Falta de reparto de dividendos y derecho de separación: vuelve el art. 348 bis LSC

     Pocas normas ha habido con una vida tan azarosa como el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. El artículo, que regula el derecho de separación del socios si la sociedad no reparte como dividendo al menos un tercio de los beneficios, entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011); se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio); se prorrogó esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 (DF 1  RDL 11/2014), y finalmente ha vuelto a entrar en vigor el 1 de enero de 2017.

La causa de tantas idas y venidas es sin duda la polémica que generó. La justificación de la enmienda que introdujo este artículo señalaba que la falta de reparto de dividendos vulnera uno de los principales derechos del socio y es uno de los principales motivos de conflictividad social (esto último lo confirma una abundante jurisprudencia). Pero la doctrina lo criticó (aquí) por ser contrario a la libertad de empresa y sobre todo porque en un contexto de crisis podía ser contrario a pactos que vinculaban la moderación salarial o una refinanciación a la reinversión total de los beneficios. Se criticó también que el derecho de separación no se condicionara a requisitos como la prolongación en el tiempo de la falta de reparto de dividendos o la falta de justificación económica que había exigido la jurisprudencia para declarar el abuso (por ejemplo aquí).

Ahora que entra -suponemos que definitivamente-  en vigor, es conveniente a recordar los problemas que suscita y busca posibles soluciones, orientados por las sentencias que se dictaron sobre el ejercicio del derecho durante su breve plazo de vigencia.

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la SAP de Barcelona de  26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

El artículo exige además que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”.  La redacción en este punto es muy defectuosa, hasta tal punto que la citada SAP de Barcelona dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. Es posible, por ejemplo, que la propuesta sea de aplicación del resultado a reservas por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Como resulta de esa sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

Otra cuestión problemática es el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social.” La SAP Barcelona citada, interpretando a mi juicio con acierto la voluntad del legislador, concluye que se pretende excluir los beneficios extraordinarios o atípicos, por lo que para excluirse del cálculo determinados resultados, no solo no deben proceder de la actividad típica de la empresa sino que además tienen que tener una cuantía significativa y no ser recurrentes. En el caso concreto, la AP rechazó la exclusión de unos ingresos financieros recurrentes y unos resultados que siendo extraordinarios en el sentido de inusuales estaban relacionados con la actividad y no tenían una cuantía significativa respecto de la cifra de negocio.

Pero sin duda la cuestión que ha dado lugar a mayor discusión es si es posible condicionar o incluso suprimir ese derecho mediante un pacto estatutario.

No hay duda que su admisión solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación-.

La cuestión es discutible pero creo con ALFARO y CAMPINS (ver aquí), que sí es posible el pacto estatutario que limite este derecho. Estos autores parten del principio general de libertad de pacto salvo perjuicio de tercero (que en este caso no existe), o infracción del orden público, que solo tendría lugar si los estatutos excluyeran totalmente el reparto de dividendos. Pero hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria. El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”. Como la reforma no ha establecido ningún límite a la previsión estatutaria de reservas voluntarias, hay que entender que las cláusulas de ese tipo subsisten y que la aplicación del art. 348 bis queda sometida, en consecuencia, a los estatutos. Lo que sucede es que mi juicio a partir de ahora la fijación de una nueva reserva estatuaria requerirá el acuerdo unánime de los socios, pues de otra forma se estaría reduciendo un derecho de la minoría.

En cualquier caso, esta es una cuestión que puede plantear problemas hasta que se aclare en los Registros o por la DGRN, por lo que tiene interés examinar la posibilidad de pactarla al margen de los estatutos.

Aún en el caso de que no se admitiera lo anterior, se plantea si podría incorporarse a un pacto parasocial. Silván y Pérez (que rechazan el pacto estatutario) entienden que este no es un supuesto de ius imperativium que se aplique a todas las sociedades, sino un supuesto de ius cogens, y que por tanto el pacto será lícito siempre que no excluya totalmente al socio de las ganancias.

A mi juicio esta no es la única medida que puede tomar la sociedad para el caso de que el pago del dividendo implique un riesgo para el repago de la deuda o la subsistencia de la sociedad. Por una parte el art 276 de la LSC prevé que la junta puede determinar el momento del pago del dividendo, por lo que para evitar los problemas de liquidez inmediata, parece posible acordar (por mayoría) el aplazamiento de pago de ese dividendo hasta el momento en que la situación de tesorería de la compañía lo permita.

También, como apuntó Alfaro, es posible que la sociedad oponga que el derecho se está ejercitando de forma abusiva si perjudica al interés social. En este sentido creo que hay que tener en cuenta lo que hoy que el art. 217 LSC establece como objetivos de la gestión social promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”, por lo que si el reparto de dividendos conforme al 348 bis está en contra de la rentabilidad a largo plazo o compromete la sostenibilidad de la empresa, podría considerarse abusivo el ejercicio del derecho de separación.

A pesar de las dudas que suscitó, creo que hay que dar la bienvenida a la norma, pues trata de solucionar una forma de abuso de la mayoría muy frecuente en sociedades familiares que se encuentran en la segunda o tercera generación. La admisión de la posibilidad de modificarlo por acuerdo unánime y la aplicación del abuso de derecho debería permitir su modificación cuando por el tipo de sociedad o la situación de la misma no sea conveniente su aplicación en la forma prevista por la Ley.

0 comentarios

Dejar un comentario

¿Quieres unirte a la conversación?
Siéntete libre de contribuir!

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *