Perros y gatos inembargables, peces y cacatúas intransferibles, caballos e iguanas indivisibles

Hace unos años publiqué en prensa un artículo sobre una simpática sentencia. Aquel convenio regulador establecía textualmente que «Doña F. se adjudica el perro raza Golden Retriever, que es de su propiedad, pudiéndolo visitar el Sr. S. siempre que quiera, previo acuerdo con Doña F.».

Pero como las crisis conyugales a veces no dejan títere con cabeza, doña F no tardó en negar a su ex marido las visitas al perro, y éste demandó la ejecución forzosa del pacto. El Juzgado de Primera Instancia de Granollers mantuvo la vigencia del pacto y la obligación de que se cumpliera en sus propios términos. La dueña del animal recurrió el auto, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2006 se ocupó a fondo, partiendo de la base de que «las características típicas de esta raza de perros certificadas por la Federación Canológica Internacional, ponen de relieve su enorme valor económico, y el inestimable aprecio que generan a sus poseedores, por sus cualidades de lazarillo, de acompañante de personas que viven solas, de auxiliador en catástrofes, de colaborador en la caza o en las tareas agrícolas y ganaderas». Y apuntó que «la conflictividad se produce, en todo caso, en el terreno especulativo, y los precedentes en el derecho comparado, pertenecen más al mundo de la literatura periodística, o a las excentricidades que se atribuyen a determinados personajes, que a la realidad mucho más penosa de los graves conflictos personales o económicos de las crisis familiares».

Pero que no es un asunto periodístico ni especulativo lo demuestra la propia sentencia cuando aprovecha para recordar que «no es insólito que en algunos litigios relativos a la liquidación de patrimonios comunes, por causa hereditaria o por crisis matrimonial se haya de decidir sobre derechos de propiedad, goce o usufructo sobre semovientes». Y hasta aquí, nada que objetar, como tampoco tengo nada que objetar a que la reciente Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario de Ciudadanos 162/000200 trate de salir al paso de situaciones en las que los animales de compañía «puedan ser embargados y ejecutados por los acreedores, subastados para liquidar una comunidad de gananciales o introducidos en lotes y sorteados en supuestos hereditarios, obviándose en todo caso la especial relación afectiva que existe entre la mascota y sus dueños». Tampoco hay nada que objetar a que la iniciativa que se contiene en la 161/000902, del mismo Grupo, abogue por mecanismos que pongan fin a la cría ilegal de animales de compañía o al abandono, o que se prohíba la mutilación y el maltrato, así como el sacrificio de los animales abandonados salvo en situaciones de emergencia.

El problema es cuando se va más allá. Y es que lo que pretende Ciudadanos es instar al Gobierno «a que promueva las reformas legales necesarias para crear una categoría especial en el Código civil que ubique a los animales de compañía fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales, de forma que resulten inembargables, absolutamente indivisibles en situaciones de comunidad e intransferibles en negocios onerosos». Ciertamente, no veo inconveniente en que sean declarados inembargables. Y desde luego, que pueda ser dividido el gato para dar la mitad a cada comunero que lo discute, eso está bastante feo. Ya se le ocurrió al rey Salomón, pero se le ocurrió para solucionar aquella disputa entre dos mujeres que discutían por la maternidad del bebé. Como la verdadera madre sintió la angustia propia de toda progenitora consecuente, gritó: «¡¡Majestad, entrégalo a la otra mujer, y así el niño podrá vivir!!» A lo que Salomón respondió: «Tu reacción, buena mujer, demuestra que tú eres la madre de la criatura». Y todo Israel alabó la sabiduría del monarca (y hasta mi abuela decía de mí: «¡este niño es más listo que Salomón!»).

Pero de ahí a que se pretenda que un animal sea calificado como algo que está «fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales» y que por lo tanto, no se pueda vender, o que se prohíba el regalo de animales como recompensa o premio, va un abismo. ¿Que no voy a poder comprar un caballo para montar los fines de semana y contarle mis cosas? ¿Que no le voy a poder regalar a mi hijo un perrito blanco como premio por sus buenas notas? Parece ser que no, porque esta suerte de donaciones remuneratorias tampoco gusta al Grupo de Ciudadanos. En cambio, la donación pura sí es mirada con buenos ojos: le puedo regalar el perro a Javi por su cumpleaños. Eso sí.

Como entremos en esa dinámica, pronto veremos reguladas, en los testamentos o en los convenios reguladores que rigen la separación, el divorcio y sus efectos, las disposiciones «en favor de perros, gatos u otros semovientes dignos de especial afecto por quienes los han cuidado y han disfrutado de su compañía», como también decía la sentencia referida, que además recordaba que están en auge «los hoteles para perros y gatos, las secciones de gourmet alimentario en supermercados para esta clientela, o cementerios para ilustres finados de este género animal».

Lo que el Código civil español necesita es, entre otras muchas cosas, una reforma de las legítimas sucesorias, del contrato de obra y de servicios, una regulación integral de la asunción de deuda –también la cumulativa–, de la edificación realizada en terreno ajeno, de las construcciones extralimitadas, del usufructo de fondos de inversión, de las servidumbres de oleoducto y gaseoducto, de las inmisiones y molestias vecinales, de la prescripción extintiva, de la usucapión, de la responsabilidad civil. Lo que necesita es que los Ministros de Justicia, sean del Partido que sean, hagan caso de una vez a la Comisión General de Codificación en vez de ignorarla, como vienen haciendo desde hace tiempo.

Y después, o al mismo tiempo, podrán acometerse reformas exóticas, curiosas o extravagantes, y, eso sí, siempre sin necesidad de colocar a los animales bajo la condición de sujetos de derechos. Mejor que sigan siendo objeto de derechos, aunque con un especial tratamiento y protección que estimule el espíritu cívico de todos. Y es que, de lo contrario, volveríamos a ver cómo entra en el Parlamento aquel Decálogo de Derechos de los Grandes Simios, que explicaba que «pueden aprender, comunicar y transmitir lenguajes como el de los sordomudos, tienen conciencia reflexiva de sí mismos, y establecen relaciones de parentesco», abogaba por una ampliación del concepto de ciudadanía y de comunidad moral «incluyendo a todos los seres vivos», pretendía que olvidemos «la jerarquización excluyente entre los seres vivos» y clamaba por el reconocimiento de los derechos fundamentales «de chimpancés, gorilas, orangutanes y bonobos». Eso sí, decía el pintoresco Decálogo que tales derechos fundamentales deberían poderse «hacer valer ante la ley», si bien no se atrevían a que los hicieran valer los propios afectados, no sea que un día viéramos los juzgados llenos de platirrinos ejercitando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

¿Con aforamiento también?

