Fuera de la donación entre vivos, rige en todos los ámbitos internacionales -éticos, científicos y jurídicos- la “regla del donante muerto” (dead donor rule), que veta categóricamente causar la muerte por o para extraer un órgano trasplantable. Los trasplantes de donantes cadavéricos son de dos clases en función del criterio médico con que se haya determinado la muerte: encefálica, o muerte cerebral, y cardiorrespiratoria, o donación a corazón parado (non-heart-beating donation), llamada oficialmente en España “donación en asistolia”.

El concepto de muerte cerebral fue elaborado en 1968 por el “Ad hoc committee of The Harvard Medical School to examine the definition of brain death”, en su informe “A Definition of Irreversible Coma”. Absolutamente consolidado desde entonces y respaldado sin fisuras por la ética consecuencialista, radica en él la clave de la generalización mundial de las técnicas de trasplantes, incluido el admirable modelo español. Su carácter contraintuitivo (se declara muerto a quien le late el corazón y puede llevar a término varios meses de gestación) explica sin embargo las dificultades para explicar a las familias de los donantes la muerte clínica de su ser querido, y, en buena medida, las negativas a las donaciones: 17.9% en España (367 negativas de 2049 entrevistas con donante potencial), 21,9% en USA, 31% en Italia, 42% en Gran Bretaña y Brasil, 48% en Israel, 48,6% en Argentina, 50% en Australia, 52,1% en Chile, 57,8% en Suiza, 62.2 % en Perú, 66% en Bosnia, 77,5% en Turquía… (Newsletter Transplants, datos de 2014).

En cuanto a la donación en asistolia, se trata de trasplantes de personas que han sufrido una parada cardiorrespiratoria (PCR), dentro o fuera del hospital, (ejemplo, un infarto en casa, en la calle o en el trabajo) y han fracasado las técnicas de reanimación cardiopulmonar. Hay dos clases: la extracción tras paro cardiaco no controlado (DANC) o controlado (DAC), en función de que la muerte fuera inesperada por ocurrir en general fuera del circuito sanitario, o por el contrario, se produzca como resultado final de una patología previa respecto de la que se ha previsto con consentimiento del donante o de sus familiares la cesación programada de las técnicas de soporte vital para, tras ser certificada la muerte, activar el protocolo de trasplante.

Ninguna de las dos variantes de donación a corazón parado estaba generalizada en España en los años 80 y 90. La DAC no se practicaba, a diferencia en Estados Unidos, Canadá, Holanda y Gran Bretaña, constituyendo tradicionalmente hasta el 40-50% del total en esos países. Huelga decir que la DAC puede ser beneficiaria de las distintas modalidades de eutanasia, en los países donde sea legal o paralegal. Sólo 10 países europeos han desarrollado programas de DA en los últimos años, entre ellos España. En 2012 se contabilizaron aquí 161 donantes en asistolia, y los mismos en 2013, en su mayoría del tipo DANC, que representaban 3,4 por millón de habitantes, todavía entonces menos que en USA y poco más de la tercera parte que en Gran Bretaña y Holanda; en 2015 fueron 314, con un aumento del 63%. Lo significativo es que mientras que las donaciones en parada no controlada (infarto en la calle) se estabilizan o incluso bajan, las controladas, (los médicos desconectan al enfermo) han suplido con creces ese descenso mediante un aumento exponencial, representando las donaciones a corazón parado (DANC y DAC) el 17% de todas las donaciones 2015. La Organización Nacional de Trasplantes (ONT) ha anunciado que en 2016 llegarán a ser la cuarta parte del total.

La donación en asistolia y su anunciada explosión en España plantea interrogantes científicos, éticos y legales.

