Cinco lecciones de un año de política española

(Publicado en el periódico semanal AHORA el día 14 de octubre pasado).

Si tuviéramos que extraer cinco enseñanzas de la experiencia de este último año de política española, yo les propondría las siguientes:

Primera: las propuestas políticas no importan, sólo interesan los cargos. Efectivamente, las reformas contenidas en el acuerdo de investidura entre el PP y Cs son en gran medida coincidentes con las plasmadas en el fallido acuerdo entre este último partido y el PSOE. Pero al igual que Rajoy no consideró ni por un momento entrar a discutirlas cuando se trataba de hacer presidente a Pedro Sánchez, todavía estamos esperando una contrapropuesta socialista al pacto actualmente planteado. Por su parte, Pablo Iglesias estaba dispuesto a negociar su puesto de vicepresidente, pero ni una coma del primer pacto de investidura, a pesar de que hubiera supuesto desalojar al PP del poder. La conclusión es evidente: a nuestros líderes solo les interesan sus cargos y evitar cualquier coste personal, y muy poco las reformas políticas que piden sus electores.

Segunda: cuando solo interesan los cargos, los partidos verticales y cerrados resisten mejor que los (semi) abiertos. Únicamente es posible mantener de manera manifiesta y continuada la preocupación por el propio cargo por encima de cualquier otro interés, cuando se mantiene muy bien sujeto al partido; es decir, cuando se ha tejido una red clientelar de carácter personal generadora de lealtades inquebrantables. Aquellos que no han tenido poder, tiempo o habilidad suficiente para ello, se quiebran por la presión del bloqueo antes que sus adversarios, aunque les lleve demasiado tiempo hacerlo. Hemos comprobado que a medida que pasaban los meses de parálisis surrealista sin propuestas sobre la mesa, el peligro se incrementaba para cada líder en proporción inversa a su capacidad de fuego clientelar. Pedro Sánchez, claramente el que menos cañones tenía a su disposición, ha sido el primero en sucumbir, mientras que Rajoy, presidente in pectore, apenas ha sufrido amenaza interna de ningún tipo.

Tercera: cuando existen partidos verticales y cerrados los “mainsteam media” se ceban principalmente en los (semi) abiertos y vulnerables. Puede ser injusto, por cuanto se desvía el foco público del verdadero problema, pero resulta completamente lógico. El tiempo para las soluciones apremia y no tiene sentido darse contra un muro, así que lo rentable es presionar en el punto de menor resistencia. No es nada personal, porque todos actúan de la misma manera con independencia de su espectro ideológico.

Cuarta: la ley electoral es un lastre, pero por razones distintas de las que se pensaba. Hemos comprobado por dos veces consecutivas que nuestra denostada ley d´hont no ha impedido parlamentos plurales con partidos minoritarios de carácter estatal capaces de hacer de bisagra en sustitución de los nacionalistas. Es cierto de que en vez de uno han surgido dos, lo que obliga en este concreto caso a un pacto a tres, pero eso no es directamente imputable a dicha ley. El verdadero problema es que la circunscripción provincial no solo atribuye un peso desmesurado a las provincias más pequeñas, sino que obliga a sus electores a decidir por el juego del voto útil únicamente entre los dos partidos mayoritarios, todavía más al repetirse elecciones. Estos se ven favorecidos en el reparto con más premio del que merecerían, especialmente en el caso del PP. Al no verse tan castigado electoralmente como ocurriría con otro sistema más equilibrado, el sistema tiende a fomentar el inmovilismo interno y externo de su líder. La impresión final, quizás errónea, es que la corrupción apenas se tiene en cuenta a la hora de votar, pese a que el propio Partido Popular y un centenar de sus cargos y clientes se encuentren procesados.

Quinta: cuando concurren incentivos perversos, las normas son siempre insuficientes. Nuestra arquitectura constitucional es homologable a la de nuestros vecinos, pero no ha impedido diez meses de parálisis, dos elecciones y la amenaza de una tercera. Sin duda, algo se podría avanzar con determinadas reformas (establecer un sistema de investidura a la vasca, por ejemplo) pero debemos ser conscientes de que nuestros políticos han demostrado capacidad de sobra para subvertir cualquier norma jurídica, por muy clara que esté. Para algo tiene que servir la captura partitocrática de los poderes controladores del Estado.  Los ejemplos más evidentes han sido la espantada de Rajoy ante la primera propuesta del rey, que casi desencadena una crisis constitucional, y la negativa del Gobierno en funciones a someterse a ningún control por parte del Parlamento. Pero si eso pasa con las normas escritas, qué decir con las no escritas, como prueba el caso de la designación de Rita Barberá para la diputación permanente con la finalidad de garantizar su aforamiento ante cualquier eventualidad procesal y el nombramiento de Soria para el Banco Mundial. No cabe duda de que estas actitudes generan un grave descredito institucional  y envían a la ciudadanía un mensaje poco adecuado en esta época de crisis de confianza en el sistema.

Conclusión: más que normas, cambiemos incentivos. O con mayor precisión: toquemos especialmente aquellas normas capaces de generar incentivos positivos, especialmente en el ámbito de los partidos políticos, sistema electoral, aforamientos, transparencia, ayudas institucionales a los medios, Tribunal Constitucional, etc. El objetivo debe ser que la regulación formal coincida con la realidad informal, cosa que en la actualidad no ocurre.

Estas lecciones definen de manera genérica nuestro actual sistema político, y la imagen final no parece muy positiva. A nosotros corresponde decidir si queremos cambiarla.

Los Desayunos de Hay Derecho: Capitalismo Clientelar III

Tras la buena acogida de los dos primeros seminarios sobre Capitalismo Clientelar, desde Hay Derecho te invitamos a acompañarnos en la tercera mesa redonda de esta serie.

Tendrá lugar el próximo 8 de noviembre, a partir de las 9 h. de la mañana, en la sede de la Fundación Rafael del Pino.

En la mesa redonda intervendrán:
– Carlos Sebastián. Concesiones administrativas en el capitalismo clientelar.
– Rodrigo Tena. La Justicia y el capitalismo clientelar.
– Segismundo Álvarez. Un caso particular: los bancos y el capitalismo clientelar.
– Fernando Gomá. Los medios y el capitalismo clientelar.
Modera: Ignacio Gomá.

Rogamos nos confirmes tu asistencia en el correo info@fundacionhayderecho.com.

La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo. (II)

Otros Estados miembros, con más problemas en cuanto a la destrucción del tejido empresarial debido a la crisis, han optado por facilitar la restructuración de empresas así incentivar la disposición del empresario a la contratación de nuevos trabajadores por esta vía.