Implicaciones económicas de la falta de innovación en la academia jurídica española

  1. El impacto del Derecho en la promoción del crecimiento económico

El Derecho no sólo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. A modo de ejemplo, la responsabilidad limitada de las sociedades permitió que pudieran aglutinarse las grandes cifras de capital que contribuyeron al desarrollo de la Revolución Industrial, y en la actualidad incentiva el emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y el desarrollo de los mercados de capitales. La existencia de patentes ha permitido incentivar el desarrollo tecnológico. Las condiciones generales de la contratación han permitido que los individuos puedan disfrutar de una multitud de bienes y servicios sin la necesidad de asumir los costes económicos y temporales derivados de negociar individualmente los contratos. La existencia de un Derecho de sociedades ha permitido facilitar la celebración de transacciones económicas voluntarias al poner a disposición de los operadores económicos un nexo común de imputación de derechos y obligaciones tan eficiente como la sociedad de capital, y, por otro, facilitar una serie de “soluciones tipo” de carácter dispositivo o, excepcionalmente, soluciones imperativas que no sólo permite a las partes regular, a un menor coste, las posibles eventualidades que pudieran surgir en la vida social sino también reducir los posibles conflictos que pueden surgir entre administradores y socios, entre los propios socios, o entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores).

  1. La falta de innovación en la academia jurídica española

Sin embargo, para que el Derecho pueda contribuir a la mejora del bienestar colectivo, se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Por tanto, se exige que los trabajos realizados por los investigadores del Derecho no sólo describan o reproduzcan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales vigentes, sino que también aporten algo nuevo al debate científico internacional o, como mínimo, local.

Desgraciadamente, como ha puesto de manifiesto un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Salvo contadas excepciones, la mayor parte de los trabajos de investigación jurídica en España se limitan a describir, con mayor o menor rigor, los textos legales (españoles o, en ocasiones, extranjeros), las opiniones doctrinales (principalmente locales) o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia.

Numerosos factores provocan esta falta de innovación en la academia jurídica española. En primer lugar, el proceso de innovación exige una profunda inversión en conocer la legislación y la jurisprudencia local, así como la literatura nacional, internacional y de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho. Además, si no se conocen las aportaciones (jurídicas o no jurídicas) que se están realizando en el debate internacional, se produce un efecto perverso en el sistema: se reduce el “universo” del conocimiento absoluto para el investigador (esto es, el investigador piensa que el conocimiento absoluto es mucho menor que el que realmente existe en su propia disciplina) y, por tanto, se incrementa la percepción subjetiva de conocimiento por parte de los investigadores. En otras palabras, esta falta de conocimiento de la literatura jurídica internacional o de la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en el diseño y aplicación de las leyes provoca que los investigadores de una determinada disciplina (en este caso, el Derecho) se sientan más “expertos” en sus respectivas áreas de investigación. Por tanto, resultará racional que un “experto” no necesite invertir tanto en conocimiento.

Asimismo, el sistema español tampoco incentiva la realización de contribuciones novedosas. Por un lado, las acreditaciones universitarias valoran de la misma manera una publicación descriptiva o una publicación novedosa. Por otro lado, existe una falta de crítica en la ciencia jurídica española, y las revistas “científicas” de Derecho en España no suelen  rechazar publicaciones meramente descriptivas. Finalmente, conviene tener en cuenta que las publicaciones descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los operadores jurídicos (principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de Derecho. Por tanto, los académicos españoles tienen mayores incentivos a realizar publicaciones descriptivas, en la medida en que estas publicaciones les pueden generar un mayor prestigio, reconocimiento, trabajo y rendimientos económicos (por ejemplo, siendo contratados para la realización de dictámenes o para formar parte de algún despacho de abogados en calidad de consultores o consejeros académicos).

Finalmente, una vez realizada la enorme inversión en tiempo, conocimiento e idiomas que supone llegar a conocer los trabajos y metodologías existentes en la literatura local e internacional, el proceso de innovación requiere una segunda etapa en la que el investigador realice un análisis crítico de las ideas adquiridas. En primer lugar, este análisis crítico debe comprender un análisis funcional de las normas e instituciones jurídicas, esto es: (i) el investigador debe explicar de manera crítica por qué existen (si es que deben existir) estas instituciones jurídicas en un determinado país; y (ii) seguidamente, debe analizar el problema que se pretende resolver o el resultado que se pretende alcanzar.

En segundo lugar, el investigador debe realizar un análisis económico de las normas, esto es: (i) debe analizar el previsible impacto de las normas en el comportamiento de los individuos; (ii)  debe examinar el posible impacto de sus propuestas y soluciones en el bienestar general de los ciudadanos (que dependerá fundamentalmente del impacto que las normas o propuestas puedan tener en el comportamiento de los individuos); y (iii) debe examinar si existirían alternativas económicamente más deseables (esto es, que ocasionen un nivel de bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o alcanzar el mismo resultado que pretende conseguir la norma.

En tercer lugar, y siempre que resulte posible, el investigador del Derecho también debe realizar un análisis empírico de las normas que ayude a enjuiciar, de manera objetiva y ex post, si se han conseguido los resultados esperados. De esta manera, podrán evaluarse las posibles desviaciones y, en consecuencia, orientar la posible regulación en uno u otro sentido.

Finalmente, el investigador del Derecho también debe intentar realizar un análisis multidisciplinar de los problemas e instituciones jurídicas que no sólo incluya, como se ha comentado, estudios y herramientas importadas de la literatura económica, sino también de otras ciencias sociales como la psicología o la sociología. Al fin y al cabo, si el Derecho pretende ser un instrumento de ordenación social que, en última instancia, contribuya a la mejora del bienestar de los ciudadanos, resulta ilógico que, a la hora de realizar, estudiar o proponer “derecho”, no se examine la forma en que se comportan (o previsiblemente se comporten) los individuos, que es algo que conocemos, precisamente, gracias a la economía, la psicología, la sociología y a los estudios empíricos.

Como consecuencia de los numerosos costes temporales, formativos y de oportunidad que exige el proceso de innovación jurídica, unida a la mayor “retribución” que reciben en el mercado jurídico español las publicaciones descriptivas, parece racional que, salvo que exista –como debería– un deber moral de contribuir a la mejora y modernización del Derecho y las instituciones, los investigadores de Derecho en España no realicen contribuciones novedosas.

  1. Los perjuicios económicos derivados de la falta de innovación en la ciencia jurídica española

La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes e instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. Además, el problema de la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno por varios motivos. En primer lugar, la academia jurídica española tiene una poderosa influencia en el diseño legislativo (sobre todo, en materias civiles y mercantiles), como consecuencia de la existencia de la Comisión General de Codificación (que es un órgano inexistente en otros países de nuestro entorno, que, creemos que con mayor acierto, prefieren optar por crear comisiones de expertos ad hoc). En segundo lugar, y aunque este aspecto resulta aplicable a otros países de nuestro entorno, la academia jurídica también influencia enormemente la aplicación de las leyes, en la medida en que los trabajos de los académicos españoles afectan a la formación y/u opinión de jueces, abogados, notarios, registradores y otros profesionales jurídicos. Finalmente, motivos históricos, lingüísticos y culturales provoca que la academia jurídica española haya afectado al diseño y aplicación de las leyes en otros países (principalmente, América Latina). Por tanto, el daño provocado por la falta de innovación en la academia jurídica española ha excedido nuestras propias fronteras.

Habida cuenta de la enorme influencia y responsabilidad que tiene la academia jurídica española en el diseño y aplicación de las leyes, y, en consecuencia, en la promoción del crecimiento económico, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad o los estudiantes de doctorado), no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico (ya sea internacional o, al menos, local). Es decir, contribuciones que vayan más allá de la mera descripción o comentario de un texto legal o de las opiniones de otros autores.

