La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo (I)
La protección del trabajador en caso de despido es uno de los elementos más relevantes en lo que se refiere a la dimensión bilateral de las relaciones laborales y, desde que el derecho del trabajo se ha ido consolidando en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, ha constituido uno de los aspectos que han sido merecedores de una regulación especial en la que se ha intentado paliar el desequilibrio existente entre la posición del empleador y empleado, limitando la capacidad de tomar una decisión unilateral por parte del primero salvo que concurran ciertas circunstancias.
Tradicionalmente el derecho laboral europeo se ha caracterizado por una vocación tuitiva del trabajador. Sin embargo, cuando la primacía de la economía europea en el comercio internacional comienza a ser seriamente amenazada por la competencia de los países emergentes en donde el derecho laboral no se ha desarrollado tanto, ha comenzado a dejarse sentir una creciente presión para, sin dejar de lado totalmente esa filosofía protectora, aumentar la capacidad de maniobra del empleador o empresario.
En el ámbito internacional este ánimo protector de la parte más débil de la relación laboral se proyecta a través el Convenio 158/1982 de la OIT, donde, salvo determinados supuestos (como por ejemplo los contratos de corta duración), se establece el principio de la causalidad en el despido como un elemento básico de la regulación en esta materia. En virtud de este principio “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4º). Este Convenio ha sido ratificado en Europa, entre otros, por España, Portugal o Francia; pero llama la atención que países como Alemania, Italia, Austria o el Reino Unido aún no lo hayan hecho. La consecuencia es que mientras el principio de causalidad en el despido forma parte del ordenamiento jurídico de los estados ratificantes, para el resto, tan solo supone una recomendación a la que su legislación debería confluir.
Por otra parte, existen diversas Directivas comunitarias en esta materia que, principalmente se centran en evitar situaciones discriminatorias (2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE) prohíben los actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad (con posibles matizaciones) u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato.
Hasta épocas recientes, en la mayoría de los principales estados europeos (Alemania, Francia, Italia, o Reino Unido), el despido salvo circunstancias muy excepcionales (básicamente graves incumplimientos por parte del empleado) estaba proscrito y en caso de considerarse improcedente, la readmisión era la regla general acompañada, en su caso, de una indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador que, en algún supuesto, como el antiguo derecho italiano, era apreciada libremente por el juez y podía incluso llegar a tener un componente punitivo. También estaba extendido el criterio de relajar estos criterios en caso de que la empresa no alcanzara determinado tamaño (11 trabajadores en el caso francés, 15 en derecho italiano, 5 en el austriaco).
En la actualidad, aunque algunos estados miembros –normalmente poco presionados por niveles de desempleo excesivos- mantienen sus sistemas precedentes de protección sin apenas variaciones, orientando sus reformas para flexibilizar el mercado de trabajo en otras direcciones, existe una tendencia creciente a disminuir el coste del despido para el empresario. Entre los estados miembros más estables pueden destacarse el Reino Unido y Alemania.
En el Reino Unido, aunque se reconoce un alto grado de libertad al empresario, la regulación se dirige de manera muy clara a eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad. Así pues, la protección del despido se articula a través de instrumentos de actuación ante los Tribunales ordinarios, el trabajador injustamente despedido “unfair dismissal” puede aspirar al compensatory award, en la medida que el perjuicio producido sea atribuible al comportamiento del empresario, sobre la base de un parámetro de “justicia y equidad”. En estos su puestos, en el marco de una tutela por equivalente y no en forma específica, se sigue un esquema que, según el análisis económico del derecho, emplea una multa pecuniaria para impulsar el cumplimiento, donde la misma tutela en forma específica se presenta como equivalente a una cuantificación elevada del daño. Este mecanismo se articula a partir de la Employment Rights Act 1966 (Parte X (arts. 94 a 134) que, aunque afectado por diversas reformas, permanece en lo esencial como entonces.
La norma establece unas circunstancias en la que el despido es lícito, relacionadas con motivos subjetivos como la conducta del trabajador; la inadecuación del trabajador a la tarea a realizar; a impedimentos normativos sobrevenidos o a la jubilación del trabajador; o por causas objetivas como la redundancia del trabajador (expresión con la que se hace referencia a lo que en derecho español pudieran ser causas objetivas económicas, técnicas o de la producción). En este caso la norma prevé la existencia de una indemnización que se calcula en función de la duración del contrato y de la edad de trabajador.
Por otro lado, la ley establece una serie de motivos que son ilícitos en todo caso: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, transmisión de empresa en sí misma, pertenencia a sindicato, defensa de un derecho legal, etc. Por otra parte, existen unas exigencias de procedimiento, cuyo incumplimiento supone, como regla general la calificación del despido como ilegítimo. En particular, es preciso que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificativos; asimismo, se establece un preaviso a partir de dos años de antigüedad que varía de 1–12 semanas en función de los años de servicio.
Siempre que el despido no se base en una de esas causas o que la misma sea aplicada de manera excesiva o desproporcionada, el trabajador puede demandar ante los tribunales. En estos casos, el tribunal ponderando las circunstancias podrá ordenar al empleador que reincorpore al trabajador en el mismo puesto en el que prestaba servicios al tiempo de ser despedido (reinstatement) o en otra posición de la empresa (re-engagement) y en ambos casos percibiendo la indemnización que se establezca. En caso de que el empleador de manera poco razonable se opusiera a la readmisión, el tribunal podrá imponer una indemnización complementaria (additional award).
En Alemania, la regulación básica del contrato de trabajo aún se encuentra en el BGB, si bien en empresas con más de 10 trabajadores a tiempo completo es de aplicación la Ley de Protección ante despidos (Kündigungsschutzgesetz), en adelante KSchG, que, sin perjuicio de diversas modificaciones posteriores, tiene su origen en 1951 y es de aplicación para aquellos trabajadores con una antigüedad superior a seis meses (si bien reformas recientes en determinados supuestos han elevado el umbral hasta los dos años), mediante la cual los despidos ordinarios sólo son posibles si existe una causa legal: motivos económicos empresariales, disciplinarios (como infracción del trabajador) o por motivos basados en la persona del trabajador, como por ejemplo, la enfermedad. Un despido extraordinario por causa grave es siempre posible, pero para pronunciarlo existe un plazo obligatorio de dos semanas desde que se conocen las circunstancias que motivan el mismo. Para el despido ordinario son aplicables plazos de preaviso mínimos, que dependen de la antigüedad de la relación laboral al momento de declarar el despido. Este plazo se extiende de 4 semanas hasta 7 meses. Estos plazos mínimos pueden superarse o reducirse en su caso, si son de aplicación determinadas normas del convenio colectivo. En estos casos, el preaviso sustituye al abono de una indemnización,
En lo que refiere al procedimiento, resulta especialmente significativo el deber de audiencia previa al comité de empresa, que se aplica en todos los casos (siempre que exista este órgano de representación), antes de la notificación del despido. El comité deberá pronunciarse en una semana o en tres días, dependiendo de si el despido es ordinario o extraordinario. La extinción carecerá de eficacia si no se lleva a cabo este trámite de consultas.
Algunos colectivos (mujeres embarazadas, personas de permiso por maternidad o para el cuidado de hijos, miembros del comité de empresa, etc.) gozan de una protección especial frente al despido que generalmente implica la exigencia de una autorización administrativa o del comité de empresa.
En caso de no ser cierta la razón alegada nos encontraríamos con un despido socialmente injustificado que tiene como sanción la readmisión forzosa del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento judicial, lo que dado los retrasos en la tramitación de estos procedimientos puede suponer una cantidad relevante. En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto. Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos y dependen de la negociación o de la práctica habitual por empresas o sectores.
