia.

El más reciente es el caso de un joven granadino que el pasado martes ingresó en prisión tras haber sido condenado por un delito de tenencia de tarjetas de crédito o débito destinadas a su tráfico (art. 389 bis.2 del Código penal) a la pena de cuatro años de prisión y por un delito de estafa (arts. 248 y 249 CP) a un año de prisión (aquí y aquí). Cinco años de prisión en total. La desproporción de este particular caso se encuentra en la inexistente correspondencia entre los cinco años de prisión y la conducta del condenado: participar conjuntamente con otros dos condenados (más un cuarto fugado) en la tenencia y utilización, que no falsificación, de una tarjeta falsa para realizar compras en un centro comercial Carrefour por un valor total de 556,80 euros (Sentencia de la Audiencia Nacional, secc. 4ª, número 15/2014, de 16 de abril).

Cuando uno acude al Código penal para conocer el castigo que decidió el Legislador para comportamientos como el de dicho joven, comprueba que el delito de tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito destinadas a su tráfico se encuentra tipificado en el artículo 389 bis.2 y lleva aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años desde el año 2010, cuando se introdujo esta figura delictiva de manera autónoma (anteriormente, se castigaba según el artículo 386 con una pena de ocho a doce años rebajada en uno o dos grados), y que el artículo 249 del Código penal reserva una pena de seis meses a 3 años de prisión a los condenados por estafa.

Conclusión que puede extraerse a primera vista: el condenado, a ojos del Legislador, hasta ha tenido suerte, pues podrían «haberle caído» un máximo de once años de prisión en lugar de los cinco a los que tiene que hacer frente a día de hoy. En este sentido, hasta se podría hablar de compasión de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, lejos de lo que pudiera pensarse cuando uno ve los textos periodísticos que se hacen eco de esta situación. Y es que el castigo mínimo que habría tenido que cumplir por tales hechos era de cuatro años y medio cuando ha sido condenado a cinco. Casi lo menos malo.

Naturalmente, calificar de suertuda la situación particular de este joven es un ejercicio de sarcasmo de muy mal gusto.

En realidad, situaciones como ésta ponen de relevancia el escaso rigor y la falta de coherencia de las penas contempladas en nuestro Código penal.

Aun a riesgo de caer en la demagogia, el delito de aborto no consentido lleva aparejada la misma pena de prisión que la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito. Lucrarse con la prostitución de un menor de edad, por ejemplo, está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años (tres años menos que el caso que nos ocupa). La comparación con los delitos que tipifican conductas relacionadas con la corrupción (uno de los principales motivos de preocupación entre los españoles, según recientes encuestas) es aún más delatora: el cohecho conlleva una pena de prisión de tres a seis años; el tráfico de influencias, de seis meses a dos años; la malversación superior a los 50.000 euros, la misma pena que el delito del art. 399 bis.2; y la financiación ilegal de partidos políticos lleva aparejada la pena de multa en unos casos y la prisión de seis meses a cuatro años, en otros.

Salta a la vista la disparidad de criterios utilizados por el Legislador para establecer los castigos a las distintas conductas penales. ¿De verdad un aborto no consentido merece el mismo reproche penal que la tenencia de una tarjeta de débito falsa?

La verdad es que, en el caso que nos ocupa, la Justicia fue administrada correctamente. De ahí que el Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2014, confirmara el castigo impuesto en primera instancia. Se infringió la Ley y la propia Ley establece un castigo que se ha de cumplir. Dura lex, sed lex.

Sin embargo, lo estremecedor de este caso es la adecuación del castigo a la conducta desplegada. Y, en este sentido, se le ven las vergüenzas a nuestro sistema penal, cuyo responsable primero es el propio Legislador, es decir, los diputados y senadores que cada cuatro años, o menos, elegimos entre todos nosotros. Quizá ya es hora de que el Legislador español, bien por motu proprio o bien por iniciativas de los poderes ejecutivo y/o judicial, cuando se vuelva a constituir tras las elecciones ya convocadas aborde de una vez por todas un debate concienzudo y sosegado sobre las penas en el Código penal español y su proporcionalidad. Falta nos hace.

