Por una normativa eficiente de contratación pública” (III): El mundo de las concesiones

(son coautores Antonio Maudes y Juan Manuel Contreras Delgado de Cos)

Como continuación a las entradas sobre este: Por una normativa eficiente de contratación pública (I) | CNMC blog (principios orientadores y gobernanza) y éste otro (ii) sobre el  ámbito de aplicación subjetivo y objetivo, centramos nuestra atención en la figura de las concesiones (iii).

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) remodela en profundidad la regulación de las concesiones para ajustarse a la Directiva 2014/23/UE. A través del contrato de concesión de obra o servicio se consigue la cooperación de sujetos privados para la ejecución de una obra o para la gestión de un servicio durante un determinado periodo de tiempo, de esta forma,  la propia concesión constituye la forma primordial de retribución, que puede ir o no acompañada de un precio abonado por la Administración.

¿Qué y quién debe determinar la idoneidad del contrato de concesión frente a otros tipos de contratos?

La prestación de una obra o un servicio podrá configurarse como contrato de concesión dependiendo de cómo se concreten las condiciones de prestación, el régimen retributivo y el reparto de riesgos en los pliegos. Sin embargo, el PLCSP no indica en qué supuesto sería la mejor opción acudir a dicha figura. Es ahí donde entendemos que debe jugar un papel esencial el test de necesidad y proporcionalidad vigente en el ordenamiento jurídico español.

La concesión será el instrumento idóneo cuando se decida, después de un análisis adecuado del coste/beneficio social, que es posible y conveniente ceder el protagonismo principal de un proyecto, bajo la tutela y control de la Administración, a la iniciativa y capital privado durante un plazo determinado. La decisión no debería basarse en otras consideraciones ajenas como la computabilidad en términos de déficit público.

Cobra especial relevancia, en este ámbito, quién lleva a cabo el análisis de los proyectos de concesión. Las propuestas de contratación pública de determinada envergadura, en todos los ámbitos, deberían ser objeto de un análisis ex ante y ex post (coste/beneficio social e impacto en el presupuesto público por ejemplo), por parte de una autoridad administrativa independiente no sujeta al ciclo político. Como se pone de manifiesto por el Banco Mundial, así sucede por ejemplo en Reino Unido, Corea del Sur o Estados Unidos.

La disposición adicional 39 PLCSP se refiere a la Oficina Nacional de Evaluación, encargada de examinar la viabilidad financiera y otros aspectos relativos a las concesiones de obras y servicios con carácter previo a su otorgamiento.

En relación con esta Oficina, cabe señalar lo siguiente:

• No será de utilidad si no se asegura creación de un órgano realmente efectivo, independiente y dotado de medios suficientes, en la línea de una autoridad administrativa independiente (arts. 109 y 110 Ley 40/2015 RJSP) como propuesto por la CNMC.
• En cuanto a su ámbito de actuación, sería conveniente extenderlo a contratos distintos de los contratos de concesión, en los que también se debe realizar un examen ex ante en cuanto a su coste/beneficio social, sostenibilidad.

¿Qué papel juega la transferencia del riesgo en el contrato de concesión?

La contraprestación en el contrato de concesión consiste en el derecho del concesionario a explotar económicamente de manera viable la obra o el servicio, “a su riesgo y ventura”. La transferencia de una parte sustancial del riesgo al concesionario no sólo es un requisito de la Directiva 2014/23/UE, que regula las concesiones, sino un instrumento económico esencial, de plena racionalidad, para hacer frente al problema de información asimétrica que aqueja a los contratos de concesión.

Como ponen de manifiesto, por ejemplo Tirole y Saussier, en su reciente informe del Consejo de Análisis Económico francés, la concesionaria tiene un mejor conocimiento que el órgano contratante de la tecnología disponible, de los costes de aprovisionamiento y de la demanda de los servicios y obras públicas objeto de la concesión. Adicionalmente, los costes y la demanda reales no son independientes de sus propias decisiones en materia de gestión de recursos humanos, de elección de capacidad de producción, de I+D+i, de niveles de calidad del servicio o de gestión de riesgos.