La referencia científica sobre el tema es la International Workshop on Non Heart Beating Donation, Maastricht 1995. En la recomendación 7 de su informe final, siguiendo el criterio mayoritario de los especialistas más prestigiosos en la materia, (R. Arnold, S. Youngner…) se consensuó expresamente la necesidad de esperar DIEZ minutos entre la parada cardiaca y la certificación del fallecimiento, para asegurarse de la muerte cerebral (referencias doctrinales aquí). Un año más tarde se publicó en España la primera versión del Documento de consenso español sobre extracción de órganos de donantes en asistolia de 1996, respetado milimétricamente en el R.D 2070/1999: amparaba la práctica de la DANC, pero ignoraba la DAC, a la que se aplicó una moratoria. El documento de consenso citaba la conferencia de Maastricht, pero en absoluto la respetó -como tampoco lo hizo el R.D-, al establecer en su Anexo I (punto 3.1.1.) como requisitos del diagnóstico de muerte cardiaca “ausencia de latido cardíaco, demostrado por la ausencia de pulso central o por trazado electrocardiográfico, y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos”. Otras iniciativas dirigidas a disminuir el tiempo de espera para el trasplante habían recibido el rechazo mayoritario de la comunidad científica, como por ejemplo el Protocolo de Pittsburgh de 1993 (2 minutos), llegándose al escándalo en el caso del Hospital Infantil de Denver en 2008 (75 segundos).

La estrategia diseñada por la O.N.T. para expandir la donación en asistolia explica la redacción del Documento de Consenso Nacional de Donación en Asistolia del año 2012, versión enmendada del de 1996, mimetizado en el Real Decreto 1723/2012, que da cabida a ambos tipos de DA y constituye el vigente respaldo legal de aquella política expansiva. El R.D. de 2012 relaja los requisitos respecto al R.D. de 1999 en cuanto a la verificación de la muerte cerebral consecuente a la parada cardiaca, invocando los “progresos científicos y técnicos” (Exposición de motivos, párrafos 2, 5….).Así:

+ Confirma el periodo de espera inferior a las directrices de Maastrich para certificar la muerte: “se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de circulación y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos” (Anexo 1, ap. 3.1.a.)

+El RD de 1999 disponía la aplicación necesaria de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada para acreditar la irreversibilidad del cese de las funciones cardiorrespiratorias. El R.D. de 2012, las establece solo como potestativas: Anexo 1, ap. 3.1.b.2: No se considera indicada la realización de maniobras de reanimación cardiopulmonar en base a razones médicas y éticamente justificables(…)”. Del Documento de Consenso podría deducirse que este segundo supuesto está pensando en la DAC, en que siempre antecede el consentimiento para la interrupción del soporte vital, pero el R.D., minuciosísimo en todos sus extremos, no distingue, por lo que puede legalmente aplicarse también al que sufre una parada cardíaca en casa o en la calle.

+ En el vigente R.D. la muerte cerebral debe ser certificada por tres médicos entre los que debe estar un neurólogo o neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado. En contraste, la muerte en asistolia a efectos de donación de órganos puede ser certificada por un único médico cualquiera, bastando a efectos legales con que sea “diferente de aquel que interviene en la extracción o el trasplante.” Art. 9. aps. 3 y 4 R.D. 1723/2012.