Y es que, si en algo es experto el legislador español es en lo habitualmente conocido como «Legislar en caliente». Esta técnica legislativa, huérfana de todo vínculo con el insoslayable principio de política criminal que ha de presidir los cambios normativos en materia penal, únicamente sirve a fines reaccionarios frente a un caso en particular que, por cuestiones especiales, es percibido por la opinión pública como sensiblemente injusto. Sin perjuicio de que la existencia de determinados casos mediáticos, los menos, puede contribuir a poner de relieve la existencia de anomalías en el sistema jurídico-penal, «legislar en caliente» normalmente sirve para endurecer el sistema penológico del Código penal, a menudo sin sentido, y poco o nada contribuye a mejorar la calidad técnica de nuestras normas penales y a prevenir la comisión de conductas criminales.

Mientras no se plantee ese debate sobre las penas, será la Administración de Justicia quien siga a los pies de los caballos ante casos como este, situando al referido joven a la espera de que un indulto (remedio altamente discutible desde el plano ético pero necesario para este tipo de situaciones), que en todo caso probablemente será parcial, pueda revertir una situación que es tan legal como injusta.

De enterramientos, visitas y otros asuntos familiares

A Pepi, Charo, Aurora y las demás mujeres de la Plataforma SIMI

La agenda mediática y la agenda ciudadana no siempre coinciden.A determinadas minorías todavía se las oye poco, por mucho que hablen. Debe tenerse en cuenta que hay otra espiral del silencio, que es la del lenguaje políticamente correcto de los derechos humanos: cuidado con discutir sobre el “interés superior del niño” (¿sabemos en qué consiste?) o sobre la “vulnerabilidad de las mujeres” (¿de todas?). Se trata de una espiral enormemente perjudicial para el debate público y por tanto para la mejora de nuestra democracia.

Estoy hablando delas cuestiones de familia, cuyo concepto ha cambiado radicalmente en los últimos años, sin que las normas ni las instituciones parezcan haberse percatado: tenemos situaciones nuevas con normas y políticas viejas y muchos derechos desatendidos. Veamos un ejemplo, para abrir el debate: nuestro Tribunal Constitucional (TC) acaba de crear un nuevo derecho fundamental: el derecho a disponer del cuerpo de los familiares muertos (incluso de un feto de cuatro meses), para su enterramiento o incineración (STC 11/2016). El argumento que ofrece para su creación me parece pobre: “así es porque lo dice otro”, en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Téngase en cuenta además que nuestro TC sigue al TEDH cuando le interesa y que, a mi entender, la doctrina del TEDH no vincula al TC.

Pues bien, no hay ninguna objeción grave a que enterrar a nuestros muertos(aunque aún no hayan nacido) tenga trascendencia constitucional; no en vano desde Antígona se trata de una cuestión moralmente importante. Recordemos también el caso del Yak-42. El problema es que hay otro elemento clave para dotar de autoridad (moral, pues la jurídica ya la tiene) al TC y a cualquiera que quiera convencernos de algo: el principio de no contradicción.

Hasta ahora, y frente a la concepción de otros Altos Tribunales, el derecho a la intimidad (o el derecho a la vida privada) era para nuestro Tribunal un derecho exclusivamente reaccional, de manera que no protegía acciones libres sino que solo podía invocarse frente a agresiones externas. Ahora se amplía a un derecho de libertad, que protege actuaciones que las personas deciden autónomamente desarrollar. Como señalan los votos particulares, esta ampliación (loable y poco novedosa en el Derecho comparado) debía haberse reconocido y justificado en la propia sentencia. Pero además la contradicción es mayor porque en sentencias anteriores nuestro Alto Tribunal (lapidario en la STC 186/2013)desdijo al TEDH cuando este afirmó (como sigue haciéndolo, últimamente en sentencias Ribic y Ferrari) que el derecho de los progenitores a visitar a sus hijos y viceversa formaba parte del derecho a la vida familiar, es decir, de nuestro derecho a la intimidad familiar.

Esta misma doctrina se mantiene(aunque esta vez implícitamente) en una Sentencia ¡del mismo día a la del enterramiento! En efecto, en la STC 16/2016se dota de trascendencia constitucional al principio del interés superior del menor para enmendar la plana (tomando del TEDH lo que interesa y solo lo que interesa) a la Audiencia Provincial de Madrid por conceder al padre la restitución de su hija, que había sido llevada unilateralmente desde Suiza a España por su madre.Nuestro Alto Tribunal tiene en cuenta dos hechos: que el padre había sido denunciado (pero no condenado) por violencia de género y que los tribunales ordinarios habían tardado demasiado en decidir(cuando el TC tiene el récord de las dilaciones indebidas).