En España, nuestro Estatuto de los Trabajadores, sin hacer distinciones por el tamaño del empresario, optó por distinguir entre despido improcedente y discriminatorio a los efectos de su readmisión forzosa, pudiendo el empresario en el primer caso, elegir entre la readmisión o el pago de una indemnización fijada de manera creciente por la propia norma en función de la antigüedad del empleado.  Las reformas laborales de 2011 y 2012, -a las que nos hemos referido en otros post previos– no alteran este esquema, si bien modifican a la baja los importes máximos de las indemnizaciones que varía según se trate de despido improcedente o despido procedente por razones objetivas. Este esquema de protección español ha servido de inspiración para alguna de las nuevas reformas que se están abordando en Europa.

Así ha sucedido en Italia, las reformas se han escalonado primero con la reforma Formero (Ley 98/2012, de 28 de junio) y más tarde con la Jobs Act (Ley núm.183/2014 y Decreto Legislativo núm. 23/2015, de 4 de marzo). La primera,  eliminó el sistema sancionador unitario basado en la sanción de la reincorporación que, como ya se ha apuntado, se aplicaba a todo tipo de ilegitimidad del despido (nulidad, anulabilidad e ineficacia); introduciendo un sistema sancionador que consta de cuatro niveles diferentes de tutela, que la doctrina distingue como: a) “tutela reintegratoria piena”, que solo se aplica en caso de despido discriminatorio; despido nulo por causa de maternidad o de paternidad; despido causado por “motivo illecito determinante”; y  despido ineficaz mediante comunicación verbal; b) “tutela reintegratoria con indennitá limitata” que se aplica a despidos gravemente infundados en determinados supuestos fijados por la Ley y donde se sigue previendo la reintegración, pero reduce la indemnización fijando un techo máximo de 12 mensualidades con respecto a la última retribución global de hecho, desapareciendo la previa existencia de una indemnización mínima de 5 mensualidades; en el resto de los supuestos de despidos; para el resto de los despidos, desaparece la obligatoriedad de la readmisión que resulta sustituida por dos niveles de tutela c) “tutela indennitaria forte” (indemnización mínima de 12 a un máximo de 24 mensualidades de la última retribución global); y “tutela indennitaria ridotta” (de 6 a un máximo de 12 mensualidades).

La denominada Jobs Act introduce en el acervo jurídico italiano una nueva modalidad de contrato denominado  del “contratto a tempo indeterminato a tutela crescente”, que elimina casi totalmente la sanción de la reincorporación en el puesto de trabajo manteniéndola solo en  caso de despido discriminatorio o nulo ya algún otro supuesto excepcional y la substituye por una indemnización predeterminada según los años trabajados similar a la que desde hace décadas existe en el derecho laboral español. La vulneración del principio de causalidad por el empleador se ve sancionada únicamente con una indemnización económicamente cuya estimación ya no queda en manos de la autoridad judicial sino que legalmente se establecen las pautas para su determinación.

Algo parecido puede decirse de la reciente reforma francesa sobre esta materia articulada a través de la Loi nº 2016/1088 de 8 agosto de 2016 relativa al trabajo, a la modernización del dialogo social y de garantías para la carrera profesional, que consolida la precedente Ley Macrón y que ha generado una fuerte polémica en el país vecino, aunque más referida a los aspectos relativos a las novedades en cuanto a la negociación colectiva.

En cuanto a la protección por desempleo, hasta ahora, en los contratos por tiempo indefinido, para trabajadores con más de dos años de antigüedad el nivel de protección era muy alto, requiriéndose un preaviso tanto en caso de despidos derivados de causas personales como económicas (nuestro equivalente al despido objetivo), previéndose en indemnizaciones de distinta entidad, salvo falta grave o delictiva del trabajador. Asimismo, si durante el despido, aunque la causa alegada sea cierta pero se incumplían las formalidades previstas (despido irregular pero procedente), los Conseil Prud’homme (una suerte de tribunales paritarios) podían establecer una indemnización que dependía del tamaño de la empresa, aunque no podía exceder de un mes de salario. Sin embargo, si la causa alegada resultaba improcedente, en caso de empresas con más de 11 trabajadores, la indemnización no podía nunca ser inferior a 6 meses de salario, pero el tope será determinado por el Tribunal que falle la demanda interpuesta por el trabajador atendiendo las circunstancias. Esto generaba una gran incertidumbre en el empleador acerca del coste real de un despido.

Ante las limitaciones impuestas por el Conseil Constitucional a la precedente Ley Macrón, la reforma definitivamente aprobada se ha limitado en este punto a garantizar una mayor seguridad jurídica, y sin fijar indemnizaciones concretas instaura un baremo de indemnización en caso de despido, basado en la antigüedad a la que habrán de sujetarse como máximo los tribunales, estableciendo varios tramos con una indemnización máxima de 15 meses de salario para trabajadores con más de 20 años de antigüedad en la empresa. Ese baremo se aplicaría a cualquier tipo de empresa, sin distinción de pequeña o gran empresa y no fija una indemnización mínima, salvo en caso de despido discriminatorio o de acoso sexual que será de 6 meses de salario. Por otro lado, y como novedad más relevante, concreta los términos en los que puede darse el despido por razones objetivas de naturaleza económica, variando el término de tiempo para su valoración según el tamaño de la empresa.

Por su inclusión en el debate político español, resulta merecedor de atención el modelo introducido en Austria. En aquel país, hasta el año 2003, existía un sistema de protección basado en una indemnización cumulativa potencial que sancionaba los despidos improcedentes en función de la antigüedad del trabajador en la empresa semejante al español, si bien con un importe de cuantías incluso menor al que nosotros tenemos después de la reforma de 2012 y que, además, solo protegía a aquellos trabajadores que prestaran servicios en empresas con más de cinco trabajadores y que llevaran más de tres años trabajando en ella.

En 2002 se aprobó una reforma que transformó totalmente este esquema y que, si bien entró en vigor el 1 de enero de 2003, su implantación se ha realizado de manera paulatina respetando durante el periodo transitorio los derechos adquiridos por los trabajadores al amparo de la legislación anterior. La esencia del modelo parte de considerar, por un lado el carácter abstracto del despido, careciendo de significación para su validez y eficacia la existencia de un fundamento para su ejercicio; y por otro, la necesidad de garantizar una protección al trabajador en caso de ser despedido.

Esto último se logra mediante lo que la ley denomina “derecho potencial a la indemnización cumulativa” del trabajador que se satisface merced a un sistema de seguro obligatorio (para el empresario) de extinción del contrato de trabajo basado en la acumulación de un capital nutrido por cotizaciones empresariales. Los sucesivos empresarios se constituyen en tomadores del seguro, del que es beneficiario el trabajador y cuyas cotizaciones (1,53% del salario del trabajador a partir del segundo mes de duración del contrato de trabajo) son recaudadas por el organismo público encargado de gestionar el seguro de enfermedad, el cual también ejerce funciones de supervisión y control jurídico del proceso, siendo finalmente gestionadas en fondos de capitalización por entes aseguradores a elección de los empresarios.