Por tanto, aunque en determinados supuestos puede complementarse la explotación de la concesión con la percepción de un precio abonado por la Administración concedente, debe existir una transferencia real del riesgo operacional al concesionario, que no puede tener asegurada la recuperación total de las inversiones ni los costes realizados, porque ello generaría incentivos equivocados. En este sentido se manifiestan, por ejemplo, Ganuza y Llobet, cuando hablan de los elefantes blancos –para referirse a aquellas infraestructuras cuyo valor social negativo hubiera podido identificarse fácilmente de antemano- y de la negativa incidencia que en estos tiene una generosidad excesiva en la configuración de las instituciones jurídicas dirigidas a limitar el riesgo asumido por concesionario, como el reequilibrio económico de la concesión.

Precisamente, la transferencia del riesgo operacional mejora notablemente como consecuencia de la nueva regulación de los pagos al concesionario en caso de resolución. El PLCSP avanza en la línea de ajuste de estos pagos al valor real de la concesión iniciada por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, aunque va más allá:

• Cuando la resolución no le es imputable al concesionario (art. 278.1 PLCSP), aunque se respeta el principio de indemnizar los costes soportados por éste, se incluye una amortización lineal, que minora el importe a satisfacer por la Administración.
• Cuando la resolución de la concesión es imputable al concesionario, se establece una licitación obligatoria de la concesión (art. 279 PLCSP), con el precio como el único criterio, cuyo resultado determinará el importe con el que se indemnizará al concesionario. Es decir, se considerará valor real el importe que terceros estén dispuestos a pagar por explotar la concesión.

Este cambio supondría una drástica reducción de las cuantías satisfechas por el Estado en caso de reversión anticipada por concurso o insolvencia. En consecuencia, resultaría en un análisis más cuidadoso por parte de los concesionarios de la viabilidad económica de las concesiones licitadas. Mejoraría la eficiencia en el gasto público, al frenar determinados excesos cometidos en los últimos años en la licitación de concesiones de obras, en las que una configuración legal excesivamente generosa con el dinero público ha podido determinar el interés de empresas privadas en proyectos cuya rentabilidad podía considerarse, desde el inicio, discutible.

Adicionalmente, a fin de garantizar que la transferencia del riesgo se produce efectivamente, se podría recomendar:

• Mejorar la regulación de los pagos por disponibilidad (art. 265.4 PLCSP) –aquellos pagos directos de la Administración al concesionario por la puesta a disposición de la infraestructura objeto de la concesión- de forma que se haga depender la retribución al concesionario, al menos en parte, del grado de utilización real de la infraestructura.
• Evitar una aplicación extensiva de la regulación del restablecimiento del equilibrio económico de la concesión establecida en el proyecto de ley, que no difiere sustancialmente de la actual. La idea es cubrir suficiente pero no excesivamente aquellos riesgos que no dependen del concesionario, de forma que se maximice el número de licitadores mientras éstos conservan los incentivos necesarios para participar solamente en aquellos proyectos que consideren rentables ex ante.

Ayudas públicas en el marco de las concesiones

Finalmente, cabe hacer referencia al tratamiento de los posibles problemas derivados de la relación con las ayudas a la construcción y explotación de las obras o servicios objeto de la concesión, en los distintos formatos previstos (subvenciones, anticipos reintegrables, aportaciones no dinerarias, avales…).

Como se subrayó en el informe de la CNMC, estos apoyos públicos podrían tener implicaciones como ayudas de Estado si cumplieran, en cada caso concreto, las cuatro condiciones acumulativas que la jurisprudencia considera que determinan la existencia de una ayuda de Estado de conformidad con el artículo 107.1 del TFUE: suponer un beneficio para una empresa (“ventaja económica”); ser concedida por el Estado o mediante fondos estatales (“imputabilidad”); favorecer sólo a determinadas empresas o producciones (“selectividad”); y falsear la competencia, afectando a los intercambios comerciales entre Estados miembros.

El PLCSP, siguiendo las recomendaciones formuladas en el informe citado, mejora notablemente este aspecto de transparencia, mediante la obligación, por ejemplo, de incluir las medidas de apoyo en los pliegos y de analizar su compatibilidad con el Derecho de la UE en el estudio de viabilidad. Sin embargo, dos serían las recomendaciones adicionales:

• Una aplicación excepcional y residual de dichos incentivos. De lo contrario el riesgo operacional estaría en entredicho).
• Un ajuste riguroso al test de necesidad y proporcionalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Puede haber soluciones más eficientes económicamente en función de los objetivos pereguidos.