De existir un mayor grado de innovación en la academia jurídica española, se evitarían, a modo de ejemplo, los perjuicios económicos derivados de no contar, entre otros aspectos: (i) con una normativa concursal eficiente y atractiva para deudores y acreedores, que favorezca la reorganización de empresas viables en situación de insolvencia, la rápida liquidación de empresas inviables, y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, con el consecuente beneficio para el acceso al crédito, la financiación de proyectos de inversión y la generación de trabajo, riqueza y bienestar social; (ii) con una normativa moderna y eficiente sobre préstamo responsable, información crediticia y ficheros de solvencia, que no sólo permita reducir el endeudamiento irresponsable de particulares y empresas, sino también abaratar el acceso al crédito de los buenos pagadores; (iii) con una legislación mercantil más razonable y eficiente en materia de obligaciones contables de empresarios individuales que incentive el emprendimiento y la inversión; (iv) con una normativa moderna y efectiva de protección de consumidores que no sólo evite los abusos potencialmente cometidos por contrapartes con mayor poder de negociación o mayor nivel de información que los consumidores, sino que también permita minimizar los daños ocasionados por los posibles sesgos cognitivos en que pueden incurrir los consumidores en su toma de decisiones (conocidos principalmente gracias a los avances de la psicología y la economía conductual); (v) con un efectivo régimen de segunda oportunidad para el deudor persona natural que demuestra ser honesto y diligente pero desafortunado (que no fue una cuestión ampliamente debatida por la doctrina jurídica española hasta los recientes trabajos de la profesora Matilde Cuena); o (vi) con una moderna normativa de garantías mobiliarias (que, con contadas excepciones, como pudieran ser los trabajos del profesor José María Miquel o de la profesora Teresa Rodríguez de las Heras, tampoco parece haber preocupado a la doctrina jurídica española), que podría mejorar tanto el acceso al crédito de particulares y empresas (al incrementar las garantías potencialmente ofrecidas a los acreedores) como el grado de innovación de las empresas españolas, en la medida en que se reducirían los incentivos actualmente existentes para sobre-invertir en activos inmobiliarios (que resultan más fácilmente dados en garantía).

  1. Conclusiones

La falta de innovación en la academia jurídica española no resulta una cuestión baladí. En la medida en que la academia tiene una enorme influencia en el diseño y aplicación de las leyes, esta falta de innovación puede perjudicar el crecimiento, competitividad e innovación de la economía española. Por tanto, partiendo de los trabajos y propuestas existentes en materia de reforma universitaria, así como las líneas generales que han sido sugeridas para paliar la falta de innovación de la academia jurídica española, creemos que debería producirse un profundo cambio de paradigma en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España. De lo contrario, difícilmente se podrá contribuir a la mejora y modernización de las leyes y las instituciones, y, con ello, a la mejora del bienestar colectivo, que es (o debería ser) el objetivo último del investigador del Derecho.

Neoinquisición

Muy difícil me resulta escribir estas líneas porque tratan sobre un magistrado como Manuel Ruiz de Lara, compañero de lucha por la despolitización de la Justicia, al que admiro y respeto de corazón. ¿Cómo digerir la noticia aparecida hoy en el diario “Público” según la cual el “Promotor de la Acción Disciplinaria” lo lleva meses investigando? Lo más difícil es analizar con calma el asunto, con la objetividad y prudencia que exige mi condición de juez. Y es que Manu no sólo es amigo, sino portavoz de la Plataforma por la Independencia Judicial, de la que soy Secretario General. Mayor motivo, en cualquier caso, para anteponer la razón a la emoción.

Para quienes no lo sepan, el llamado Promotor de la Acción Disciplinaria es la autoridad máxima a la que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) encarga la depuración de la responsabilidad interna de nuestros jueces. Por tanto, la situación es muy grave, ya que se le está imputando a Ruiz de Lara alguna clase de conducta ilícita de la que se derivarían consecuencias teóricamente muy lesivas para su vida profesional: la lectura del catálogo de sanciones produce escalofríos. Por lo menos a mí, que no tengo otro oficio ni beneficio que el de juez. Sin ir más lejos, una suspensión de empleo y sueldo sería mi ruina financiera. Cuando veas las barbas de tu vecino…

Pero, no quiero extraviarme en consideraciones personales. La clave es si Ruiz de Lara es culpable o inocente. Lo demás huelga. De ahí que lo primero sea, va de suyo, conocer los cargos. Ahora bien, no es tarea fácil. Y es que diríase que las actuaciones se hayan desarrollado inquisitorialmente, ya que antes de la apertura de las diligencias informativas se llevaron a cabo actos de investigación que no se le comunicaron al interesado, por lo que ha sido privado de la oportunidad de defenderse. Un escenario kafkiano. Imaginémoslo: el señor promotor indagando en la vida de un juez que nada sabe de lo que se cuece a sus espaldas. Por otro lado, fijémonos en un detalle legal que no debiera pasarse por alto: las diligencias informativas no son todavía “expediente disciplinario”. Se reducen a unos trámites preparatorios, en teoría, concebidos para ahorrar al sospechoso el mal trago de ser formalmente implicado en un procedimiento sancionador. Lo malo es cuando esas “diligencias” se prolongan indefinidamente y permiten recopilar elementos potencialmente incriminatorios. A todas luces, una desviación teratológica del espíritu de la norma. Tanto es así que se corre el riesgo de que sirvan para fabricar unilateralmente una futura condena (framing).

Sentado lo anterior, según parece, se le atribuye al Portavoz de la Plataforma haber desempeñado actividades incompatibles con su condición de juez. Serían los actos públicos de una asociación de debates universitarios denominada “Consejo General del Debate Judicial”, la cual nació en el seno de la Plataforma, pero que en la actualidad goza de completa independencia, jurídica, financiera y decisional.

Si era eso, respiro tranquilo. Sería una imputación fantasmagórica, exenta de cualquier fundamento objetivo. Y es que los estudiantes que organizan los torneos de oratoria se bastan y sobran por sí mismos. Ellos han montado una estructura jurídica en la que los miembros de la Plataforma, ya sea a título particular u oficial, no mandamos nada. Otra cosa, claro está, es que intentemos, siempre que nuestra agenda nos lo consienta, asistir a sus impresionantes duelos dialécticos, exhibición de asombrosa brillantez intelectual. Dicho sea de paso, otros magistrados ajenos a la Plataforma (incluso del Tribunal Supremo) han participado como jurados en sus competiciones. Que yo sepa, no han sido investigados.

Entonces, ¿cuál es el motivo de este espectáculo? Manuel Ruiz de Lara es uno de nuestros jueces más conocidos: además de su labor en la Plataforma, es co-portavoz de la Asamblea General de Jueces, uno de los candidatos más votados en las Elecciones Alternativas, autor de varias publicaciones y, por si fuera poco, ha planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones prejudiciales en defensa de los consumidores, circunstancia ésta que ha lanzado su nombre a la fama dentro del mundo forense. Y es un hombre incómodo, ya que no ha dejado de denunciar la politización de nuestra Justicia. Quién sabe, tal vez se haya señalado demasiado y movido a algunos a equívocos. No sé. No quiero pensar lo peor. Supongo que todo se trata de un engorroso malentendido que acabará en nada. Así lo creo y en ello confío. En cualquier caso, no me cabe la menor duda de su inocencia. Son palabras que pronuncio haciendo abstracción de mis simpatías, como observador externo, no como amigo.

