Publicación del resumen de la Memoria de cumplimiento de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Puedes consultar en este enlace al Boletín Oficial del Estado la resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se publica el resumen de la Memoria de cumplimiento de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y de actividades del Consejo durante el ejercicio 2015.

Propuestas para mejorar el control parlamentario de la gestión pública (I)

Recuerda García Añoveros, citado por el profesor Rodríguez Bereijo, la idea de que para los constituyentes de 1978 modernizar a España significaba entre otras cosas, aumentar el gasto público, con el fin de crear un Estado de bienestar con amplias prestaciones sociales, presión fiscal elevada, sector público amplio; todo ello en un régimen básico de libertad de empresa y propiedad privada de los medios de producción, pero con muy fuertes sectores públicos. Por ello, en la Constitución de 1978 no aparece por ningún sitio una preocupación anti-gasto público, ni reticencia ni desconfianza alguna respecto de su volumen o de su crecimiento.

Cierto es que en las décadas de los años 70, o incluso en los 80, ni tan siquiera se podía atisbar las dimensiones que el gasto público llegaría a alcanzar en la actualidad, convirtiéndose en un problema de solución difícil no sólo para la generación actual, sino también para las que nos sucedan, a quienes dejaremos como herencia–sin que se nos ocurra como hacer posible que pueda  ser aceptada a beneficio de inventario- una deuda que no sólo lastra nuestro crecimiento sino que nos pone en riesgo cierto la incapacidad de asumir compromisos básicos.

Pero igualmente cierto es que como consecuencia de la crisis económica se ha ido tomado conciencia política y social respecto del problema que supone un gasto público elevado habiéndose adoptado medidas anti déficit. Unas por el lado de los ingresos, sufridas directamente por los contribuyentes y, otras, por el lado de los gastos cuyo culmen lo constituye sin duda  la reforma express de la Constitución en el año 2011, impuesta por Europa, constitucionalizando el principio de estabilidad presupuestaria.

La necesidad de limitar y racionalizar el gasto público conlleva implícitamente una elección, esto es, decidir sobre cuáles son los gastos que podrían considerarse prescindibles y cuáles habría que priorizar, así como su importe, la posibilidad de utilizar medios más económicos o eficientes, etc, todo ello en un entorno en el que los gastos fijos (pago de la deuda y sus intereses, de pensiones, de personal, etc) acaparan una porción importantísima del gasto y sometiendo el proceso de gasto a los principios de transparencia, eficiencia y eficacia –el “value for money” de los anglosajones-, y de rendición de cuentas por parte de los gestores públicos, como administradores del dinero recaudado vía impuestos, ante el Parlamento.

A la vista de su configuración constitucional y siguiendo el modelo que siguen la mayor parte de países democráticos, junto al Gobierno existen otras dos instituciones, Parlamento y Tribunal de Cuentas, que están llamadas a ejercer teóricamente un rol esencial en el proceso de gasto público (artículos 134 y 136). Así, al Parlamento es a quien teóricamente corresponde un papel central y decisivo en todo el proceso de gasto público pues aprueba los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública, examina y aprueba los Presupuestos presentados por el Gobierno y controla su ejecución, sirviéndose para ese control –de carácter político a fin de exigir cuentas a los gestores públicos- de los informes técnicos que realiza el Tribunal de Cuentas.

De este proceso merece destacar:

  1. este modelo se aplica o es trasladable al ámbito autonómico, donde sus Asambleas legislativas aprueban y controlan la gestión económica de sus respectivos ejecutivos sobre la base teórica de informes técnicos elaborados por el Tribunal de Cuentas o sus análogos órganos autonómicos.
  2. dado el carácter anual y cíclico de los presupuestos, la información obtenida del control que se ejerce sobre el ejercicio presupuestario de un año puede y debe ser tenido en cuenta en la elaboración y aprobación del siguiente.
  3. el modelo expuesto es más teórico que real, pues en la práctica y como consecuencia, entre otras razones, de la progresiva fusión entre la mayoría parlamentaria y el gobierno, la complicidad y oscuridad del presupuesto anual y la inadecuación de los debates parlamentarios, se ha producido una pérdida de la centralidad presupuestaria del Parlamento, en expresión de Martínez Lago.