El beneficiario, en el momento de producirse la contingencia cubierta tendrá derecho a percibir la totalidad de las cotizaciones acumuladas, junto con los rendimientos obtenidos por los entes gestores. El Estado se constituye en garante del sistema -una especie de reaseguro- de modo que, al menos la percepción de las cotizaciones acumuladas (no así los posibles rendimientos) está garantizada.

Al igual que sucede con otros seguros sociales, en los que se inspira es necesario que se cumpla un periodo de carencia mínimo (36 meses cotizados) para poder percibir la indemnización en metálico salvo cuando el solicitante ya haya cumplido la edad prevista para la jubilación. Asimismo, para poder materializar su derecho, el trabajador no debe haber sido despedido disciplinariamente, no haber realizado una dimisión injustificada extemporánea, es decir sin respetar los periodos de preaviso fijados por la ley o el contrato; tampoco podrán exigir el reintegro de capital los potenciales beneficiarios de las licencias retribuidas previstas en las Leyes de maternidad y de paternidad. En los restantes casos, el trabajador podrá optar entre mantener activo el capital acumulado (las cotizaciones acumuladas y sus posibles rendimientos) o solicitar su liquidación,

En cualquier caso, no debe olvidarse, que esta sustitución opera únicamente respecto de las indemnizaciones por despido procedente, no para las eventuales compensaciones que pudieran sustituir a la readmisión en caso de despidos discriminatorios o ilegítimos, cuya sanción natural, al igual que en el derecho laboral alemán, es la readmisión en la empresa.

Una característica singular de este instrumento, destacada por algunos autores, es su carácter complementario al sistema de seguridad social que en  Austria también se basa en un sistema de reparto y cuya sostenibilidad está siendo allí objeto de debate. Efectivamente, la percepción de este capital en el momento de la jubilación del trabajador constituye una interesante prestación complementaria que puede adquirir mayor relevancia a medida que las circunstancias puedan ir obligando a realizar cálculos restrictivos en la cuantía de las nuevas pensiones que se puedan reconocer en el futuro.

 

Taller sobre Acceso a la Información para organizaciones sociales y vecinales

El martes 18 de octubre la Fundación Civio organiza un taller sobre Transparencia y cómo ejercer el Derecho de Acceso a la información en el MediaLab-Prado de Madrid. Será impartido por el equipo de la Fundación CivioAccess Info Europe, la presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y un representante del equipo municipal de transparencia del Ayuntamiento de Madrid. Tendrá lugar de 16:30h a 19:30h en la calle Alameda, número 15, de Madrid. Puedes encontrar toda la información en este enlace.

Varapalo judicial a las políticas sobre el empleo público español: cambios ineludibles en la oferta de empleo público y en los abusos en la interinidad

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con fecha 14 de septiembre de 2016, acaba de dictar tres sentencias, sobre otras tantas cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, interpretando, desde la primacía del derecho comunitario, la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada y el Acuerdo marco que figura como anexo a la misma.

Alguna de estas sentencias ha tenido mucha repercusión mediática, pero su impacto no se ha calibrado suficientemente desde el punto de vista del varapalo que suponen al modelo de empleo público español, que va a hacer tambalear los endebles cimientos sobre los que está construido y que obliga a un cambio radical en las políticas seguidas hasta ahora, provocadoras de un inasumible nivel de interinidad, justificado hasta ahora en la falacia de la estabilidad presupuestaria.

En la primera de las sentencias (asunto Ana de Diego Porras y Ministerio de Defensa), de acuerdo con el derecho español el interino hasta ahora no tenía derecho a indemnización cuando el titular de la plaza se reincorporaba, pero el TJUE sienta la doctrina de que procede indemnizar también en este caso y que es discriminatorio denegar indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que sí se contempla para trabajadores fijos comparables (como sabemos, 20 días de salario por año, o 12 días de salario por año para los trabajadores de duración determinada).

En la segunda de las sentencias (asunto María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid), ante sucesivos contratos en el sector de la sanidad pública, como continuación a la doctrina sentada en 2014, en la condena a Italia, en el caso Mascolo, declara que no hay razones objetivas para el empleo temporal -cuando las necesidades son permanentes y estables- y para que no se creen puestos estructurales.

En la tercera de estas sentencias (asunto Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud, y Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria), el TJUE declara que se ha de reconocer al personal con vínculo administrativo, con abusos en la temporalidad, la misma situación que en el caso de los laborales indefinidos no fijos.

¿Qué suponen, en concreto, estas sentencias para el empleo público español, cuyas tasas de interinidad son insoportables? En primer lugar, que si los laborales interinos de la Administración deben ser indemnizados, también deben serlo los funcionarios interinos cuando se cubren reglamentariamente sus puestos, porque se produciría una discriminación sin base objetiva en trabajos comparables. Asimismo, que los tribunales españoles están obligados a crear un tertium genus de funcionario interino, a imagen de lo que el Tribunal Supremo hizo con el personal laboral indefinido pero no fijo, y que luego tuvo reflejo legal en el EBEP, ante los abusos en el empleo interino, blindando su puesto hasta que se provea reglamentariamente su plaza, y también con derechos indemnizatorios.

Pero hay que destacar, sobre todo, que de la doctrina del TJUE se desprende que estamos ante una enmienda a la totalidad a las políticas impulsadas por las diferentes leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado que, con la excusa de la estabilidad presupuestaria, han propiciado el aumento del empleo precario en las Administraciones Públicas españolas, para plazas estructurales, impidiendo el acceso de funcionarios de carrera, que habrían accedido de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que podrían haber ejercido sus cometidos con objetividad, imparcialidad e independencia, como ordena nuestra Constitución.

En su lugar, se ha generado un ejército de nuevos cesantes, volviendo a las prácticas clientelares decimonónicas, y así las restricciones a la oferta de empleo público, amparadas en las leyes anuales de presupuestos generales del Estado, han estado al servicio de una de las épocas más oscuras del empleo público.

Es desolador el panorama del conjunto de la Administración Pública, con una media de edad muy alta, que impide desarrollar las políticas de modernización de los aparatos administrativos, y que, sin bases objetivas, ve como se incrementa cada día que pasa el volumen de empleo precario, en lugar de tener un empleo de calidad, y que tiene sobre sus cabezas la espada de Damocles de la interinidad.