Las dudas en esta materia proceden del campo científico, y, derivadamente, de planteamientos éticos trasversales. Es dudoso que un paciente en asistolia esté muerto a los cinco minutos de la parada. El cese de la actividad cerebral –y aún más la imposibilidad de su reactivación- no es simultáneo ni la parada cardíaca ni a la interrupción de la circulación. Determinadas funciones cerebrales persisten aun sin riego sanguíneo, incluida –según los estudios antes citados- la conciencia y ciertas formas de sensibilidad. No es válido el contraargumento de que en tales casos se aplica -o se debería aplicar- la sedación terminal: primero, porque ello implica reconocer que el cerebro está o puede estar vivo, lo que excluye -incluso en el ámbito de la simple duda- la extracción (dead donor rule); segundo, porque en tal caso la sedación terminal (disminuir la conciencia a costa de precipitar la muerte) se estaría aplicando no en beneficio directo y exclusivo del sedado, sino al menos en parte en interés de su futuro receptor, lo que choca de frente con el principio bioético de no maledicencia; en ese caso la sedación sería un ”premio” o “incentivo” por donar, lo no puede estar amparado en ningún consentimiento previo. Por otra parte, el concepto médico y legal la muerte cardiaca consiste literalmente en el “cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria” (art 9.2.2 RD 1723/2012). La “irreversibilidad” es una proyección de futuro, una conjetura fundamentada, y no una constatación de presente; es por tanto un pronóstico y no un diagnóstico, construido en el ámbito científico sobre extrapolaciones estadísticas (número de asistólicos reanimados tras 5 o tras 10 minutos de parada: ¿cero?), lo que hace jurídicamente inconsistente la “certificación” (declaración de verdad afectante a un hecho) de la muerte, pese a la letra del R.D desde su dudoso rango normativo. En todo caso, la acreditación legal del óbito en base a un simple pronóstico aconsejaría extremar siempre las precauciones sobre el paciente concreto a certificar, pero hemos visto que la evolución legislativa en España permite regatear la repetición de las maniobras de reanimación, por remisión a convenientes posicionamientos científicos, a manifiestos corporativos, o al dictamen de la comisión de ética del concreto hospital, favorables a la donación a toda costa (razones médicas y éticamente justificables (…)”.

Estas dudas adquieren especial relevancia en relación a los aspectos tradicionalmente cuestionados del modelo español de trasplantes:

–La remuneración del personal de trasplantes: Distintos estudios (ej. Prottas J, Batten HL. American Journal of Public Health. 1988) ratifican que el éxito social de los trasplantes radica mucho más en la actitud de los sanitarios que en la sensibilidad popular sobre el tema. Partiendo de que todos los profesionales de la sanidad pública española están injustamente mal pagados, los de los equipos de trasplante en general no trabajan en exclusividad en esta materia, sino que realizan un trabajo especial, con actuaciones concretas y guardias localizadas, por el que reciben una remuneración adicional a la correspondiente a su puesto, categoría, y complementos. Cada autonomía tiene su propias modalidades de pago (vd. p. ej Murcia, Andalucía…), si bien dentro de cada hospital, el gerente suele negociar con los distintos equipos de trasplante el reparto de los incentivos entre los profesionales, por categorías. Normativas autonómicas llegan a remuneran separadamente la simple detección de donantes (2.800 € en Andalucía). Algunos estudios (pag.176) cuantifican indiciariamente que un coordinador de trasplantes puede cobrar el 70% de su salario por dicha actividad (ej. Murcia paga 15.000 € por trasplante de hígado). En la sanidad pública esto es especial de la actividad trasplantadora. Las críticas se refieren a que este sistema privilegia a un grupo de prestaciones del sistema nacional de salud respecto a otras, incluso de superior excelencia clínica, y que discrimina a pacientes según su dolencia, por razón del estímulo reforzado a los sanitarios trasplantadores. Además la remuneración a tanto por acto médico es deontológicamente discutible y en todo caso excepcional en la sanidad pública, pues puede incentivar la realización del tipo de acto gratificado más allá del criterio clínico. Pero sobre todo, el principio de gratuidad queda en entredicho: no se trata de que trabajen gratis, sino de que no reciban un estímulo especial por realizar trasplantes respecto a descartarlos, o frente a otros actos, frente a médicos de la misma especialidad que no los hacen, o frente a otras especialidades médicas. En materia de donación en asistolia, la especialidad se refiere a si esta modalidad de estímulos económicos se debe extender a los servicios de emergencias extrahospitalarias (ej SAMUR o SUMMA), que constituyen ámbito principal de captación de donantes de este tipo.