Llegados a este punto procede analizar, aún someramente, cómo se articula el control del gasto público en el ámbito parlamentario estatal y contrastarlo con la forma en que el mismo se ejerce por países de nuestro entorno europeo o conforme a las buenas prácticas auspiciadas por instituciones como la OCDE o el Banco Mundial, al objeto de ofrecer alternativas que pudieran servir para mejorar el control de la gestión pública y, consiguientemente, del gasto público.

Es objeto de este post –en el que expreso una opinión exclusivamente personal, como letrado del Tribunal de Cuentas,  no institucional- analizar el funcionamiento de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, por ser el órgano parlamentario en el que se centra el debate político de los informes elaborados por el órgano de control.

A semejanza de España, la mayor parte de parlamentos dispone de órganos específicos (tal y como sucede en Francia, Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, o Reino Unido, Public Accounts Committee) a los que se remiten los Informes elaborados por las Instituciones Superiores de Auditoría (Tribunales de Cuentas o, en su caso, si son órganos unipersonales, Oficinas Nacionales de Auditoria o similares) que pueden ser de carácter más general, como los Informes Anuales, en los que se describe la ejecución económica y/o presupuestaria del ejercicio anterior, o Informes más específicos sobre un determinado organismo o política pública elaborados con el fin de hacer más eficiente su gestión.

Hasta ahora no se aprecia diferencia significativa respecto al status quo español. La diferencia estriba en que, en el ámbito foráneo, las Comisiones correspondientes ejercen un auténtico control sobre los gestores públicos, puesto que los mismos pueden ser llamados –y normalmente lo son- a comparecer ante las mismas para rendir cuentas de su gestión, sirviéndose para tal fin los parlamentarios del material técnico proporcionado por las Instituciones Superiores de Control (los Informes de auditoría).

Por lo demás dichos órganos cuentan con normativa específica que regula su funcionamiento a fin de asegurar la efectividad de su trabajo, abstrayéndolo en lo posible de la manipulación política (regulándose aspectos como su composición, si la Presidencia corresponde o no a la oposición, frecuencia de sus sesiones, personas que pueden ser llamadas a sus sesiones, etc), y disponiendo igualmente de personal técnico capaz de prestar asistencia a los parlamentarios, que puede ser incluso personal de las propias Instituciones Superiores de Control.

Fácilmente se comprenderá que de esta forma resulta más sencillo a los parlamentarios tener un conocimiento cierto y objetivo de la gestión realizada, lo que –a  modo de ejemplo- les permite apreciar y formar una opinión acerca de si el importe presupuestado para una determinada finalidad ha sido o no consumido, si un proyecto determinado (sea un contrato de obras, un servicio, la creación o mantenimiento de un organismo, etc) es oportuno,  necesario o prescindible, si está dotado de medios adecuados a sus fines, si se han estudiado o existen medios alternativos para conseguir la misma finalidad, si realmente el proyecto cumple la finalidad prevista, si existe o no duplicidad, etc, al margen de la opinión que puede tener el ejecutivo, facilitando el necesario control sobre la cosa pública y, por consiguiente, la planificación de la misma.

La situación en España viene a ser radicalmente diferente. La Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, no está concebida como un órgano en el que se ejerce el control sobre el ejecutivo. El artículo 199.1 del Reglamento del Congreso viene a dar el mismo tratamiento a los Informes remitidos por el Tribunal de Cuentas que a las comunicaciones remitidas por el Gobierno para su debate en el Parlamente, de suerte que sólo comparece ante la Comisión el Presidente del Tribunal de Cuentas, no los gestores públicos.