Dicho lo anterior, siempre he defendido la “tolerancia cero” para con los jueces incumplidores. Caiga quien caiga. Pero, por favor, seamos realistas. El Promotor de la Acción Disciplinaria ha sido nombrado por el CGPJ, órgano cuya composición, a su vez, depende de la voluntad de los grupos políticos. ¿Qué imagen es la que ofrecemos a la opinión pública, nacional e internacional? Como la Plataforma se ha cansado de repetir, urge cortar ese cordón umbilical entre Justicia y Política que tanto nos está dañando. No es una manía nuestra, varias instancias internacionales, por ejemplo en el ámbito del Consejo de Europa, se han pronunciado en ese sentido. Hasta que llegue ese día, los órganos disciplinarios de nuestro Poder Judicial carecerán de la suficiente credibilidad, manchados, tal como están, por la polución originaria de su alumbramiento político. España merece otra cosa.

Y antes de terminar, otra reflexión no menos preocupante: ¿cómo se investiga en nuestro país? Afortunadamente, de manera contradictoria, reconociéndole a los implicados su derecho a la defensa. De ahí que estén erradicadas las pesquisas unilaterales, secretas (o “reservadas” si somos adictos a los eufemismos). En otros pagos no es así. No ya en el ámbito gubernativo, sino en el mismísimo procedimiento penal donde las indagaciones no se judicializan sino hasta que se prepara la acusación. No es de extrañar, por ejemplo, que en Estados Unidos más del noventa por ciento de los casos se resuelvan mediantes conformidades (plea bargain) en comisaría. ¡Menuda forma de limpiar el atasco judicial! Debemos estar muy orgullosos de nuestro sistema que judicializa, no sólo la litis, sino la propia investigación criminal. Empero, una clase política acosada por los magistrados investigadores clama desesperadamente por importar experiencias foráneas, tan extrañas cuanto peligrosas para nuestro modelo procesal.

Manuel Ruiz de Lara, pese a ser un magistrado ejemplar, está valiendo como conejillo de indias para demostrar cuán nefasto sería que nuestro proceso penal se contaminara de vicios provenientes de los procedimientos administrativos sancionadores. Pero en tan osados experimentos afanan nuestros políticos-togados. La jurisdicción de menores, con sus “diligencias preliminares”, es la cabeza de playa de esta invasión. Discúlpeme, lector, por la autocita, pero no me resisto a reproducir unas líneas que publiqué hace unos años en un libro donde avisaba de lo que se nos viene encima. Ojalá me equivoque.

“El artículo 16 (de la Ley Reguladora de las Responsabilidad Penal de los Menores) prevé una llamadas “diligencias preliminares”, esto es, indagaciones sin valor procesal que no requieren de la inmediata intervención judicial. En teoría, su función es “evitar que el menor tenga que sufrir los inconvenientes de la incoación de un expediente” (GARCÍA COSTÁN, 2007, 28). El riesgo, como la misma autora reconoce, es que el sospechoso sea sometido a una investigación “sin ser informado al respecto” (2007, 30).

Sara Díaz Riaza es mucho más clara:

“Por lo expuesto se concluye que las diligencias preliminares no pueden convertirse, como de hecho está ocurriendo muchas ocasiones, en una suerte de instrucción disimulada, sin las suficientes garantías para el menor y su defensa” (…).”Toda la investigación se lleva a cabo durante las mismas y la incoación del expediente únicamente implica dar publicidad a una investigación que en la práctica estaba terminada”.

Bibliografía

GARCÍA COSTÁN CALVÍN, Gemma (2007). El proceso de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instrucción, el periodo de intermedio y las medidas cautelares. Editorial Thomson-Aranzadi.

DIAZ RIAZA, Sara (2004). Cuestiones relevantes en la aplicación de la ley orgánica 5/2000 de responsabilidad de los menores. Editorial Comillas.

VILLEGAS FERNÁNDEZ, JESÚS MANUEL (2012). Fiscal investigador contra Juez Instructor. La lógica de la investigación criminal. Editorial Marcial Pons.

¿Ganar el pasado o ganar el futuro? Tribuna en EM de Elisa de la Nuez

Las democracias occidentales de corte liberal viven a ambos lados del Atlántico un momento crítico. Han sido, indudablemente, unos instrumentos inmejorables para la creación de riqueza y bienestar en el mundo occidental y han conseguido exportar con enorme éxito el modelo económico de sociedades abiertas y competitivas. Pero su tiempo se está acabando y deben reinventarse. No podemos cerrar los ojos ante la creciente fuerza de los movimientos populistas/antisistema, nacidos de la preocupación por la sostenibilidad de nuestro modelo económico y nuestra forma de vida, de la desafección hacia las instituciones y la desconfianza frente a “las élites”  y, en definitiva, de la preocupación por el futuro: nuestros hijos tienen la convicción –probablemente por primera vez en décadas- de que van a vivir peor que la generación de sus padres. La extensión del nuevo “precariado” (una clase social con contratos temporales y escasamente retribuidos, tan identificable como antes lo fue la del proletariado) sobre todo entre los más jóvenes es una prueba evidente de que esta convicción es muy fundada.

Mientras tanto, nuestro país sigue ensimismado en problemas domésticos y en tacticismos de corto alcance. Recientemente se han celebrado los congresos de dos importantes partidos españoles, uno “de toda la vida” y el otro nuevo. Lo más significativo son sus similitudes y no las diferencias, lo que no deja de ser interesante teniendo en cuenta que ambos están muy separados ideológicamente. Como es sabido, los congresos –tormentoso el de Podemos, plácido y bajo control el del PP- han terminado con la pronosticada victoria de “los Jefes”, más ajustada en el caso de Pablo Iglesias (lo que no le ha impedido laminar a los críticos y sustituir a Iñigo Errejón como portavoz por su pareja, Irene Montero) y absolutamente contundente, por falta de oposición interna, en el caso del PP.

Es fácil destacar las obvias dificultades que nuestros partidos políticos tienen con la noción de de “democracia interna” –suponiendo que lo consideren algo deseable, lo que no siempre ocurre- dado que inevitablemente se entiende no como posibilidad de ideas y propuestas distintas sino en términos personales, de adhesión o traición al líder o al aspirante a sustituirlo. Tanto las discusiones un tanto infantiles protagonizadas en las redes sociales por Pablo Iglesias o Iñigo Errejón como la adulación practicada por figuras tan relevantes del partido como Dolores de Cospedal con respecto a Mariano Rajoy (por no hablar de otros protagonistas secundarios) son manifestaciones del mismo fenómeno. Y es lógico, porque todos los incentivos del sistema político español empezando por el sistema electoral y terminando por el reparto de cargos públicos a la clientela a costa de las instituciones apuntan en la misma dirección: lo importante es llevarse bien con el que te puede poner en las listas y  “colocar” en un cargo apetecible.  A partir de ahí, lo lógico es repetir consignas y tirar de argumentario.