Sorprende que las críticas a los efectos de la reforma laboral en el ámbito privado, sin embargo, no se trasladen al ámbito público, en el que poco parecen importar los cientos de miles de empleados públicos interinos, que además suponen un mayor coste, frente a lo que se dice de contención del gasto, porque se debe cotizar por desempleo y porque ahora habrá, además, que indemnizar de acuerdo con la nueva jurisprudencia europea, y también con la de la sala de lo social del Tribunal Supremo, que en 2014 ya se pronunció a favor de indemnizar al personal laboral en los supuestos de amortización de plazas cubiertas interinamente o en los casos de provisiones reglamentarias de plazas.

El TJUE afea con ello la conducta a nuestro país, en el que, salvo algunas sentencias favorables, recaídas en recursos promovidos por la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, el gobierno estatal, la práctica generalidad de los gobiernos autonómicos y locales, muchas veces con la complacencia de los representantes sindicales, y con olvido de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han impulsado el crecimiento del número de empleados interinos, bendiciendo unas ofertas de empleo público absolutamente vergonzosas, con la rechazable técnica de las tasas de reposición a su servicio.

Como ya dijo el TJUE, en la condena a Italia, en el caso Mascolo, Napolitano y otros, en sentencia de 26 de noviembre de 2014, no valen las excusas presupuestarias. ¿Y quién responde de ello ahora? Naturalmente seremos el conjunto de los españoles por unos gestores políticos incompetentes.

Afortunadamente, ahora hay una obligación de inaplicar las leyes de Presupuestos Generales del Estado, cuya oferta de empleo público no se ajuste a la clara doctrina comunitaria, con base en estas sentencias y en la primacía del Derecho de la Unión, tanto por parte de los órganos de las Administraciones Públicas como de los órganos jurisdiccionales, y si estos tienen dudas deberán plantear obligadamente una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se ha abierto al fin un camino imparable.

Diario de Barcelona: El Principe carlista y los orígenes del nacionalismo.

Hace unos días tuvo lugar en Barcelona, en el monasterio de Santa Ana, un acontecimiento insólito: Carlos Javier y Ana María de Borbón-Parma y Orange-Nassau, hijo -y esposa- de Carlos-Hugo de Borbón-Parma y de la princesa Irene de Holanda (Orange-Nassau), presentaron en público al heredero del carlismo y pretendiente de la Corona de España. Estas cosas solo pasan en Cataluña o en Navarra. Como procedo de una familia de tradición carlista –mi abuelo, Bartomeu Trias i Comas había sido diputado por Vic en 1918, Senador por Gerona en 1920 y por Barcelona en 1923, por la Comunión Tradicionalista- cuando Carlos-Hugo se trasladó a España en el año 1979 para presentarse a las elecciones generales, le traté durante unos meses junto a la princesa Irene, su mujer, y su hermana María Teresa. Me parecieron personas inteligentes, muy cultas y, sobre todo, imaginativas. Pateamos Navarrra de Norte a Sur y de Este a Oeste. Trataban inclinar el carlismo hacia un partido socialista y moderno. Era una rara combinación. Tan rara que fracasó en las elecciones generales de 1979 y Carlos Hugo ya no volvió a presentarse como candidato. En cambio, muchos militantes carlistas navarros de entonces terminaron en Navarra en Herri Batasuna; y los de Cataluña, o sus herederos, hoy pueblan las filas del independentismo.

Gran parte de esa ansia secesionista de Cataluña y de Navarra o del País Vasco –ya se que me dirán que no una a unos y otros- hay que situarla en esa defensa de los fueros con las armas durante las tres guerras carlistas que asolaron España durante el siglo XIX. Desde luego hay muchos otros ingredientes,  pero esos, los ingredientes más conservadores, mamados en las ubres del carlismo, fueron muy importantes. El historiador Jesús Pabón fija los elementos esenciales de los orígenes del catalanismo, de donde surgió el nacionalismo, en estos cuatro: 1º El proteccionismo económico. 2º El federalismo político en su doble vertiente, la de Pi y Maragall y la del particularismo –preferentemente catalán- de Valentí Almirall. 3º El tradicionalismo, con la recuperación del romanticismo (Duran i Bas, en lo jurídico; Balmes y Torras i Bages en lo religioso; y Esterlic en lo intelectual). Y, 4º El renacimiento cultural basado en la recuperación de la lengua que, según Pabón, “constituye la raíz más honda y más vieja del catalanismo”. Francesc Macià, siendo teniente-coronel participó junto a carlistas y federalistas, por ejemplo, en el movimiento Solidaritat Catalana.

Nada es por casualidad. Los desencuentros vienen de muy lejos, casi dos siglos en los que el catalanismo incipiente del XIX se convirtió en nacionalismo radical en la Segunda República, y tras los cuarenta años de franquismo, volvió a resurgir en su doble vertiente, la catalanista y nacionalista de Tarradellas, Unió, la Lliga y parte de Convergencia, sin cuestionar la unidad estatal de España; y la nacionalista de la otra parte de Covergencia y la Esquerra cuya meta última era, sencillamente, la secesión. Se echa en falta un debate sosegado sobre las consecuencias de esta hipotética secesión. Si fuese posible ese debate, con cifras, datos, estadísticas, no con falsedades, cifras trucadas o sentimientos, gran parte de los secesionistas, de aquellos que creen lo que se les dice sin una base crítica, se quedarían espantados de las consecuencias que esa secesión traería consigo. Si en Gran Bretaña se hubiese explicado, sobre todo a los jóvenes, las verdaderas consecuencias del BREXIT, habrían votado en masa en lugar de quedarse cómodamente en sus casas esperando que otros decidiesen por ellos.

Jhon Donne, el poeta metafísico inglés de principios del XVII, escribió unas meditaciones que bien vale la pena traer aquí, pues como anillo al dedo como anillo al dedo, encaja con lo que está pasando en Gran Bretaña, lo que ocurre en Cataluña y en España, y lo que puede ocurrir si determinados populismos aislacionistas triunfasen en el mundo. Una meditación que invita a la reflexión: “No man is an island, entire of itself; every man is a piece of the continent, a part of the main. If a clod be washed away by the sea, Europe is the less, as well as if a promontory were, as well as if a manor of thy friend´s or of thine own were: any man´s death diminishes me, because I am involved in mankind, and therefore never send to know for whom the bells tolls; it tolls for thee”. (Ningún hombre es una isla, autosuficiente. Cada hombre es un trozo del continente, una parte del todo. Si el mar se llevara un pedazo de tierra, Europa quedaría disminuida, del mismo modo que si fuera un promontorio o la hacienda de tus amigos o la tuya propia: la muerte de cualquier hombre me disminuye, pues formo parte de la humanidad. Por lo tanto, nunca preguntes por quién tañen las campanas. Tañen por ti. Traducción libre mía, perfectamente mejorable)

