El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

Escrito por Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez

Doctrina del TJUE

Hace apenas cinco meses el informe del Abogado General (AG en adelante) del TJUE apoyaba la irretroactividad de la STS de 13 de junio 2013 sobre cláusula suelo, pero ya advertimos aquí que el informe era poco concluyente: ayer el TJUE, en contra del informe, ha declarado la obligatoria retroactividad de los efectos de la nulidad de esa cláusula considerada por el TS como abusiva.

Veamos muy resumidamente la argumentación. El problema fundamental era la interpretación del art 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

El AG entendió que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, y que la STS no era contraria al principio de efectividad pues para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto suficientemente disuasorio.

El TJUE sin embargo se pronuncia (ver sentencia) en sentido contrario en relación con ambos argumentos.

Por una parte recuerda que el 6.1 tiene carácter de orden público (nº 54) y que su objetivo es disuadir la utilización de estas cláusulas (nº 56), para lo cual es necesario que el juez nacional, si considera abusiva la cláusula, no la pueda moderar (nº 60).

Eso le lleva a concluir que la remisión a los derechos nacionales del art. 6.1 tiene sus límites : “no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor.” (nº 65).

En consecuencia aunque los derechos nacionales pueden “precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la … restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Como vemos, el razonamiento es algo forzado. Los Estados pueden regular el efecto de la abusividad pero solo si ese efecto es la nulidad ex tunc de la cláusula.

El TJUE lo expresa después más claramente en el nº 70 cuando dice que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”

La sentencia ni siquiera menciona el argumento de la seguridad jurídica entendida como riesgo de trastornos económicos graves en el que se apoyaba la STS y que el Abogado General parecía aceptar. Entiende que la seguridad jurídica solo puede limitar los efectos de la nulidad en dos casos. En primer lugar, en  “las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada”. Por tanto, aquellas sentencias firmes sobre estas cuestiones no quedarán afectadas por esta sentencia (unº 68). En segundo lugar, a través de plazos de prescripción razonables para recurrir (nº 69).

Todo esto le lleva a concluir que la STS “sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores …. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” . Es decir que considera que esa interpretación sería contraria al principio de efectividad, lo contrario que el Abogado General que consideraba que el efecto previsto sí tenía efecto disuasorio y no generaba un perjuicio excesivo al consumidor.

Y finalmente ordena a los jueces y tribunales que no sigan  la doctrina del TS: “dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”

Se veía venir….

La sentencia del TJUE es lógica y correcta y supone un revolcón a nuestro Alto Tribunal. Y es realmente lamentable pero, por desgracia, se veía venir, como advertimos en este post sobre cláusulas suelo , en esta conferencia sobre el mismo tema y en este otro  post sobre la retroactividad.

El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato.

Es cierto que el TJUE admite que la comprensión debe referirse a las consecuencias del contrato, pero eso solo es posible de enjuiciar caso por caso. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio, por lo que, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que se haya empleado). Es decir, fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad para fallar en ese caso a favor de los deudores cuando debía haberse limitado a advertir de la necesidad de la comprensibilidad material y haber remitido el tema a los Tribunales.

Como sabe que en realidad está creando derecho y le repugna su aplicación retroactiva fuerza también los efectos de la nulidad (ver aquí). Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común.

La realidad es que existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado en el momento de la firma, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo.

Por ello la única solución razonable ahora es la revisión por el mismo TS de esa jurisprudencia, reconociendo que tomar atajos no sirve en un Estado de Derecho.

Y ahora, a pagar las consecuencias

La defensa del consumidor no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia, porque las consecuencias de todo ello son graves, como hemos venido diciendo en los posts enlazados. De hecho, el pack erróneo «nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada«, ahora anulado -correctamente- sólo en cuanto a su segunda parte, generará que una cláusula que sólo tendría que ser anulada en los casos en que se demostrara que faltó transparencia (y entonces desde el principio) lo será ahora en todos los casos y también desde el principio. Y ello genera efectos colaterales:

  • Desacreditación del Tribunal Supremo, que ha quedado como imprudente y ha generado un problema que una actuación contenida no habría producido. Porque lo grave no es solo lo desacertado de la solución, pues siendo una sentencia tendría un valor relativo, sujeta a la necesidad de su reiteración y coincidencia de casos; no, lo malo es su pretensión de convertirse en legislador tanto en la solución inicial relativa a las cláusulas suelo como en la pretendida atemperación de sus efectos desmesurados estableciendo algo que no existe: la nulidad, pero solo un poquito, hasta 13 de mayo de 2013.
  • La inseguridad jurídica. Se consolida la convicción de que en ocasiones parecen primar en nuestro Alto Tribunal criterios de justicia material sobre los de rigor formal y principio de legalidad, en detrimento del orden y de la seguridad jurídica. Hemos hablado largamente sobre ello en este post sobre populismo judicial y artículo sobre el mismo tema. Los jueces continentales tienen encomendada una misión distinta de la que corresponde a los jueces anglosajones y escaparse de esa estructura no hace sino producir desajustes inaceptables.
  • Una derivada de esto es que doctrinas acertadas quedan en entredicho. La Sentencia de 2013 contiene una brillante exposición de las particularidades del derecho de consumidores y orientaciones útiles sobre sobre lo que debe considerarse la transparencia material, pero se extralimitó en cuanto a sus efectos. Pretendió solucionar él solo el problema, cuando ni podía ni le correspondía hacerlo, y eso ha creado al final más injusticia y lo ha puesto al pie de los caballos. Por supuesto, es más difícil analizar caso por caso y no te apuntas el tanto, pero luego pasan estas cosas.
  • Los incentivos perversos. Estas situaciones son altamente desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma. Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
  • Por otro lado, la convicción positiva de que todavía hay instituciones europeas que permiten arreglar desatinos nacionales tiene el “pero” de que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado, hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.
  • Y lo peor de todo es que al final pagarán justos por pecadores, como ocurre con tantas males decisiones. Esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar varios miles de millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos pierdan dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país; o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos.

Lo que mal empezó, mal acabó. Y es una pena.

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