Tal regulación sólo se entiende teniendo en cuenta los condicionamientos de la época en la que se aprobó el Reglamento del Congreso (10 de febrero de 1982), esto es, poca preocupación por el gasto público, el hecho de que el Tribunal de Cuentas dependía del Ministerio de Hacienda pues el Reglamento del Congreso es anterior a la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (mayo de 1982) que lo deslindó completamente del Ministerio de Hacienda, pero lo cierto es que no se ha hecho esfuerzo alguno en los treinta y cuatro años transcurridos desde que se aprobó el Reglamento del Congreso para dotar a dicha Comisión de una regulación semejante a la de las democracias avanzadas de nuestro entorno, que reconozca –al igual que las de los países de nuestro entorno- el derecho a exigir cuentas  de los administradores públicos, tal y como quedó consagrado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo XV proclama que la sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.Pando

Justicia abierta, un reto de futuro

Desde que Chapman y Hunt pusieron sobre la mesa la necesidad de reducir la opacidad y abrir las ventanas de las Instituciones, Gobiernos y Parlamentos de diferentes sociedades democráticas han adoptado sin complejos patrones de cambio hacia el Estado abierto.

No así la Administración de Justicia, sobre la que ahora empieza a ponerse el foco. Lo demuestran los importantes eventos internacionales que empiezan a incluir la justicia abierta en sus agendas. El año pasado la Cumbre Mundial sobre Gobierno Abierto en la que participan 70 Estados, organizaciones no gubernamentales y representantes de la sociedad civil, alojó en su programa una sesión específica sobre Justicia abierta. Recientemente los Poderes Judiciales de México y Costa Rica han organizado sendos Congresos Internacionales sobre Justicia abierta. El próximo año 2018, la Conferencia Internacional de Datos Abiertos que tendrá lugar en Buenos Aires incluirá también un capítulo específico sobre esta cuestión.

¿Qué es y de dónde parte el concepto de justicia abierta? Empecemos por el final y fijémonos en algunos datos sobre lo que opinan ciudadanos y profesionales sobre la Administración de Justicia en España. Según el último informe de la Agencia Estatal para la Evaluación de Políticas Públicas sobre funcionamiento de los servicios públicos casi un 80% de los españoles están poco o nada satisfechos con el funcionamiento de la Administración de Justicia. Se quejan, no de la calidad jurídica del trabajo realizado que es apreciada, sino del funcionamiento de los juzgados (lentitud, uso mínimo de la tecnología, deficiente atención o escasa transparencia) y de no entender cómo funciona la Justicia. Todo ello sin duda contribuye a que los jueces sean considerados como la profesión pública peor valorada.

Como poder público fundamental la Justicia no puede permanecer al margen de estas consideraciones ni desconectarse de un entorno que hoy es especialmente complejo. Ese entorno convulso en el que se sitúa y la necesidad de cambio derivada del mismo parece ir en contraposición de la estabilidad, rutina y predictibilidad que son características en el funcionamiento centenario de la Administración de Justicia.

La Justicia, al igual que otros poderes, se ve también amenazada por una merma en su legitimidad. Muchos ciudadanos se preguntan si, por ejemplo, es preciso renunciar a la cercanía o a la empatía para preservar la independencia judicial, si no es posible reducir la brecha entre la sociedad civil y el Derecho, si la ingente cantidad de datos encerrados en los armarios de las sedes o derechos encriptados en un lenguaje para expertos no es un desperdicio de recursos públicos o si los diagnósticos formulados por los propios operadores están exentos de intereses particulares o corporativos. Cabe preguntarse, en definitiva, si la Justicia, al igual que otros Poderes del Estado, no necesita también su dosis de regeneración.

La OCDE ofreció hace ya algunos años una receta para frenar el proceso de alejamiento de los Poderes Públicos de la sociedad: la apertura. Un concepto -el de Poderes Públicos abiertos- político, ético o incluso filosófico, que aglutina ideas como la transparencia, accesibilidad,  receptividad o la corresponsabilidad en la producción de valor.

Aplicado a la Justicia podríamos decir justicia abierta es un concepto que aún se está construyendo. Incluye medidas que permitan incorporar una visión más inclusiva que resitúe y conecte mejor la Administración de Justicia a la sociedad. Implica una concepción de especial sensibilidad ante las necesidades ciudadanas y el contacto con la realidad para comprenderlas. Se hace hincapié en que el ciudadano pase a ser el eje central del servicio público estando los operadores judiciales sujetos al cumplimiento de deberes y  obligaciones en términos de calidad de servicio e integridad ética, como cualquier otro funcionario en el ejercicio de su función.