–El conflicto de intereses de los coordinadores de trasplantes. Es la pieza clave del sistema español; tres de cada cuatro son médicos especialistas en medicina intensiva. Lo determinante es su autoridad frente a los compañeros derivada del rango (en Francia habían venido siendo enfermeros, como lo eran inicialmente en España), junto a la ambigua adscripción mixta a la O.N.T. además de al centro, y sobre todo su condición de intensivistas, lo que les permite transitar dentro del hospital por todos los puntos calientes de detección de donantes (urgencias, reanimación, UCIS y neurología), además de en las entrevistas con los familiares. Los instrumentos internacionales (Principio Rector 2º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22 de Mayo de 2010), al igual que los dos RRDD sobre la materia en España (Ej.: art. 9.2.2 R.D. 1723/2012), proscriben la situación de conflicto de intereses entre quienes certifican la muerte y quienes extraen los órganos o los reimplantan. Se pretende que los trasplantadores no condicionen la praxis médica de los demás sanitarios en cuanto al contenido, prolongación o suspensión de las terapias o en cuanto a la certificación de la muerte. Lo cierto es que estudios como la tesis doctoral de Rodríguez Arias sobre el tema revelan que “la mayoría de los coordinadores españoles manifiestan haber participado, desde que son coordinadores, en el diagnóstico de la muerte” (pág. 184). El riesgo de conflicto de intereses permanente parece ser un ingrediente institucional inherente al sistema diseñado por la ONT, que se intenta extender a toda la UE a través del programa ACCORD. En la DANC, la muerte no la certifican los médicos de urgencias fuera del hospital, porque ello impediría legalmente la movilización del cadáver. La presencia conjunta –ya dentro del hospital- del coordinador de trasplantes con el médico que certifica la muerte se da por supuesta, con naturalidad impactante, en varios lugares del Documento de Consenso de 2012; ejemplo: (el remarcado es nuestro): En todos los casos, el CT hospitalario está presente en el momento de la llegada del donante y recibe la información referente al mismo, junto con el médico responsable de la constatación de la muerte por criterios circulatorios y respiratorios (intensivista o médico de urgencia) (página 91, apartado C; párrafo ultimo). Por otra parte, al permitir el RD 1723/2012 un único médico que certifique la muerte en lugar de tres, el certificante podrá ser de rango jerárquico y orgánico inferior al coordinador de trasplantes que tiene codo con codo.

–La prestación del consentimiento de los familiares del donante. La voluntariedad de la donación es premisa jurídica básica de toda actividad de trasplante: Art. 5 del Convenio de Oviedo 4 de abril de 1997 sobre los derechos humanos y la biomedicina (BOE 20-10-1999); Principio Rector 1º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22-05-2010; Art. 4º Directiva 2010/45/UE de 7-7-2010, etc. Puede ser necesariamente expreso, como en USA, Gran Bretaña, Holanda, Grecia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Australia… donde sólo pueden extraerse órganos de quienes cuenten con una tarjeta de donante. España y otros países mediterráneos optan por el consentimiento presunto, iniciado en Francia en 1976 con la Ley Caillavet: se considera donante a todo el que no haya expresado su voluntad en contra. En los primeros decretos de desarrollo de nuestra Ley 30/79, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, se permitía que la oposición se expresara incluso verbalmente, por lo que se ha extendido la práctica en los hospitales de solicitar siempre el consentimiento de los familiares del moribundo para evitar reclamaciones judiciales amparadas en instrucciones contrarias no escritas. Solo la existencia del llamado “testamento vital”, cuyas estadísticas se resisten a remontar, prevalece sobre la voluntad contraria al trasplante de los familiares. Este consentimiento se presta en la llamada “Entrevista Familiar”, sobre la que existen protocolos muy detallados e intensos cursos de formación del personal sanitario. La libertad del consentimiento prestado en tales dramáticas circunstancias es cuestionable desde parámetros de autonomía de la voluntad civil, de lo que abundan testimonios en el ámbito de la función notarial, y se aprecia en los estudios doctrinales sobre las razones de las negativas (Ej: P. Gómez y C. Santiago. 2001, o el de Conesa Bernal para la provincia de Murcia). El dato de que los familiares de los donantes puedan recibir recompensas económicas a condición de aceptar la donación (gastos de funeral, gastos de repatriación del cuerpo en el caso de donantes extranjeros ….) no añade transparencia al proceso.