Pero lo más relevante es que no se dice ni una palabra sobre el derecho del padre a visitar a su hija, cuestión que parece carecer de la famosa trascendencia constitucional. Pero entonces, ¿cómo puede ser “trascendente”, con todos los respetos, tener derecho a incinerar un hijo muerto y no serlo tener derecho a visitar a un hijo vivo? Dirán los puristas del Derecho que el recurso versaba sobre la tutela judicial, no sobre el derecho a la intimidad, pero el principio dispositivo no ha impedido que el Tribunal, a propósito de la tutela judicial, haya tratado derechos sustantivos, incluso creándolos… nada menos, entre otros, que la dignidad de la persona (STC 192/2003).

A mi juicio, la Constitución permanecerá si su “guardián” la actualiza permanentemente, garantizando de forma efectiva los derechos de todos y en especial de las minorías, aunque sus intereses no estén en la agenda de lo políticamente correcto. Los derechos fundamentales deberían ser ante todo los derechos morales, que no son solo los que aparecen en los programas de los partidos políticos, ni los que aplican tribunales alejados de la realidad, aunque por supuesto todos deben participar en este importante debate público. Tenemos un problema grave en nuestra sociedad, que es el de miles de progenitores que tienen que luchar a diario contra el aparato del Estado por el legítimo derecho moral (no reconocido como derecho fundamental en España, sí considerado derecho humano en Europa) de convivir o visitar a sus hijos.

Seguro que muchos de ustedes no lo saben: ¿entienden ahora lo de la espiral del silencio? Si esto no tiene trascendencia constitucional, apaga y vámonos.

 

Presentación del nuevo libro de Francisco Sosa Wagner

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan el próximo lunes 20 de junio, a las 20 horas, una charla en la que el profesor universitario D. Francisco Sosa Wagner presentará su libro «La independencia del juez: ¿una fábula?»

El acto tendrá lugar en la sede del Club 567 (mapa). Estará presentado por el notario D. Ignacio Gomá, presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?, y moderado por el magistrado D. Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

¿Por qué Cataluña puede y Valencia no?

El Tribunal Constitucional declara nulos todos los artículos de una ley civil valenciana

La cosa comenzó cuando el Proyecto de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana decía en su Exposición de Motivos que “es necesario que a través de la recuperación de los Fueros del Reino de Valencia recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. Pero la Constitución dice a las claras en ese artículo 149.1.8ª, del que tanto se ha escrito, que las Comunidades Autónomas en las que exista Derecho civil foral, pueden proceder a su “conservación, modificación y desarrollo”. Ello pudiera permitir que en Valencia se legislase en orden a la preservación, si no de un Derecho foral escrito vigente cuando la Constitución se aprobó (pues el mismo fue, en efecto, derogado por Felipe V en ese conocido Decreto de 1707), sí del Derecho consuetudinario que estuviera efectivamente vigente allí en 1978.

La promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano había dejado boquiabierto a mucho lector no acostumbrado a estos sustos. De hecho, no fue fruto de un Proyecto de ley presentado a las Cortes valencianas por el Gobierno de la Generalidad, sino de una Proposición de ley presentada por el Grupo Popular de aquel Parlamento, para así saltarse a la torera los informes previos que había de dar la Comisión de expertos (expertos entre los que estaban varios magníficos civilistas que pasaron a ser dimisionarios tras el desplante). A la hora de legislar en Derecho civil autonómico de espaldas a la Constitución, el Presidente Camps no quería ser menos que los impulsores del nuevo Estatuto de Cataluña.

Pero es que la grandilocuente frase transcrita del Proyecto de nuevo Estatut (aunque después se suavizó un poco en el texto definitivamente aprobado) no iba referida a un Derecho civil, escrito o consuetudinario que pudiera encontrarse vigente, sino, precisamente, al que no lo estaba cuando la Constitución se promulgó. Y eso no es “conservar”, ni “modificar” ni “desarrollar”, sino más bien “recuperar” un Derecho que llevaba trescientos años sin aplicarse. Resucitar los viejos Furs que, tras la conquista de Valencia por el Rey Jaime I, fueron concedidos en el año 1261, primero a la ciudad de Valencia y después a todo el territorio que en aquella época integraba el Reino de Valencia. El Preámbulo de la ley valenciana 10/2007, que en las Universidades de Valencia, Alicante y Castellón han tenido que estudiar durante estos últimos años los alumnos como ejemplo de heterodoxia jurídica, dice que no se trata de resucitar la dote o la subordinación de la mujer al marido, sino que sólo hay que salvar “lo constitucionalmente impecable”. Pero es que da la casualidad de que el viejo Derecho matrimonial de los Furs no tiene prácticamente nada de constitucionalmente impecable, pues todo él se basaba en esas dos ideas centrales.