Entre dichas obligaciones está rendición de cuentas. La Administración de Justicia es una de las instituciones públicas menos sometidas al escrutinio público. La transparencia es condición necesaria, aunque no suficiente.

Parece lógico que jueces, magistrados, fiscales, etc. hayan de rendir cuentas sobre su desempeño. Aunque en su función jurisdiccional gocen de independencia y autonomía  la sociedad tiene derecho a conocer cuáles son sobre sus decisiones, por qué y cómo han llegado a las mismas.

Las instituciones que los gobiernan deberían responder sobre su funcionamiento. La transparencia es exigible en aspectos como por ejemplo la selección y remoción de magistrados, el destino y ejecución del presupuesto o los procesos de adopción de determinadas decisiones administrativas.

Es necesaria transparencia en el funcionamiento de la Administración de Justicia, en cómo se desarrollan los procedimientos judiciales, por ejemplo, cuánto ha tardado cada hito del procedimiento o cómo están señalando los órganos las vistas. Los profesionales (abogado, procurador, graduado social) deben ser transparentes de su trabajo y rendir cuentas ante sus clientes y los colegios sobre su gestión ante sus colegiados.

Para allanar el camino empiezan a surgir instrumentos. La tecnología es uno de ellos: los datos abiertos, dotar de mayor accesibilidad al desarrollo de las vistas orales, el lenguaje fácil, o determinadas apps, redes sociales, etc. pueden ayudar a una mayor transparencia en la Administración de Justicia.

La participación y colaboración de diferentes actores, entidades de la sociedad civil o incluso ciudadanos son también elementos de apertura de los poderes públicos que pueden tener un encaje en la Administración de Justicia. Ambos conllevan un derecho y un deber cívico que se ejerce de forma voluntaria y autónoma para el cual es necesario  el  reconocimiento por parte de los operadores jurídicos de la ciudadanía como la razón de ser del sistema judicial.

Por participación se entiende una intervención transparente, desprovista de intereses, que involucra a sectores diversos de la sociedad civil en los espacios abiertos por la Administración de Justicia. Impulsar procesos participativos simples (aportación y votación de ideas para mejorar la Justicia), producir servicios a través de herramientas diseñadas por el propio actor privado, divulgar conocimiento a través de análisis de experiencias o contribuir a la evaluación o formulación de determinadas políticas públicas son algunos aspectos a considerar. También todos aquellos modelos de solución de conflictos donde las partes participan activamente en la búsqueda de soluciones: mediación, conciliación o arbitraje. Y en última instancia, más vinculado a la coproducción de servicios, se encuentra la participación de los ciudadanos en jurados.

Aunque son muchos los aspectos que abarca la idea de justicia abierta, todos ellos se pueden resumir en uno: pensar la Justicia desde el punto de vista del ciudadano. Los cambios sociales, económicos o tecnológicos que enfrenta nuestra sociedad nos van a empujar a movernos en esta dirección.

Elisa de la Nuez participa en la clausura del curso sobre Transparencia de la EGAP

Elisa de la Nuez, secretaria general de Hay Derecho, participará este próximo martes 10 de enero en la sesión de Clausura del Curso Superior de Especialización en Transparencia, Acceso a la Información y Datos públicos, organizado por la Escuela Gallega de Administración Pública en colaboración con el Valedor do Pobo y el Consello de Contas. Dicha sesión tendrá lugar en la sede de la EGAP, situada en Santiago de Compostela.

Puedes encontrar más información en este enlace.

Filiación no matrimonial y derechos sucesorios

Las siguientes reflexiones se refieren a la determinación de la filiación no matrimonial y los derechos a la sucesión hereditaria abierta en tiempos pretéritos (en 1908) que se plantean en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 621/2016 de 17 octubre 2016 (Roj: STS 4538/2016). Los hechos, que han estado muy presentes en los medios de comunicación, son los siguientes: Segismundo había fallecido el día 5 de diciembre de 1908, bajo testamento en el que instituyó heredero en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, hasta la suma de 200.000 pesetas, entonces cuantiosa, a la Villa de Escoriaza.

Más de un siglo después, Luis Enrique, que conocía el testamento, interpuso una acción de reclamación de la filiación para que se declarara que su abuelo era hijo biológico de Segismundo; la demanda fue dirigida contra quien se consideraba la familiar viva más próxima de Segismundo y esta se allanó a la misma, por lo que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guecho declaró la filiación demandada. Una vez firme la Sentencia, el letrado del demandante dirigió una reclamación administrativa contra el Ayuntamiento de Escoriaza para que le hiciera entrega de los 2/3 actualizados de la herencia de Segismundo como heredero forzoso.

Ante esta tesitura la Corporación local presentó una demanda de revisión de la referida Sentencia, sobre la base del art. 510.4 LEC, porque entendió que en el procedimiento judicial se habían empleado maquinaciones fraudulentas.

Para la STS, esa maquinación “consistió en dejar de dirigir la demanda de reclamación de la filiación contra el único heredero de Segismundo que podría verse afectado por las consecuencias de la declaración de filiación pretendida, para impedir que pudiera oponerse, y, al mismo tiempo, dirigirla contra una pariente lejana que mediante su allanamiento propició la estimación de la acción”. Me parece que tiene razón la STS, pues efectivamente el art. 766 LEC prevé que en el proceso sobre filiación sea demandada la persona a la que se atribuya la condición de progenitor, lo cual aquí era imposible por su fallecimiento, o sus herederos, que es lo que procedía. Por eso, se ha llegado en este supuesto a la determinación de la filiación “sin que el único realmente interesado en la pretensión ejercitada en la demanda pudiera oponerse”.

En conclusión, dice la STS, y cualquiera podrá estar de acuerdo, que: “privar, como se ha pretendido … al Ayuntamiento de Eskoriatza de la posibilidad de oponerse a la declaración de filiación…, le genera indefensión, sin perjuicio de que pudiera tener otros medios de defensa ligados directamente a la reclamación de los derechos hereditarios”.

No puedo dejar de preguntarme cómo es posible que se plantee un caso como este: ¿será que se me ha escapado algún elemento para la valoración del mismo? Explico la razón de mi desconcierto: a tenor de los hechos conocidos por la lectura de la STS, su decisión me parece absolutamente previsible de acuerdo con nuestra regulación de las acciones de filiación y difícilmente podía esperarse otro resultado. Y, en todo caso, si se volviera a litigar demandando ahora al heredero, quizá se lograra determinar la filiación, pero es improbable obtener derecho sobre la herencia. Por resumir el problema sucesorio tal como lo veo: ¿con base en qué argumentos se reclamaría, con probabilidades de éxito, una herencia abierta hace más de un siglo, a despecho de la prescripción extintiva de las acciones que correspondiera ejercer, y de la usucapión por el heredero de los bienes del difunto? Ni el estado de nuestra legislación, ni el de nuestra jurisprudencia parecen consentir mucho resquicio para conseguirlo. Pero entonces, ¿cuáles fueron las razones para iniciar este procedimiento? ¿Qué movió a los litigantes?

Para responder, habría que considerar que la STS describe un tipo de litigio que en los últimos tiempos alcaza mucha atención mediática en prensa, radio y televisión. Se comprende, en verdad, que estos supuestos interesen porque las historias que están detrás tienen un gran tirón novelesco, y aúnan la fuerza de la sangre, con el atractivo de herencias a veces cuantiosas. Suelen darse, no obstante, algunas circunstancias que no son baladíes para su tratamiento jurídico y dificultan el típico “final feliz” que requeriría el público: o el presunto progenitor falleció en un pasado muy lejano (y más allá de los treinta años posteriores a la muerte las posibilidades de ejercitar una acción hereditaria con la finalidad de recuperar los bienes son casi inexistentes), o, incluso, ya ha fallecido el presunto hijo, y naturalmente el padre, sin que existiera posesión de estado (y, entonces, será imposible siquiera reclamar la filiación, según el art. 133 CC). Por tanto, aunque la solución que merezcan en Derecho estos problemas debe ponderarse caso por caso, y depende de variados factores de hecho y de derecho que lleva tiempo estudiar, la regla general en el caso de sucesiones muy antiguas no deja mucho margen para la esperanza.