¿Queremos ser más pequeños, vivir con menos referencias, ser más pobres? Sigamos caminando hacia no se sabe dónde, como ese centenar de carlistas que asistieron en el monasterio de Santa Ana a la solemne y exótica presentación real, algo que probablemente ni la familia Borbón-Parma y Orange-Nassau, educada en la modernidad, puede creer sin sonrojarse. ¿Queremos ser grandes, formar parte de una cultura hispánica amplia en la que la lengua y la nacionalidad catalana tenga su pleno desarrollo, queremos seguir creciendo en riqueza en un mundo globalizado y, sobre todo, queremos seguir en paz? Busquemos, entonces, puntos de coincidencia y las sinergias vendrán, nuevamente, por añadidura. Hasta hace pocos años los catalanes éramos respetados en España. Ahora comienza a percibirse un cierto hartazgo. Es posible que el gobierno, hasta el día de hoy, no haya hecho nada, absolutamente nada, excepto enviar los problemas políticos planteados en Cataluña a los tribunales. Pero me temo que, aunque la actitud fuese otra, aunque en el futuro el gobierno de España buscase una solución que no fuese el referéndum sí o sí, la del gobierno de la Generalitat y la de su Parlament, mayoritariamente secesionista, no cambiaría. La Meditación XVII de John Donne sería un buen punto de partida antes de empezar a hablar. Quizás.

Los plebiscitos los carga el diablo: reproducción de la tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Los recientes referéndums (máxima expresión de la democracia directa o plebiscitaria) que ha perdido el Gobierno convocante con consecuencias previsiblemente negativas para los propios votantes -tanto en el caso del Brexit como en el de Colombia- merecen una reflexión sobre las virtudes y los defectos de este tipo de consultas y sobre su proliferación en las democracias liberales modernas en tiempos de indignación colectiva.

Lo primero que hay que señalar es que si estas consultas las hubiera “ganado” el Gobierno que las convocó probablemente no haría falta una reflexión. Esto es lo que en ambos casos se esperaba. Quizás porque se da por sentado que la democracia directa o plebiscitaria es sólo un complemento de la democracia representativa, de manera que lo habitual y deseable es que los ciudadanos se limitan a refrendar lo que le proponen sus representantes que, al fin y al cabo, son los políticos profesionales. Pero si, como ha sucedido recientemente, los gobernantes electos apuestan por un determinado resultado del plebiscito y los electores por otro es inevitable que se abra una grieta entre representantes y representados. Es lógico, dado que si los ciudadanos convocados al plebiscito se pronuncian sobre una concreta cuestión, pero de especial trascendencia, en contra de las propuestas de sus gobernantes democráticamente elegidos se produce una cierta “deslegitimación” de éstos.

Efectivamente, en la medida en que los ciudadanos prefieren la opción sostenida por la oposición o incluso por algunos representantes del propio partido del Gobierno en casos de especial polarización está claro que el mensaje que se manda al Gobierno es el de que ya no cuenta con la confianza de los ciudadanos, al menos en relación con la cuestión sometida a referéndum. Pero teniendo en cuenta que se trata por lo general de cuestiones muy trascedentes y de enorme impacto -ya se trate de la salida de la Unión Europea, de un acuerdo de paz conseguido muy trabajosamente después de muchos años o de decidir sobre la política de inmigración de un país integrado en la Unión- las consecuencias pueden ser políticamente devastadoras para el líder o el Gobierno que pierde un referéndum. La dimisión de Cameron en el Reino Unido y su sustitución por otro líder del mismo partido obedece a esta lógica, como en su día la dimisión del líder nacionalista escocés Alex Salmond cuando perdió el referéndum en Escocia. El que otros perdedores en otros referéndums no saquen las oportunas conclusiones, como ocurre en el caso de Colombia y de Hungría, tiene más que ver con la calidad de sus respectivas democracias que con otros factores.

El problema, además, es que un plebiscito sobre una cuestión de especial trascendencia, que puede ser muy compleja y estar revestida de un componente emocional muy intenso presenta indudables riesgos. De entrada, el que las únicas opciones posibles sean el “sí” y el “no” polariza tremendamente al electorado, y exige un esfuerzo de concisión y de simplificación por parte de los líderes políticos que defienden una u otra postura que, con frecuencia, conduce  simplemente al maniqueísmo y a la propaganda pura y dura como hemos visto en las recientes campañas. El que sean los partidarios del Bréxit los que hayan ganado el plebiscito en el Reino Unido dado su manifiesto desprecio por la evidencia empírica y su falseamiento de la realidad no es muy tranquilizador que digamos, por muchos motivos que tuvieran los electores para votar en contra de su Gobierno. Es importante tener en cuenta que los referéndums no suelen favorecer precisamente un debate público sosegado.

Lo mismo cabe decir de otros casos similares en que se apela directamente a los afiliados o simpatizantes de un partido político. La tentación de convocar a “las bases” para dilucidar cuestiones que pueden decidir perfectamente los líderes de un partido por sí mismos, como la de apoyar a un partido u otro a la hora de formar Gobierno, es siempre muy grande. Es lo que hemos visto estos últimos meses en España. Por supuesto, se da por sentado que las bases van a ratificar lo que ya han decidido previamente los líderes. En estos supuestos se trata más ben de justificar delante del electorado decisiones que pueden no resultarles demasiado comprensibles. Básicamente se trata de una delegación de responsabilidad, con la finalidad de eludir el coste político personal que para el líder puede tener adoptar una determinada decisión, en el caso español la de apoyar a un partido político “rival” o/y con abrumadores indicios de corrupción.

Otra cosa es que, en algunos casos, los referéndums puedan ser inevitables. A mi juicio, esto puede ocurrir cuando la división de la sociedad –sobre todo a nivel emocional- es tal que sus representantes son incapaces de llegar a acuerdos razonables y duraderos sobre cuestiones trascendentales para el futuro de esa sociedad. El mejor ejemplo es, quizás, el de la Ley de claridad canadiense. Una vez que la polarización social ya existe y que los representantes electos (que son, por otra parte, los que suelen provocarla o utilizarla en beneficio de sus intereses partidistas) no pueden remediarla, puede ser mejor coger el toro por los cuernos, eso sí, con prudencia y con las debidas garantías para no acabar políticamente malherido o muerto.