En la DANC, el carácter presunto del consentimiento se aplica en su variante más extrema: “se justifica que toda persona sea considerada como donante potencial (…) y que se puedan iniciar maniobras de preservación de órganos en los potenciales donantes en asistolia no controlada sin saber cuál era la voluntad del fallecido ante la donación de órganos” (Documento de Consenso 2012, pág. 27 ap. 1.8.3.). Esas medidas consisten en abrir arterias a nivel de la ingle para realizar la circulación extracorpórea de sangre, la perfusión de los órganos con un líquido de enfriamiento, etc., que resultan atentatorias contra la integridad del cuerpo y no tienen ninguna finalidad terapéutica en beneficio del donante. En los casos de infartos fatales en casa o en la calle, los familiares suelen presenciar la evacuación de su ser querido a un hospital, quizá desconocido o lejano, después de un periodo prolongado de aparatosa reanimación, con evidencias aplastantes de haber muerto, pero solo se les confirma hospitalariamente el fallecimiento tiempo después, en la misma entrevista en que se les pide consentimiento para la donación, y cuando el ingresado muchas veces ya ha empezado a ser tratado como donante y no como paciente (analíticas, cardiocompresión o incluso canalización de arterias,…). El consentimiento presunto alcanza incluso a la autorización judicial en los casos en que es necesaria según la Lecrim., con introducción -vía Anexo a un Real Decreto- de asombrosos plazos procesales. Anexo I apartado. 3.2.b,1º RD 1723/2012 “se podrán reanudar las maniobras de mantenimiento de flujo sanguíneo a los órganos y se realizará la oportuna comunicación al juzgado de instrucción sobre la existencia de un potencial donante. Tras la respuesta favorable del juzgado o bien transcurridos quince minutos sin que éste haya notificado limitación alguna para su práctica, podrán iniciarse las maniobras de preservación.”.

 

El dicho popular “lo que se da no se quita”, no es verdad en Derecho. Las donaciones se pueden revocar por las causas que expresamente prevé la ley, tal y como muy bien explicó aquí Fernando Gomá. Hay una causa de revocación quizá menos conocida, que permite al donante revocar si tiene hijos después de realizarla.

En esta causa de revocación no se le reprocha ninguna mala conducta al donatario, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la revocación por ingratitud. Simplemente el donante, tiene un hijo después de que la donación ha sido perfeccionada.

Así lo regula el art. 644 del Código Civil en una norma aparentemente clara: “toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:

    1.º Que el donante tenga, después de la donación, hijos, aunque sean póstumos.

2.º Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación.

Yo me voy a centrar en los problemas que plantea el número primero: cuando una vez hecha la donación, el donante tiene hijos.

Como he dicho, la claridad de la norma es sólo aparente y puede plantear problemas, como el que enuncio en el título del post ¿sólo puede el donante revocar cuando, no teniendo ningún hijo en el momento de la donación, lo tiene después? Si ya tuviera hijos antes de donar y nacen otros ¿podría revocar la donación?

Las dudas surgen porque el plazo para revocar es, según el art. 646 CC, de 5 años contados “desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo”, lo cual parece dar a entender que cada vez que nace un hijo del donante es posible que el mismo pueda revocar la donación.

El tema está mucho más claro en el art. 531-15 del Código Civil de Cataluña que expresamente dispone que los donantes solo pueden revocar la donación por “la superveniencia de hijos de los donantes, incluso si éstos tenían hijos con anterioridad”.

Así, en Cataluña, cada vez que el donante tiene un hijo, puede revocar la donación. Pues bien, en contra de lo que la mayor parte de los autores opinan y de la escasa jurisprudencia del TS al respecto, yo creo que la misma interpretación se puede deducir de la regulación del Código Civil que es mucho menos claro que la norma catalana. Es decir, a mi juicio, cada vez que el donante tiene un hijo, puede revocar la donación sin que el hecho de que donante tuviera ya hijos en el momento de donar, impida este efecto. Me explico.