Probablemente los medios de comunicación no son el mejor lugar para realizar la clase de reflexión que aquí se requiere, porque es comprensible que cualquier persona se ponga instintivamente a favor de la parte débil, que sería quien reclama una herencia de la que ha sido privado a su juicio injustificadamente. Pero en el tratamiento legal de estas cuestiones no solo juega este sentimiento primario de justicia, sino de modo principal la seguridad jurídica, que resultaría comprometida si la sucesión fuera revisable sea cual fuera el tiempo del fallecimiento del causante de la herencia y cualquiera que fueran las circunstancias de hecho. En mi opinión, dejarse llevar por el primer impulso, incrementa una innecesaria litigiosidad, que viene acompañada de la frustración de los litigantes cuando los resultados no son los esperados, con lo que ello lleva consigo de desconfianza en el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos. Es decir, si se comienza por ignorar que estos problemas están muy necesitados de un cuidadoso estudio individualizado, tanto en cuanto a los hechos como en relación con el derecho aplicable, se termina por confundir a la opinión pública, y aparece un “mercado de potenciales clientes” que queda disponible para letrados sin muchas letras que se aprovecharían de la situación; con el resultado consabido: los clientes terminan por perder el pleito, el tiempo, el dinero y las ilusiones. Y todo a causa de haber sido seducidos por un clima que fomenta sin base sólida la expectativa de alcanzar un importante enriquecimiento patrimonial.

Un jurista medianamente ilustrado en estos temas podría poner muchos ejemplos, porque, efectivamente, son excesivos los litigios de este tipo que se pueden encontrar en cualquier repertorio jurisprudencial y que carecen de toda viabilidad. Obviamente en el caso concreto al que se refiere la STS, sin contar más que con la perspectiva de la acción de filiación ejercitada (por cierto, muy mal dirigida como resulta obvio a la vista de su resultado), y sin más datos sobre el problema sucesorio, no puedo saber si es esto lo que ha sucedido, pero no es muy aventurado afirmar que la posibilidad de que la demandante venciera en una acción hereditaria sería remota. La explicación de que, pese a existir un fundamento aparentemente tan débil, se haya iniciado un camino largo, caro e incierto en su resultado, se me antoja que pueda estar en ese caldo de cultivo mediático del que antes hablaba.

Las Autonomías regulan la protección de los denunciantes de corrupción

“Una ley de estas características permitiría que mucha gente se animase a denunciar, sobre todo los funcionarios y empleados públicos que conocen de primera mano lo que sucede en sus Administraciones y que ahora muchas veces se callan por temor a represalias de sus jefes directos, o de altos cargos políticos, que prefieren mirar para otro lado, en el mejor de los casos, o que pueden estar implicados en actuaciones irregulares, en el peor”, resume Elisa de la Nuez, abogada del Estado, sobre la necesidad de que la Ley se impulse a nivel nacional. “Estas represalias son a veces muy duras, en lo profesional y en lo personal”, recuerda la impulsora de la plataforma Hay Derecho, que ha elaborado una recomendación sobre cómo proteger a los informantes.

Puedes leer la noticia completa de El País en este enlace.

Feliz año 2017 y descanso por vacaciones

Si recordamos , el 2016 empezó con muchas incertidumbres políticas, en especial en España tras las elecciones del 20 de diciembre, pero nadie podía imaginar la cantidad de hechos completamente inesperados que se han producido en él. Y 2017 promete también no ser un año anodino. Estaremos muy atentos.

Por nuestra parte, publicaremos nuestro segundo libro, también, como el primero, bajo el nombre colectivo de Sansón Carrasco, que estará dedicado al capitalismo clientelar o capitalismo de amiguetes. Les tendremos informados acerca de él.

Durante estos primeros días, vamos a hacer un descanso en las publicaciones del blog. Volveremos el lunes 9 de enero para seguir con entusiasmo con la tarea colectiva de informar, explicar, reflexionar y denunciar lo que proceda, acerca de la actualidad jurídica y política.

¡Feliz 2017 a todos!