Las controversias ideológicas o, más modestamente, el libre contraste de pareceres y opiniones están fuera de lugar en un contexto donde hay que alinearse necesariamente con quien te puede permitir hacer carrera política o sencillamente tener un trabajo con cargo al erario público.  La cúpula del partido ejerce un férreo control sobre el “aparato” incluso en aquellos en los que se llama a la militancia -o a los simpatizantes- a participar de forma más o menos testimonial o más o menos efectiva. Los complejos sistemas de elección de representantes en los órganos de dirección (probablemente inevitables en partidos grandes donde la gente no se conoce) favorecen inevitablemente a los que los diseñan. Y los “checks and balances” internos (como comités de disciplina o de garantías) sencillamente no existen entre otras cosas porque requerirían la presencia de personas auténticamente neutrales e independientes que, por definición, no son fáciles de encontrar dentro de las filas de un partido.

Pero quizás el mayor problema es que en un sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas no hay ninguna posibilidad real de que la opinión de los ciudadanos sobre las cualidades y capacidades de los posibles candidatos en liza tengan algún peso en las decisiones de los partidos. Tampoco facilita que la selección del equipo del líder de turno esté compuesto por personas con perfil propio y con capacidad crítica. A nuestros emperadores partitocráticos no les gusta que les susurren aquello de “recuerda que eres mortal” no ya por un modesto servidor sino por un fiel compañero de filas. De manera que tienden a preferir a los corifeos que se limitan a seguir instrucciones, a cantar las virtudes del Jefe y a denostar los defectos de los adversarios. Con honrosas excepciones nadie quiere rodearse de personas con más capacidad que la propia, lo que tiende inevitablemente a condenar al ostracismo a los mejores y a promocionar a los mediocres y, sobre todo, a los serviles. Pero no nos engañemos: una persona con criterio y talento pero que antepone el servilismo a otras consideraciones no puede llegar a ser un gran político aunque pueda acumular mucho poder. Y es que la supresión –aunque sea voluntaria y hacia afuera- de las facultades críticas y del libre pensamiento tienen un coste intelectual y moral enorme. A la vista está.

Algo similar sucede respecto de las opciones ideológicas o de las políticas concretas que se ofrecen por un sector del partido frente a otro, dada la escasa información que sobre este tipo de cuestiones se ofrece a la opinión pública y, por supuesto, a los propios simpatizantes.  Los grandes números de participación de la militancia que se ofrecen en partidos como Podemos ocultan esa realidad; ni ciudadanos ni afiliados tienen posibilidades reales de ejercer no ya un mínimo control sino una mínima influencia sobre las diferentes opciones de políticas públicas sobre las que –al menos teóricamente- resulta posible elegir en el seno de un mismo partido.

En conclusión, resulta muy llamativo que en un momento de crisis general de la democracia representativa liberal, construida a lo largo del último siglo y medio sobre un modelo económico y productivo que está desapareciendo a ojos vistas nuestros partidos políticos sigan a lo suyo, a la lucha por el poder interno o externo no se sabe muy bien para hacer qué, ante unos ciudadanos que empezamos a cansarnos de un espectáculo que siempre es el mismo aunque en los nuevos al menos nos cambien de vez en cuando a los actores.  Por supuesto que conquistar el poder político es el fin último de cualquier partido político; pero sería interesante saber qué es lo que se quiere hacer una vez que se conquiste, además de repartir prebendas y beneficios a los más fieles y condenar a las tinieblas exteriores a los “traidores”. Para saberlo ya no son suficientes las grandes palabras; más trabajo, más igualdad, más justicia, menos corrupción, etc, etc. Ahora necesitamos un poco más de detalle e incluso, ya puestos a exigir, alguna evidencia empírica que fundamente la toma de decisiones. Tampoco nos vendría mal que las propuestas de reformas vengan avaladas, dentro de lo posible, por el éxito que hayan tenido en otros países o que, por lo menos, no importemos medidas que hayan fracasado.

Estos son los grandes retos que tenemos a la vuelta de la esquina.  Por eso resulta tan sorprendente que nuestros grandes partidos, viejos o nuevos, no traten ni de refilón ninguna de las cuestiones que van a marcar las próximas décadas. Hablamos de la precarización general del empleo (en parte consecuencia de la decreciente relevancia del factor trabajo en los procesos productivos puesto que el aumento de la productividad se debe sobre todo a la automatización de muchos procesos) de demografía, de las consecuencias sociales y políticas de la globalización, de la creciente desigualdad, de la pérdida de confianza en unas élites percibidas como lejanas y egoístas, o de tantos y tantos problemas que están minando la confianza en nuestras democracias occidentales. Mientras tanto, nuestros partidos políticos siguen empeñados en ganar un juego cuyas piezas están a punto de ser retiradas por obsoletas. Porque les guste o no el futuro no se va a ganar ni con llamadas a la movilización en la calle ni con blindajes del “statu quo”. Necesitamos con urgencia un nuevo contrato económico, social y político como el que ha permitido el gran desarrollo de nuestras sociedades occidentales durante muchas décadas, y, sobre todo, necesitamos líderes políticos capaces de entenderlo.

 

Devuelva las llaves de su casa (o, sobre la hipotética anulación de las ventas de viviendas hechas por un promotor)  

Les advierto, amigos lectores, que lo que van a leer a continuación es un mero divertimento jurídico, o sea, un post de Derecho-ficción o de Justicia-ficción, como cada uno de ustedes prefiera llamarlo. Y que lo haya escrito no se debe a que hoy esté juguetón, ni tampoco a que pretenda frivolizar con cosas muy serias, ya que lo que aquí voy a contarles resulta realmente imposible que suceda en la realidad española actual. Afortunadamente. Pero no tengo dudas de que, en pura teoría jurídica, y aplicando los mismos criterios utilizados en ciertos pronunciamientos judiciales recientes a supuestos con los que existe bastante identidad de razón -que es lo que nos enseñan a hacer cuando estudiamos- está claro que hipotéticamente podría suceder.

Como notario en activo, me parece un ejercicio francamente interesante estudiar la interpretación que realizan los Tribunales de Justicia de los diferentes negocios que se documentan habitualmente en una notaría. Y como, respetuosamente, pienso que no siempre Sus Señorías atinan con la comprensión de los hechos y circunstancias que en nuestros despachos se desarrollan, a cuya interpretación aplican en determinadas ocasiones un notable sesgo o prejuicio retrospectivo y, a veces, políticamente oportunista, he decidido poner negro sobre blanco esta breve historia de ficción. El objetivo de la misma no es criticar la labor de nadie. Nada más lejos de mi intención porque pienso, además, que los notarios necesitamos también nuestra propia autocrítica en bastantes aspectos de nuestra función. Mi propósito real es demostrar cuán absurdas consecuencias podrían derivarse en pura hipótesis de una extensiva aplicación a ciertos supuestos prácticos de la doctrina que algunas conocidas Sentencias han sentado en tiempos recientes, especialmente la muy famosa de 9 de mayo de 2.013 de nuestro Tribunal Supremo sobre las “cláusulas suelo”.

En los tiempos del boom económico, que son los que se están resolviendo mayoritariamente en los pleitos actuales sobre temas financieros, resultaba muy frecuente en los despachos notariales escriturar la venta de una vivienda realizada por una empresa promotora seguida, sin solución de continuidad, por el préstamo hipotecario que alguna entidad bancaria concedía a la parte compradora para financiar su adquisición. La secuencia era siempre esa, ya que, en práctica unidad de acto, se firmaban ambas escrituras en un breve lapso de tiempo, sin mediar interrupción entre una y otra. Explicada esa inmediatez temporal, veamos que, entre otros varios, el Tribunal Supremo empleó los siguientes argumentos para declarar la nulidad de la llamada “cláusula suelo” en una escritura de préstamo hipotecario:

– La primera y fundamental, no superar el llamado “control de transparencia” fundamentado en el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a las “cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios”. Y la Sentencia dice textualmente que “el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito general de interpretación del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo…”.