Aunque parezca claro el tenor literal del art. 644 CC que se refiere al “donante que no tenga hijos”, creo que se puede llegar a la interpretación que propongo aplicando los criterios legales de interpretación del art. 3 CC.

¿Por qué pueden revocarse las donaciones por esta causa? ¿Cuál es su fundamento? Se parte de la idea de que el donante no habría efectuado la donación si hubiera sabido que iba a tener un hijo. Primero su familia y luego el interés del donatario. Con la revocación aumenta el patrimonio del donante y con ello se encuentra en mejor posición para atender las necesidades de sus hijos. Se protege pues el interés de la familia del donante. Así lo ha reconocido la sentencia del TS de 6 febrero de 1997 (RJ 1997/682).

Si lo que se protege es la familia del donante, no se entiende muy bien que se restrinja la posibilidad de revocar al supuesto de que el donante no tenga hijos antes de donar, de forma que si el donante ya tenía uno, el nacimiento de los posteriores no le permitiría revocar. Esta es la interpretación que mayoritariamente se mantiene y, a mi juicio, provoca situaciones injustas. Se discrimina negativamente a los hijos, pues solo el primero podría desencadenar la revocación.

Piénsese en el siguiente caso. El donante dona cuando solo tiene una hija y cree que no va a tener más. En ese caso se encuentra con capacidad económica para hacer la donación y la realiza. Posteriormente tiene otro hijo que nace con una discapacidad intelectual, circunstancia que reclama una mayor inversión de recursos económicos. Según la interpretación que generalmente se hace de la norma, el donante no podría revocar la donación porque ya tenía una hija cuando donó. El resultado es absurdo y como digo, discrimina negativamente a los hijos ( lo que va en contra del art. 108 CC y 14 de la Constitución). Tal discriminación se llevaría a cabo si sólo el nacimiento del primer hijo del donante pudiera beneficiarse de una mejora en su nivel de vida fruto del incremento del patrimonio de su progenitor consecuencia de la revocación. Tal diferencia de trato no tiene a mi juicio una justificación razonable. Se protege el interés de la familia y puede ser que el donante se encuentre en la necesidad de revocar la donación para atender los intereses de su propia familia. No debe prevalecer el interés del donatario que no ha pagado nada por la adquisición del bien.

Además de que la interpretación que propongo es acorde con el espíritu y finalidad de la norma que es la protección de la familia del donante, hay otro argumento adicional. El art 646 CC señala que el plazo para revocar es de 5 años contados “desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo”. De esta norma puede deducirse que por cada hijo que nace, emerge una acción de revocación y sólo cuando han transcurrido 5 años desde que nació el último hijo, cesa esta posibilidad de revocar.

Creo que lo querido por el legislador es que cuantos más hijos nazcan, mayores son las posibilidades de que sea necesaria la revocación de la donación para atender a la familia del donante (y también salvaguardar sus expectativas sucesorias) y por eso el CC, con acierto, deja viva la acción para revocar desde el nacimiento del último hijo.

La doctrina que defiendo creo que es la que conduce a una solución más justa y acorde con el espíritu y finalidad de la norma y con la realidad social del tiempo en el que debe aplicarse la norma. Esta crisis ha provocado que las circunstancias económicas de muchas familias cambien. Si se donó un inmueble cuando el donante tenía un hijo y se lo podía permitir y ahora tiene otros dos hijos posteriores a la donación y el propio donante ha sido desahuciado de su vivienda ¿no creen que debe poder revocar la donación si no han transcurrido los cinco años desde que nació el último hijo? Yo creo que sí. Lo primero, dar alojamiento a su propia familia. Es lo justo y, a mi juicio, también lo legal con una interpretación más allá de la aparente y cómoda letra de la ley.