Porque los referéndums los carga la democracia representativa. O dicho de otra forma, se trata de un instrumento democrático de precisión, que no puede utilizarse de cualquier manera. Hay siempre muchas cuestiones que deben de abordarse antes de convocarlo. Son cuestiones tales como el índice de participación exigible para que el referéndum sea válido, cual debe de ser la  pregunta planteada, cual es el porcentaje de votos necesario para considerar que una determinada postura ha vencido en la consulta, cómo debe de realizarse la campaña previa, etc, etc. Y, sobre todo, cuál será la concreta hoja de ruta a seguir con cada uno de los dos resultados y quién va a pilotarla. Son asuntos de extraordinaria relevancia y que deben de ser analizados y decididos en cada caso concreto. En definitiva, se trata de determinar hasta qué punto el resultado del referéndum vincula políticamente al Gobierno que lo ha convocado. Porque no es muy difícil que los gobernantes derrotados encuentren excusas no ya para no abandonar el cargo sino incluso para matizar sus resultados; al fin y al cabo su mandato representativo sigue vigente.

Lo que nos lleva a la siguiente reflexión ¿por qué se convocan referéndums con el riesgo que suponen? Obviamente nadie que convoca un referéndum espera perderlo, pero siempre hay una posibilidad y máxime en momentos de tanta incertidumbre política como los que vivimos. Las respuestas son tan variadas como las cuestiones planteadas y el contexto político en el que se plantean. Pueden responder a motivos puramente partidistas o de política interna (Cameron vs Farage en el Brexit), pueden convocarse para reforzar una posición gubernamental en materia de inmigración para soslayar los condicionantes políticos y jurídicos que impone la pertenencia a la Unión Europea (Hungría y su referéndum sobre la inmigración) o pueden servir para culminar una ardua negociación de varios años con un grupo terrorista y alcanzar un acuerdo de paz (Colombia).

Claro que también se puede pretender tener lo mejor de los dos mundos: ser elegido para adoptar decisiones complejas y endosárselas a la ciudadanía vía consulta para garantizarse la reelección. El mejor ejemplo pueden ser los famosos referéndums californianos que llevaron prácticamente a la quiebra a uno de los Estados más prósperos de Estados Unidos. El problema es que los políticos electos los utilizaban para preguntar a los votantes sobre los impuestos que deseaban pagar y sobre los servicios públicos que deseaban recibir. Y los electores -muy comprensiblemente- votaban a la vez por reducir los primeros y aumentar los segundos.

En definitiva, los referéndums en los tiempos que corren son un instrumento más de la democracia representativa, en la medida en que proporcionan a la clase política un margen de maniobra muy importante en momentos en que lo puede necesitar. Porque los políticos los que van a decidir qué cuestiones se someten a consulta y cuando, y también los que van a establecer las reglas del juego para cada caso. Son también los que van a interpretar políticamente sus resultados.  Conviene, por tanto, estar alertas y no dejarse manipular demasiado.

Flash Derecho: Convocamos el II Premio ¿Hay Derecho?

A punto de concluir nuestro segundo año de andadura y al igual que hicimos al término del primero, desde ¿Hay Derecho? queremos premiar a aquellas personas de la sociedad civil que hayan destacado por encarnar nuestros mismos valores de lucha contra la corrupción, defensa del Estado de Derecho y fortalecimiento de nuestras instituciones.

Para ello ponemos en marcha la convocatoria del II Premio ¿Hay Derecho? a la defensa del Estado de Derecho. Del mismo modo que el pasado año, serán nuestros lectores del blog y amigos quienes podrán proponer a ciudadanos u organizaciones que consideren ejemplares en la defensa de estos valores y votar a los candidatos de entre los cuales nuestro jurado, compuesto por miembros de la Fundación y de las entidades con las que hemos firmado convenios de colaboración, elegirá al ganador.

El 10 de septiembre abrimos el plazo para presentar candidaturas que termina el 31 de octubre. A partir de ahí, podrán votar todos los ciudadanos que quieran. Las 5 candidaturas más votadas pasarán a la final, y el Jurado formado por representantes de Hay Derecho y de las entidades con las que tenemos Convenio de colaboración elegirá al ganador. Finalmente en el mes de febrero de 2017 con la entrega del premio a la persona galardonada en la cena anual de Hay Derecho.

Para conocer todos los detalles y fechas, podéis consultar las bases de la convocatoria. Durante los próximos meses daremos a conocer, a través de nuestras redes sociales, la trayectoria de los candidatos propuestos.

Si conoces a alguien que merezca el premio Hay Derecho, no dudes en presentar su candidatura. Es un pequeño homenaje de la sociedad civil a los que se esfuerzan por defender nuestros derechos y libertades día a día. Es muy fácil hacerlo y los candidatos lo agradecen mucho.

¡Gracias por vuestra participación!

HD Joven: ¿Regeneración democrática? Primero eliminad el aforamiento

En la década de los 70, después de 40 años de dictadura, con muchos políticos que volvían de la clandestinidad y del exilio, que los mismos estuvieran protegidos por las acciones derivadas de su cargo era una buena idea. El recuerdo del franquismo era reciente y, como es sabido, el constituyente quiso blindar a los partidos políticos de la forma más férrea posible.

Si observamos la voluntad del constituyente, entre Diputados y Senadores (artículo 71), los miembros del Gobierno (artículo 102) y el Rey (artículo 56) ya habría más de 600 aforados. Como pueden observar no es un número nada desdeñable. Ahora bien, dicho número es una nimiedad si observamos la realidad jurídica española.

Antes de ponerlos en situación, si me permiten, voy a citar al Sr. Rodrigo Tena Arregui, que escribió un artículo sobre la materia que nos ocupa, de una forma mucho más técnica que la mía: “(…) esto no pasa en ningún país serio” -refiriéndose en el número de aforados en España-. “Como en el fútbol, somos los campeones del mundo. (…) a la orgullosa Alemania ¡le metemos diez mil a cero! ¡Menuda humillación!”- bromea.

Supongo que muchos lectores se estarán preguntando a qué se refieren el Sr. Tena. Bien, se refiere al número de aforados en España actualmente en comparación con el número de aforados alemanes. “Espera. ¿Qué? ¿Cómo? ¡Antes has dicho que había unos 600 aforados!

Bien, sí, como mínimo era esta la voluntad del constituyente. Por tanto, ¿de dónde salen los otros? En primer lugar, las sucesivas aprobaciones de los Estatutos de Autonomía, y sus respectivas modificaciones, extendieron esta condición a los parlamentarios autonómicos. Además, las reformas de la LOPJ han aumentado el número de personas que gozan de esta institución, entre las cuales, se incluyen: los reyes actuales, los salientes, el Presidente del Senado, del Congreso, del Gobierno… en total, hay más o menos 2000 políticos aforados y otros 10.000 que son jueces y fiscales. Este artículo pretende centrarse en los “aforados políticos”, por esta razón, no hablaré de los jueces y fiscales aforados. Pero consideraba necesario remarcar de estas más de 10.000 personas aforadas, sólo, sólo no es la palabra más adecuada- 2000 son políticos.