– Seguidamente, el Tribunal Supremo añade otros argumentos complementarios: falta de información suficiente sobre distintos escenarios del contrato, acumulación en el contrato de información conjunta sobre cuestiones diversas, falta de simulación de diferentes supuestos económicos, falta de información comparativa sobre otras modalidades de productos de la propia entidad, etc.

Pues bien, examinando desde un punto de vista estrictamente jurídico esos argumentos, podríamos llegar a la conclusión de que son casi todos también aplicables a la escritura de compraventa que el inmediato futuro prestatario acaba de firmar en la misma notaría con la promotora del inmueble: se trata de un contrato de una empresa con un consumidor; en la gran mayoría de los casos es un contrato predispuesto, sin negociación individual de sus cláusulas, estándar y casi de adhesión; suele ser de gran extensión y bastante farragoso, elaborado unilateralmente por el abogado de la promotora; en él no se compara el precio del inmueble con otros a la venta en la misma empresa; tampoco se simulan escenarios económicos diferentes ni posibles subidas o bajadas futuras de precios de los inmuebles; y el consumidor tiene frente a él la misma falta de participación y desprotección que puede sufrir frente al préstamo hipotecario que va a suscribir inmediatamente después. Luego ¿por qué si el consumidor puede pedir la nulidad de la segunda parte (préstamo hipotecario) de un mismo negocio complejo no se puede, aplicando los mismos criterios, anulársele también la primera (la compraventa)? Su situación frente a la promotora y frente al banco es muy similar, y la firma de ambos contratos se ha producido en las mismas condiciones y circunstancias, y sin solución de continuidad…. Pero ya intuimos que eso, que en pura hipótesis jurídica sería perfectamente argumentable, no resultaría para nada políticamente correcto….

Los notarios tenemos perfecta consciencia de que un buen número de los consumidores que han pasado por nuestros despachos optaron por un préstamo hipotecario a interés variable con cláusula suelo y con un diferencial más bajo frente a la alternativa que les ofrecía su mismo banco de otro préstamo hipotecario sin suelo y con un diferencial mayor. Con pleno y perfecto conocimiento de lo que hacían. Y disfrutaron bastantes años de un interés inferior -por su menor diferencial- al de los que eligieron la otra posibilidad, quienes encima no pueden ahora reclamar nada a su entidad. Y ésta, que fue una decisión puramente económica y plenamente consciente, como tantas otras que se toman en la vida, supone ahora, por esa interpretación de nuestro Alto Tribunal, una injusta penalización de los unos frente a los otros. Ello demuestra que las soluciones maximalistas y generales en Derecho, que se apartan del examen profundo del caso concreto y además se adoptan con la mirada más elevada hacia el tendido de la opinión pública que agachada hacia las disposiciones legales vigentes en el momento de la firma de los contratos no son buenas. Ni, en el fondo, justas. Esa es la modesta moraleja que se puede extraer de esta breve historia de Justicia-ficción. Espero haberles proporcionado, aun a título de divertimento, otra perspectiva sobre el asunto que les sirva para reflexionar sobre su trascendencia. El Derecho es, muchas veces, como una manta corta: si pretendemos cubrirnos íntegramente la cabeza tenemos el riesgo de dejar al aire los pies….

 

Pablo Romero y los denunciantes de Acuamed, ganadores del II Premio Hay Derecho

Este jueves, 23 de febrero, la Fundación Hay Derecho ha celebrado en Madrid la segunda edición del Premio Hay Derecho a la defensa del Estado de Derecho, que desde el pasado año otorga a personas o entidades de la sociedad civil que han destacado por sus acciones o trayectorias en favor de valores compartidos con la Fundación, como la lucha contra la corrupción, la transparencia o la regeneración institucional.

El ganador de esta segunda edición fue Pablo Romero, periodista y autor de la investigación ‘Mi lucha contra ETA’, que relata su dura batalla para que no prescriba el caso por el asesinato de su padre en el año 1993. Su esfuerzo por restaurar la dignidad de las víctimas del terrorismo y su búsqueda incansable por conocer la verdad, combatiendo la resistencia de las propias instituciones del Estado, le han hecho merecedor de este premio, que agradeció con un emotivo discurso y dedicó a su familia, presente en la cena, y a su padre fallecido.

El accésit del Premio fue concedido a los denunciantes del caso Acuamed,  Gracia Ballesteros, Azahara Peralta y Francisco Valiente recogieron emocionados este galardón y compartieron con los asistentes a la cena su lucha como denunciantes de la corrupción en una empresa pública, por la que aún pagan elevados costes personales y profesionales.

Elisa de la Nuez, secretaria general de Hay Derecho, abrió la cena recordando que esta actividad es una de las más ilusión hace a los miembros de la Fundación, en la medida en que consideramos esencial visibilizar la lucha de muchos ciudadanos anónimos que día a día se enfrentan a numerosas trabas institucionales con el fin de ver garantizados sus derechos. Por su parte Ignacio Gomá, presidente de Hay Derecho, cerró el evento felicitando a los galardonados por “ir más allá de su deber como ciudadanos” y reivindicando su heroicidad.

El acto contó con la presencia del periodista Ignacio Escolar, director de eldiario.es, como maestro de ceremonias, quien reivindicó los objetivos que su diario comparte con Hay Derecho relativos al buen funcionamiento de las instituciones y la denuncia de las injusticias. Asimismo, los premiados estuvieron acompañados por diversas personalidades del mundo social, político y jurídico, como el vicepresidente del Congreso de los Diputados, Ignacio Prendes, el jurista Antonio Garrigues, el Presidente de Transparencia Internacional Jesús Lizcano o el presidente de la Comisión contra la Corrupción y parlamentario de Ciudadanos, Toni Cantó.

Además asistieron el resto de finalistas al Premio José Domingo, Asociación contra el Ruido y Riesgo de Aviones Ciudad Santo Domingo y Salvador Viada.

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HD Joven: Lobbies (II): El bueno, el lobby y el malo

Decía Kennedy que los lobistas le hacían entender un problema en diez minutos, mientras que sus colaboradores tardaban tres días. Por el momento, no sabemos si a nuestro Presidente del Gobierno le ocurrirá lo mismo, pero sí que en España no existe una regulación específica sobre el lobby, aunque su ejercicio está amparado por el artículo 77 de la Constitución Española y, al igual que el resto de actividades que se ejercen en el Estado de Derecho, cuenta con los límites legales impuestos por el Código Penal en su artículo 428.

Por innegable que parezca, hay que poner en evidencia que el lobby no se corresponde con conductas tipificadas como son el tráfico de influencias, cohecho y prevaricación. Así lo respaldó el Tribunal Supremo en su Sentencia 480/2004 cuando afirmaba que “la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ésta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye”. El Tribunal Supremo expresa con claridad lo que la Carta Magna refleja. Pretender influir en la toma de decisiones públicas no es una actividad tipificada por nuestro ordenamiento, siempre y cuando se desarrolle dentro de los límites legales de nuestra Constitución.