… Y entonces, al legislador no le quedó más salida que montar un régimen económico matrimonial nuevo. ¿Que el Fuero de Jaime el Conquistador decía que la mujer no podía tener derecho alguno sobre aquello que el marido ganara? Pues entonces, se establece la separación de bienes como régimen económico común en ausencia de pactos entre los cónyuges. Como si eso tuviera algo que ver con la recuperación del Fuero “en clave constitucional”. Y sobre todo, como si la práctica de los últimos trescientos años hubiera demostrado que, en efecto, es el de separación de bienes el comúnmente practicado por las parejas valencianas. Como dice el profesor Blasco Gascó, los valencianos no solían pactar separación de bienes en mayor número que los castellanos o los andaluces. Y dice más: “No he visto en las notarías valencianas filas de valencianos queriendo pactar, como pueden hacerlo desde hace muchos años, un régimen de separación de bienes; y quienes lo han hecho, constante matrimonio,  no ha sido henchidos de valencianía, sino por otros motivos, digamos, más materiales; y quienes lo han hecho antes de contraer matrimonio, o al contraerlo, podemos decir que son más previsores, pero no más valencianos”. Y si encima el modelo resultante es una copia del que ya contenía el Código civil, pues para este viaje no hacían falta alforjas.

No me cabe ninguna duda que la misma maniobra podría utilizarse para organizar todo un régimen económico matrimonial allí donde viejos Fueros hayan conocido hace siglos las figuras que existían en el Reino de Valencia u otras diferentes. Es el caso, por ejemplo, del Fuero de Cuenca, que contenía todo un régimen económico matrimonial con normas muy completas y muy llamativas. Ojo si el marido desaparecía sin pagar, porque la mujer había de pagar el doble de la deuda. Y es que si ella compartió la buena fortuna, también tenía que compartir sus problemas. La pregunta es sencilla: ¿qué hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha? ¿Por qué no aprovecha y propone legislar sobre el pasivo y la gestión de la sociedad de gananciales? Semejante estupidez estaría igual de justificada que la cometida en Valencia, pues dos de los más importantes Fueros extensos, los de Sepúlveda y Cuenca, se publicaron en el crucial periodo que va entre la caída del califato de Córdoba en 1031 y la derrota de los almohades en 1212 en las Navas de Tolosa.

Pues todo eso es lo que ahora ha dicho la STC de 28 de abril de 2016. “Allí donde existan” significa lo que significa, y no es posible remontarse a un momento anterior. Se trata de conservar, modificar y desarrollar el Derecho que estaba vigente cuando la Constitución se aprobó, y no vale que las Comunidades Autónomas legislen sobre instituciones que no formaban parte de ese Derecho vigente en 1978. Y tampoco vale decir, como hace el Voto Particular de mi amigo Juan Antonio Xiol, que la competencia valenciana para aprobar esta ley se hallaba en el Estatuto de Autonomía, que desde su reforma de 2006 permitía “la recuperación de los contenidos correspondientes del histórico Reino de Valencia”, y que si contra el Estatuto que no se intentó recurso alguno, no pueden anularse las leyes dictadas a su amparo.

Es una buena noticia. Pero la sentencia vale tanto por lo que dice como por lo que calla. No deja de llamar la atención que Cataluña tenga a día de hoy un Código civil repleto de normas sobre instituciones que ni de lejos formaban parte del Derecho que estaba vivo en ese territorio cuando llegó la Constitución (así, la posesión, o el derecho de retención, o las clases de bienes). No hay que olvidar que el Proyecto de Estatut que se aprobó en Cataluña reservaba a la Comunidad Autónoma nada menos que la definición del término “consumidor” (y el de “consumidora” también). ¿Qué dirá la Ponente (mi también amiga Encarna Roca) cuando haya recursos de inconstitucionalidad contra el libro VI del Código civil catalán (cuya elaboración se encuentra ya muy avanzada, por lo que me cuentan) si éste regulara, sin ir más lejos, los elementos esenciales o las formas de ineficacia del contrato? ¿Y si se regulara la responsabilidad civil?

Tendremos que aguardar. Esto se pone muy interesante…

 

Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.