La pregunta es tan simple de formular como difícil de contestar -sin citar a ningún exentrenador del Real Madrid y que actualmente no milita en el Mourinho United-: “¿Por qué?” ¿Por qué este país debe ser diferente a cualquier democracia occidental? No hay una respuesta unánime, pero seguro que no es por la publicidad a Unicef.

Es posible que mucha gente no vea el motivo por el cual el aforamiento es tan criticado. Simplificando consiste en que los políticos nacionales los juzga el Tribunal Supremo y los autonómicos su TSJ correspondiente. Al fin y al cabo, a simple vista, parece, simplemente, “que a los peces gordos les deben juzgar los peces gordos” y ya está. Bien, voy a intentar cambiar su opinión.

En primer lugar, es evidente que los políticos manchados por la corrupción se agarran a la silla del Congreso y Senado para no perder su condición de aforado. Por poner unos ejemplos: ya sea quedándose en la Comisión Permanente o sin renunciar al acta.

En segundo lugar, a pesar de lo que diga la reiterada jurisprudencia constitucional, la mayor parte de la doctrina defiende que la institución del aforamiento vulnera el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución.

En tercer lugar, la modificación o supresión del aforamiento es un mensaje común en las campañas políticas. Si nos centramos en el acuerdo de investidura entre PP&Ciudadanos (pág.30), por ser el más reciente, el partido emergente hizo mucho hincapié en la supresión del aforamiento, en concreto, el fallido acuerdo señalaba la: “Eliminación de los aforamientos ligados a cargos políticos y representantes públicos”. Ahora bien, cabe remarcar que la supresión de dicha institución sería parcial en tanto en cuanto sólo afectaría al ámbito nacional al ser un pacto de investidura. Pero ni eso, ya que la intención era suprimir el aforamiento del Gobierno Central y los parlamentarios nacionales, salvaguardando el privilegio de otros altos cargos del Estado. La decisión de no suprimir el aforamiento de los parlamentarios autonómicos es justificada alegando la necesaria revisión de los diferentes Estatutos de Autonomía, lo cual, según mi opinión, es una auténtica cortina de humo para mantener este privilegio, ya que, puestos a reformar la Constitución, bastaría con introducir un precepto señalando la prohibición del aforamiento a ninguna clase de representante político para después que entrara en vigor, el aforamiento autonómico fuera inconstitucional.

En resumen, el punto del acuerdo no dejaba de ser una intención de reforma a medias, hoy en día ya sin efectos, si es que algún día los tuvo. ¿A qué me refiero? Simplemente que ninguno de los dos grandes partidos han apoyado reformar significativamente esta institución cuando han estado en el poder (no puedo opinar sobre Ciudadanos y Podemos respecto este tema). Es decir, si siempre han tenido la mayoría suficiente, incluso para cambiar la Constitución entera, y sólo han habido dos reformas por exigencias europeas, dudo que vayan a cambiar la Carta Magna para reducir sus privilegios. Lo que parece evidente de la histórica perpetuación del aforamiento es que algún beneficio obtienen de esta condición. Pero es un beneficio caro, muy caro. Un beneficio ligado a unas grandes pérdidas: pues la transparencia política y la independencia judicial están al borde del concurso de acreedores.

En cuarto lugar, creo, firmemente, que el aforamiento menosprecia a la capacidad que tienen los jueces de instancias inferiores. ¿Por qué no puede ser capaz una persona, que ha logrado conseguir una plaza después de años de estudio, de conocer sobre un tema que trate sobre un diputado? ¿Estamos dudando de la independencia o de la capacidad de esta persona? Personalmente, creo que es una falta de respeto de magnitudes mayúsculas.

Finalmente, a pesar de las razones que he comentado, y muchas más que me he dejado en el tintero por falta de espacio, sin lugar a dudas, la razón por la que más se critica la institución del aforamiento es, precisamente, por quién los juzga. Es tan indudable la calidad y el prestigio de los juristas que forman el Tribunal Supremo, como de las sospechas -y algunas evidencias- que está politizado-. ¿La razón? Por qué los magistrados son nombrados por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Este hecho, ya de por sí, puede parecer sospechoso, pero aún queda más, ¿Quién nombra a los miembros del CGPJ? Voilà. El Congreso y el Senado. 10 cada uno. Seis entre jueces y magistrados y cuatro entre juristas de reconocido prestigio. Por tanto, vemos como los políticos deciden los magistrados que van a juzgar sus delitos, aunque sea de forma indirecta. Por este motivo se pone en duda el aforamiento. No soy nadie para poner en duda la imparcialidad de los miembros del Tribunal Supremo, aunque no dudaría en hacerlo de algunos órganos colegiados. Lo que es innegable es que la institución del aforamiento debería desaparecer, modificarse o, como mínimo, ganar en legitimidad democrática.

Para conseguir este fin se podría reformar el criterio sobre quién nombra los miembros del CGPJ medida que, otra vez a medias, ya contemplaba el fallido acuerdo de investidura. A medias porque simplemente se conformaba con que “los doce de procedencia judicial sean elegidos directamente por los Jueces y Magistrados”. Según mi humilde opinión, espero que cuando haya Gobierno, sea del color que sea, se debería ir un poco más allá. Me refiero a que todos y cada uno de los vocales sean elegidos por los propios Jueces y Magistrados. Así matamos dos pájaros de un tiro. Independencia en el CGPJ y también las últimas instancias jurisdiccionales. Ganamos todos. Todos… excepto aquellos que tienen la potestad para modificar las leyes.

La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo (I)

La protección del trabajador en caso de despido es uno de los elementos más relevantes en lo que se refiere a la dimensión bilateral de las relaciones laborales y, desde que el derecho del trabajo se ha ido consolidando en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, ha constituido uno de los aspectos que han sido merecedores de una regulación especial en la que se ha intentado paliar el desequilibrio existente entre la posición del empleador y empleado, limitando la capacidad de tomar una decisión unilateral por parte del primero salvo que concurran ciertas circunstancias.

Tradicionalmente el derecho laboral europeo se ha caracterizado por una vocación tuitiva del trabajador. Sin embargo, cuando la primacía de la economía europea en el comercio internacional comienza a ser seriamente amenazada por la competencia de los países emergentes en donde el derecho laboral no se ha desarrollado tanto, ha comenzado a dejarse sentir una creciente presión para, sin dejar de lado totalmente esa filosofía protectora, aumentar la capacidad de maniobra del empleador o empresario.