El debate sobre la regulación de los lobbies está su punto más álgido. Uno de los trabajos más completos es el de Raj Chari y John Hogan basado en un estudio para identificar las causas de la regulación de los lobbies. Como en cualquier debate legislativo, existen argumentos a favor y en contra de su regulación.

Sus detractores exponen con frecuencia tres motivos para no regular el lobby. El primero de ellos hace alusión a la imposición de barreras, en la medida en que se crea un registro de lobbies, se está creando la posibilidad de que aquéllos que no están inscritos no se puedan reunir con políticos. En segundo lugar, se menciona la necesidad de mantener la confidencialidad, en el sentido de que si se hacen públicas las reuniones de lobistas con políticos es probable que muchos más agentes quieran intervenir, por lo que el proceso de elaboración y tramitación de las leyes sería demasiado tedioso y poco operativo. Y, en tercer lugar, hacen alusión al coste que provoca regular los lobbies: diseñar un registro, implementar su desarrollo, destinar cuerpo funcionarial para su monitorización y garantizar el cumplimiento de las leyes conlleva costes económicos y de personal que no están dispuestos a asumir algunos países.

Las voces a favor de la regulación también se están haciendo escuchar en este debate, a través de los argumentos de la transparencia y de la lucha contra la corrupción. La regulación del lobby contribuye a mejorar la transparencia, en la medida en que los ciudadanos pueden conocer cuál es el proceso de toma de decisiones en la elaboración de políticas públicas. El Parlamento Europeo tomó como punto de partida este objetivo para diseñar su estrategia regulatoria y en 2011 se aprobó un Acuerdo interinstitucional entre el Parlamento Europeo junto con la Comisión Europea que dio lugar a un Registro común para lobbies denominado Transparency Register. Su entonces presidente, Jerzy Buzek argumentó que “el registro es un importante paso adelante en nuestra lucha por una toma de decisiones transparente y responsable en la Unión Europea. Necesitamos apoyo y los grupos de presión son útiles para conocer el impacto que nuestra legislación podría tener”. Actualmente el registro no es obligatorio, si bien existe la obligación de registro de quienes deseen reunirse con los comisarios, miembros de los gabinetes o directores generales o de cualquier organización que desee intervenir en las audiencias organizadas por la Eurocámara.

El segundo argumento de peso hace alusión a que a través de la ley que regule el lobby se puede combatir la corrupción que ejercen las entidades privadas sobre los políticos. El caso más evidente es el de Chile, donde, tras numerosos escándalos por corrupción de candidatos políticos, en 2014 se reguló la actividad del lobby. La Ley de Lobby de Chile creó un registro obligatorio público de lobistas para cada organismo público. En el caso de que una persona se reúna con una autoridad o funcionario, si no está registrada quedará inmediatamente inscrita. No existe, por tanto, una regulación como tal del lobby, sino que se basa en la inscripción y su posterior publicación. En el ámbito práctico en Chile el registro se percibe con carácter punitivo. Cuando una asociación u organismo se registra crece la sospecha acerca del tipo de actividades que desarrollan. En  el ámbito práctico, cuando las compañías desean hacer lobby, lo hacen fuera de sede parlamentaria, evitando así el escrutinio de los medios, ya que la ley fue concebida bajo el paraguas de la lucha anticorrupción.

En España la actividad de lobby aún no se ha regulado. En 2013 se aprobó la Ley de Transparencia, en la que no se incluyó la regulación al respecto. En 2015, CiU presentó una resolución en el Debate del estado de la Nación en la que se instaba a regular la actividad de los lobbies. A pesar de que la resolución se aprobó, la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados se paralizó por falta de acuerdo entre las fuerzas políticas. En septiembre de 2016 la Mesa del Congreso admitió la Proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la creación del Registro de los Grupos de Interés o Lobbies presentada por el Grupo Mixto. Se planteaba que el registro fuera obligatorio para aquellas personas que deseasen acceder a los Parlamentarios o personal adscrito a la labor parlamentaria con el objeto de representar intereses. Ciudadanos, por su parte, ha presentado una Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes. Esta Ley pretende ser un obús a la línea de flotación de la corrupción en España. El pasado martes 21 de febrero el Congreso aprobó la tramitación parlamentaria de la ley que incluye más protección para los denunciantes, prohíbe indultos a los condenados y regula los lobbies. En los próximos días se abrirá el período de presentación de enmiendas para el debate y la votación en la comisión correspondiente.

La regulación en España es necesaria, si bien la experiencia comparada pone de manifiesto que la regulación de los lobbies no solo debe centrarse en la lucha contra la corrupción, por supuesto objetivo primordial de la misma, sino también debe centrarse en construir una herramienta de comunicación entre la esfera pública y política que permita una mejora en la democracia a través del incremento de la transparencia en la toma de decisiones públicas.

Las personas que se dedican profesionalmente a ejercer influencia son, probablemente, los más interesados en que se regule su actividad. La mayor parte del lobby que se hace en España y en el entorno de la UE se ajusta a la legalidad y tiene un alto componente profesional. Es cierto que en España hemos arrastrado durante años una actividad de influencia basada en conseguidores. Si bien, a día de hoy, tanto ciudadanos, como representantes políticos y profesionales saldrían beneficiados si se crea un marco legal que delimite el ejercicio de influencia. Se mejoraría la accountability de las instituciones y se entendería mejor el proceso de toma de decisiones.

La llegada de nuevos partidos debe actuar como fuerza impulsora en la regulación del lobby para que España avance en la defensa de la transparencia para mejorar el funcionamiento de nuestras instituciones y la toma de decisiones. No podemos seguir aplazando la toma en consideración de medidas que contribuyan a mejorar nuestra democracia. Los ciudadanos deben tener el derecho de saber con quién se están reuniendo sus representantes, del mismo modo que las empresas deben tener la posibilidad de trasladar sus inquietudes y sugerencias a aquellos que toman las decisiones. No se puede obviar una realidad: una ley que regule los grupos de interés no va a eliminar per se las malas prácticas, pero a través del fomento la accountability de las instituciones se podrá avanzar en comportamientos más democráticos.

Por el momento, sin regulación, los lobbies seguirán sin poder desarrollar su potencial como un mecanismo democratizador. Esperemos que no por mucho tiempo.

La absolución de la Infanta: el examen de conciencia

En un post publicado el pasado martes en este mismo blog con ocasión de la sentencia del caso Nóos por Ramón Ragués, uno de los abogados de la Infanta, se concluía pidiendo un examen de conciencia del sistema de justicia penal. Concretamente, se indicaba lo siguiente:

“El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.”

Nosotros pensamos que ese examen de conciencia es imprescindible. Lo que ocurre es que, sin perjuicio de agradecer a Ramón la gentileza de habernos ofrecido su contrastada opinión técnica sobre el asunto, pensamos que debe discurrir por derroteros completamente distintos.

Para comprender adecuadamente el caso y no perderse en los detalles, es conveniente alzar la cabeza y comenzar contemplando el cuadro en su conjunto.

