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High Court y Brexit: la protección de los derechos transnacionales europeos

Este post ofrece una lectura entrelíneas de la reciente sentencia de la High Court sobre la competencia del gobierno británico de dar comienzo al proceso de salida del Reino Unido de la Unión Europea. Aborda las implicaciones de dicha sentencia desde una perspectiva europea, dejando al margen, por tanto, el furor político que ha generado en el Reino Unido y sus posibles consecuencias directas para el Brexit. El argumento principal es que la sentencia, aunque se centra en un problema de derecho constitucional británico, concierne igualmente la protección de derechos transnacionales –éstos son, los derechos que los nacionales británicos disfrutan en otros Estados miembros–, especialmente vulnerables en el contexto de la retirada del Reino Unido de  la Unión.

La cuestión inmediata que la sentencia resuelve es si el gobierno británico puede utilizar sus competencias en materia de asuntos exteriores como base para notificar la intención del Reino Unido de retirarse de la Unión Europea de conformidad con el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE). Se trata de un problema de derecho constitucional británico, resuelto, en consecuencia, por el tribunal inglés en clave constitucional: el ejecutivo no puede utilizar sus prerrogativas con esta finalidad. La motivación del tribunal se fundamenta, por un lado, en que la competencia del gobierno británico en materia de asuntos exteriores no incluye el poder de modificar leyes domésticas y, por otro, en que la decisión de retirada de la Unión tendrá como consecuencia la alteración de un amplio número de normas europeas que, en virtud de la European Communites Act (ECA) de 1972, han devenido nacionales.

Resulta importante destacar que, en su sentencia, la High Court distingue, apoyándose a este respecto en los escritos procesales de las partes, tres categorías diferentes de derechos europeos, los cuales han obtenido, según dicho tribunal, el status de derecho nacional (apartados 57 a 61). La primera categoría incluye aquellos derechos que podrían ser readaptados al derecho nacional británico en caso de una salida final del Reino Unido, como por ejemplo los derechos europeos de índole laboral. La segunda categoría incluye los derechos que los ciudadanos británicos disfrutan en otros Estados miembros, como el derecho a residir y el derecho a trabajar en dichos Estados. Una tercera categoría se refiere a derechos como el de ser electores en las elecciones al Parlamento Europeo o el de solicitar peticiones de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no podrían ser readaptados al derecho nacional británico en caso de la salida final de la UE. Según la High Court, fue el Parlamento británico, sobre la base del ECA, quien dio efecto a estas tres categorías de derechos (apartados 62 a 66), por lo que ninguna de ellas puede ser revocada con un acto del poder ejecutivo en el ejercicio de sus competencias en materia de política internacional (apartado 92).

El razonamiento de la High Court parece apropiado y puede entenderse con facilidad por lo que se refiere a la primera y a la tercera categoría señaladas. En relación con la segunda, la posición de la High Court es, cuando menos, llamativa, y probablemente discutible. En efecto, los derechos de esta categoría son, en realidad, lo que se denomina derechos transnacionales. Ello quiere decir que están anclados en el ordenamiento jurídico de la Unión y que, a su vez, son transpuestos a través del derecho nacional de otros Estados miembros, en donde son aplicados y protegidos por los tribunales de estos últimos. No forman parte, por tanto, como tales, del ordenamiento nacional británico. No obstante, la High Court los agrupa junto a las otras dos categorías. Según este tribunal, el Parlamento británico tenía por voluntad que, como resultado de la ratificación de los tratados europeos, los ciudadanos británicos disfrutaran de tales derechos, tal y como fueren protegidos y tutelados en otros Estados miembros. Dicha voluntad equivale, añade la High Court, a la ‘creación’ de los mismos (apartado 66). Como resultado, la High Court deduce que ni los derechos pertenecientes a la primera y a la tercera categoría – que han sido introducidos en el derecho nacional – ni tampoco los derechos de la segunda categoría – que son ‘derechos más amplios de los ciudadanos británicos’ derivados de los tratados – pueden ser revocados sin la intervención del Parlamento y con arreglo exclusivamente a las competencias del gobierno británico (apartado 92). Lo importante es constatar que, a través de este razonamiento, la High Court consigue, en realidad, dos resultados diferentes. Respecto a los derechos pertenecientes a la primera y a la tercera clase, la High Court constata que el poder ejecutivo, conforme a sus competencias, no puede alterar el derecho nacional. Respecto a la segunda categoría, la High Court reconoce que es el Parlamento, y no el poder ejecutivo, quien tiene la responsabilidad de pronunciarse sobre los derechos transnacionales que se fundamentan, no en el ordenamiento jurídico británico, sino en el ordenamiento jurídico la Unión.

Si bien la anterior constituye una diferencia sutil, tiene repercusiones que van más allá del ‘razonamiento constitucional’ aparente de la sentencia. Esta lectura de la decisión de la High Court suscita, aunque no lo indique expresamente, una cuestión más amplia, como es la que se refiere a la necesaria protección de los derechos transnacionales en el contexto de la retirada de un Estado miembro de la Unión. Esta cuestión es relevante para el derecho de la Unión Europea desde tres perspectivas diferentes.

En primer lugar, como es sabido por todos, el derecho de la Unión tiene una naturaleza híbrida: no es solamente derecho internacional, ni tampoco puramente derecho nacional, e incorpora, como hemos señalado, derechos transnacionales. La High Court, por un lado, admite que esta característica del derecho de la Unión representa una de las peculiaridades jurídicas del caso sobre el que ha de pronunciarse: los principios del ordenamiento jurídico europeo crean una relación directa entre, por un lado, derechos y obligaciones derivados de la acción ejecutiva a nivel internacional y, por otro, el derecho nacional (apartado 34). Por otro lado, la existencia de derechos transnacionales como parte del Derecho de la Unión hace más complejas las cuestiones jurídicas que han de resolverse con motivo de la salida de un Estado miembro de la Unión. Además de las obligaciones internacionales y de los derechos nacionales a los que la retirada del Reino Unido va a afectar, ¿qué ocurre con los derechos transnacionales que tienen su fundamento en los Tratados y que se disfrutan y se protegen en virtud del derecho nacional de otros Estados miembros? ¿Existe una barrera jurídica que se oponga a la revocación de tales derechos o una mera decisión política, ya sea del Parlamento o del gobierno del Reino Unido puede suprimirlos? La protección de los derechos de índole trasnacional adquiere, como podemos ver, una importancia singular, incluso por encima de otros derechos que también puedan verse afectados por la salida de la UE. Los titulares de estos derechos pueden no tener una voz en el proceso político que determine la decisión final de retirada de un Estado miembro. La solución adoptada por la High Court a este respecto consiste en tratar esta categoría de derechos trasnacionales – los que los ciudadanos británicos disfrutan en otros Estados miembros – como si fueran derechos nacionales. En consecuencia, la High Court somete el proceso y las condiciones de su revocación a un nivel más elevado de control parlamentario, antes que dejarlo a la mera voluntad de la acción gubernamental.

En segundo término, cabe destacar que la conclusión de que los derechos transnacionales forman parte del derecho nacional es un dictum en la sentencia de la High Court y que la solución que este último tribunal ofrece a este respecto es incidental respecto de su decisión sobre el problema de derecho constitucional que plantea el objeto principal del litigio. Ese dictum podría ser revertido por el Tribunal Supremo británico. De todos modos, la estrategia de la High Court, tratando el problema de los derechos transnacionales, suscita una cuestión que el Tribunal Supremo podría tener que afrontar: la cuestión es si el derecho de la Unión requiere alguna forma de protección de derechos transnacionales por la parte del Estado miembro que decida retirarse de la Unión. Los tratados y, en particular, el artículo 50 TUE guardan silencio a este respecto. Sin embargo, se podría considerar que una lectura combinada del artículo 50 TUE y del principio de cooperación leal del artículo 4, apartado 3, TUE obligan a dicha protección.

Por último, ya sean requeridos por mandato del derecho de la Unión o por argumentos constitucionales autónomos, lo cierto es que la protección que se reconozca a los derechos transnacionales en el proceso de salida del Reino Unido de la UE va a  afectar al futuro del derecho de esta última. Destacados teóricos, como Philip Jessup o Kaarlo Tuori, han descrito el ordenamiento jurídico europeo como el primer ejemplo concreto de derecho transnacional. En este contexto, la secesión desde un sistema de derecho trasnacional y su impacto sobre las normas que traspasan los confines nacionales representa un examen importante para la credibilidad y la seguridad de dicho sistema. La cuestión no es negar la voz de una mayoría democrática, ni tampoco impedir el Brexit. Tampoco se trata de sostener la idea de Y. Varoufakis, según la cual la Unión Europea es, en realidad, como el ‘Hotel California’ –‘one can check-out, but can never leave’. La verdadera cuestión reside en que el proceso de salida, aunque desencadenado por una mayoría democrática, conlleva implicaciones que superan la jurisdicción y el territorio en los que dicha mayoría se pronuncia. Primeramente, la salida de la Unión afecta a la situación y a los derechos de particulares que no tuvieron representación en el proceso democrático en el que se discutió la salida del Reino Unido de la UE. En segundo lugar, va a privar a la minoría que se opuso a la decisión de salir de sus derechos transnacionales sin posibilidad de recurso. La manera en que tales particulares y dicha minoría, así como sus intereses,  sean tratados en el contexto del proceso de desconexión va a ser muy significativa para la legitimación y el carácter democrático del derecho transnacional de la UE. En este sentido, es evidente que la decisión de abandonar la UE de un Estado miembro como el Reino Unido, con una fuerte tradición constitucional democrática sujeta a la ley (apartado 18  de la sentencia de la High Court), van a crear un precedente singular cuyas consecuencias jurídicas irán más allá del mero contexto del Brexit.

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