En el ámbito internacional este ánimo protector de la parte más débil de la relación laboral se proyecta a través el Convenio 158/1982 de la OIT, donde, salvo determinados supuestos (como por ejemplo los contratos de corta duración), se establece el principio de la causalidad en el despido como un elemento básico de la regulación en esta materia. En virtud de este principio “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4º). Este Convenio ha sido ratificado en Europa, entre otros, por España, Portugal o Francia; pero llama la atención que países como Alemania, Italia, Austria o el Reino Unido aún no lo hayan hecho. La consecuencia es que mientras el principio de causalidad en el despido forma parte del ordenamiento jurídico de los estados ratificantes, para el resto, tan solo supone una recomendación a la que su legislación debería confluir.

Por otra parte, existen diversas Directivas comunitarias en esta materia que, principalmente se centran en evitar situaciones discriminatorias (2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE) prohíben los actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad (con posibles matizaciones) u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato.

Hasta épocas recientes, en la mayoría de los principales estados europeos (Alemania, Francia, Italia, o Reino Unido), el despido salvo circunstancias muy excepcionales (básicamente graves incumplimientos por parte del empleado) estaba proscrito y en caso de considerarse improcedente, la readmisión era la regla general acompañada, en su caso, de una indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador que, en algún supuesto, como el antiguo derecho italiano, era apreciada libremente por el juez y podía incluso llegar a tener un componente punitivo. También estaba extendido el criterio de relajar estos criterios en caso de que la empresa no alcanzara determinado tamaño (11 trabajadores en el caso francés, 15 en derecho italiano, 5 en el austriaco).

En la actualidad, aunque algunos estados miembros –normalmente poco presionados por niveles de desempleo excesivos- mantienen sus sistemas precedentes de protección sin apenas variaciones, orientando sus reformas para flexibilizar el mercado de trabajo en otras direcciones, existe una tendencia creciente a disminuir el coste del despido para el empresario. Entre los estados miembros más estables pueden destacarse el Reino Unido y Alemania.

En el Reino Unido, aunque se reconoce un alto grado de libertad al empresario, la regulación se dirige de manera muy clara a eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad. Así pues, la protección del despido se articula a través de instrumentos de actuación ante los Tribunales ordinarios, el trabajador injustamente despedido “unfair dismissal” puede aspirar al compensatory award, en la medida que el perjuicio producido sea atribuible al comportamiento del empresario, sobre la base de un parámetro de “justicia y equidad”. En estos su puestos, en el marco de una tutela por equivalente y no en forma específica, se sigue un esquema que, según el análisis económico del derecho, emplea una multa pecuniaria para impulsar el cumplimiento, donde la misma tutela en forma específica se presenta como equivalente a una cuantificación elevada del daño. Este mecanismo se articula a partir de la Employment Rights Act 1966 (Parte X (arts. 94 a 134) que, aunque afectado por diversas reformas, permanece en lo esencial como entonces.

La norma establece unas circunstancias en la que el despido es lícito, relacionadas con motivos subjetivos como la conducta del trabajador; la inadecuación del trabajador a la tarea a realizar; a impedimentos normativos sobrevenidos o a la jubilación del trabajador; o por causas objetivas como la redundancia del trabajador (expresión con la que se hace referencia a lo que en derecho español pudieran ser causas objetivas económicas, técnicas o de la producción). En este caso la norma prevé la existencia de una indemnización que se calcula en función de la duración del contrato y de la edad de trabajador.

Por otro lado, la ley establece una serie de motivos que son ilícitos en todo caso: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, transmisión de empresa en sí misma, pertenencia a sindicato, defensa de un derecho legal, etc. Por otra parte, existen unas exigencias de procedimiento, cuyo incumplimiento supone, como regla general la calificación del despido como ilegítimo. En particular, es preciso que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificativos; asimismo, se establece un preaviso a partir de dos años de antigüedad que varía de 1–12 semanas en función de los años de servicio.

Siempre que el despido no se base en una de esas causas o que la misma sea aplicada de manera excesiva o desproporcionada, el trabajador puede demandar ante los tribunales. En estos casos, el tribunal ponderando las circunstancias podrá ordenar al empleador que reincorpore al trabajador en el mismo puesto en el que prestaba servicios al tiempo de ser despedido (reinstatement) o en otra posición de la empresa (re-engagement) y en ambos casos percibiendo la indemnización que se establezca. En caso de que el empleador de manera poco razonable se opusiera a la readmisión, el tribunal podrá imponer una indemnización complementaria (additional award).

En Alemania, la regulación básica del contrato de trabajo aún se encuentra en el BGB, si bien en empresas con más de 10 trabajadores a tiempo completo es de aplicación la Ley de Protección ante despidos (Kündigungsschutzgesetz), en adelante KSchG, que, sin perjuicio de diversas modificaciones posteriores, tiene su origen en 1951 y es de aplicación para aquellos trabajadores con una antigüedad superior a seis meses (si bien reformas recientes en determinados supuestos han elevado el umbral hasta los dos años), mediante la cual los despidos ordinarios sólo son posibles si existe una causa legal: motivos económicos empresariales, disciplinarios (como infracción del trabajador) o por motivos basados en la persona del trabajador, como por ejemplo, la enfermedad. Un despido extraordinario por causa grave es siempre posible, pero para pronunciarlo existe un plazo obligatorio de dos semanas desde que se conocen las circunstancias que motivan el mismo. Para el despido ordinario son aplicables plazos de preaviso mínimos, que dependen de la antigüedad de la relación laboral al momento de declarar el despido. Este plazo se extiende de 4 semanas hasta 7 meses. Estos plazos mínimos pueden superarse o reducirse en su caso, si son de aplicación determinadas normas del convenio colectivo. En estos casos, el preaviso sustituye al abono de una indemnización,

En lo que refiere al procedimiento, resulta especialmente significativo el deber de audiencia previa al comité de empresa, que se aplica en todos los casos (siempre que exista este órgano de representación), antes de la notificación del despido. El comité deberá pronunciarse en una semana o en tres días, dependiendo de si el despido es ordinario o extraordinario. La extinción carecerá de eficacia si no se lleva a cabo este trámite de consultas.

Algunos colectivos (mujeres embarazadas, personas de permiso por maternidad o para el cuidado de hijos, miembros del comité de empresa, etc.) gozan de una protección especial frente al despido que generalmente implica la exigencia de una autorización administrativa o del comité de empresa.

En caso de no ser cierta la razón alegada nos encontraríamos con un despido socialmente injustificado que tiene como sanción la readmisión forzosa del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento judicial, lo que dado los retrasos en la tramitación de estos procedimientos puede suponer una cantidad relevante. En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto. Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos y dependen de la negociación o de la práctica habitual por empresas o sectores.