El Sr. Urdangarín, esposo de la Infanta, ha sido condenado por los delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, fraude a la Administración, tráfico de influencias y, además, por varios delitos contra la Hacienda Pública. Es decir, el Sr. Urdangarín no solo defraudaba a la Administración y malversaba caudales públicos gracias a su tráfico de influencias, sino que además evitaba pagar impuestos por ello, lo que, bien mirado, es perfectamente lógico y podemos considerarlo casi un complemento secundario de su actividad delictiva. Otra cosa es, como ocurrió con Al Capone, que el dato tenga mucha importancia a la hora de entablar la acción penal y conseguir el procesamiento y condena del delincuente. Al fin y al cabo, es un delito mucho más fácil de perseguir y probar.

Una vez precisado este dato, reflexionemos sobre cómo pudo el Sr. Urdangarín montar esta trama delictiva y obtener sus pingües beneficios. No se trataba de un empresario con un pasado que le avalase, sino de un exjugador de balonmano. Con esos mimbres es difícil contratar con la Administración. Mucho más difícil todavía es conseguir que los políticos y funcionarios te adjudiquen ilegalmente los contratos y no te pidan cuentas de nada. Sobra decirlo, pero la única explicación racional es que su éxito delictivo se fundó pura y exclusivamente en su condición de cónyuge de la Infanta y así lo afirma terminantemente la sentencia (“prevaliéndose de su privilegiado posicionamiento institucional”, afirma en sus pp. 10, 24, 309, 311, 524 y 529). Infanta que, además, era la beneficiaria final, junto con su marido, de las ilícitas ganancias así obtenidas, y por eso ha sido condenada ahora a su restitución como responsable civil a título lucrativo vía art. 122 del CP.

Ahora bien, la responsabilidad criminal, a diferencia de la civil anteriormente mencionada, no piensa solo en el daño ocasionado o en el enriquecimiento injusto obtenido, sino que se fija especialmente en el carácter reprochable de la conducta del actor: lo que hizo o -en algún tipo penal- lo que no hizo pudiéndolo hacer. Y la frontera es extraordinariamente delicada, porque tan injusto es estigmatizar con el reproche penal al inocente (por muy ignorante que sea y por mucho que se haya beneficiado) como permitir que el facilitador indirecto y beneficiario directo por la conducta delictiva realizada en su nombre se desentienda de ella por el fácil recurso de endosarle el muerto al otro.

Sobre esta difícil cuestión han tenido que decidir los tribunales, tanto en el momento en que decidieron dejarla al margen del procesamiento de los otros delitos por los que se acusaba a su marido, como en esta sentencia en la que solo se le acusaba de delito fiscal:

“Sentado lo anterior, estimamos que, para ser partícipe de un delito contra la hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público. Tal acción podría revestir la forma de cooperación necesaria si se advierte la realización por parte del socio no administrador de un acto sin el cual el delito no se habría cometido; de complicidad si hubiera coadyuvado a su ejecución con actos anteriores o simultáneos; o de inducción al autor a cometer el delito.”

Y resulta que el Tribunal no ha encontrado pruebas fehacientes de estos actos, después de revisar documentos y escuchar a los testigos en Sala, y ha entendido que lo único que se le ha podido probar (ostentar la condición de socio no administrador de la mercantil) no es suficiente para imputarle esta forma de participación delictiva (lo que llegado a ese punto es correcto). En consecuencia –afirma la sentencia- el resultado de la prueba plenaria no permite a la Sala alcanzar la convicción de que Dña. Cristina de Borbón y Grecia coadyuvara en modo alguno a la realización del hecho típico ni, tampoco, que asumiera la condición de administrador de hecho de la mercantil.

La cuestión, por tanto, se circunscribe a un delicado tema de prueba y convicción. Y que para llegar a dilucidarlo definitivamente el caso haya tenido que llegar al juicio oral, (aunque sea para condenarla o absolverla, tanto da) nos llena de alegría, porque lo hubiera constituido un escándalo mayúsculo es que este difícil asunto -en el que la participación de la Infanta (consciente o no) fue decisiva para producir el resultado delictivo- se hubiera ventilado en una fase muy preliminar por el empeño de no acusar de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

Pero es que aunque no sea mayúsculo, el escándalo ahora no es de calado mucho menor. Porque se supone que cuando se llega a un caso como este, situado en el límite, el empeño de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado es pedir que se continúe la investigación, solicitar más pruebas y finalmente, cuando el caso es ligeramente ganable, acusar hasta el final. Y no actuar desde un principio como un abogado defensor, porque para eso la Infanta ya tiene un abogado defensor, y nada malo, como ha probado una vez más Ramón con su post del otro día.

Por eso debemos hacer un examen de conciencia, sin duda alguna. Nuestro Estado de Derecho se encuentra en grave peligro y el momento de reaccionar es precisamente ahora. Como afirmaba Bernd Rüthers en “Derecho Degenerado” -su clásico sobre los juristas de cámara en el Tercer Reich- una vez que un sistema jurídico es totalmente capturado la resistencia interna es imposible. Toda posible reacción debe comenzar mucho antes. Pero ahora, tras la absolución de la Infanta, se nos propone reflexionar para caminar aún más en su desmantelamiento: quizás para suprimir la acción popular (¿por qué esa absurda condena en costas que contradice la decisión de apertura del juicio oral?) o para atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, cuyo carácter jerárquico tanto gusta al Sr. Ministro de Justicia.

Reflexionemos, sí, y hagamos examen de conciencia. Urge.

 

El Congreso tramitará una Proposición de Ley para proteger a los denunciantes de corrupción

Ayer el Congreso aprobó el inicio de la tramitación de una Proposición de Ley, impulsada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos, para proteger a los denunciantes de corrupción. Desde Hay Derecho venimos reivindicando desde hace tiempo la necesidad de una ley de estas características, como muestran las iniciativas que hemos impulsado en colaboración con otras entidades de la sociedad civil.

En este enlace puedes acceder al texto íntegro de la proposición de ley.

Comunicado de la PCIJ sobre las recientes declaraciones del Ministro sobre el caso “Púnica”

La Plataforma considera especialmente preocupantes las palabras del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, pronunciadas el pasado 16 de febrero de este año 2017 en una entrevista radiofónica, relativas a la instrucción del caso “Púnica”, donde está siendo investigado el Presidente de la Comunidad Autónoma de Murcia, Pedro Antonio Sánchez. Recordemos que la Fiscalía Anticorrupción ordenó a las dos fiscales encargadas del asunto que se abstuvieran de actuar y que se opusieran a la tramitación del procedimiento contra Sánchez, requerimiento éste último que rechazaron. La reacción del señor Ministro ha sido la de calificar de «anómalo» su comportamiento, al tiempo que afirmaba ponerse “al lado de sus jefes”, todo ello pronunciándose sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, la Plataforma manifiesta que:

– El Ministro de Justicia no debe pronunciarse jamás sobre el criterio que adopte la Fiscalía en ninguna actuación judicial. Mucho menos cuando la actuación afecte a un político que pertenezca a su partido.

– El Ministro de Justicia carece de legitimidad para criticar la conducta de las fiscales disconformes, máxime cuando la discrepancia está prevista en el propio EOMF (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), por lo que no es más que el ejercicio de un derecho reconocido a todos los integrantes del Ministerio Público.

– El Ministro de Justicia no puede, con arreglo a la Ley, interferir en ningún asunto atinente al funcionamiento interno de la Fiscalía.

Puedes consultar el comunicado completo en este enlace.