Maternidad subrogada o contrato de gestación por sustitución.

1.En el último Congreso del Partido Popular se ha pospuesto la discusión sobre la pertinencia de regular de forma distinta (pues regulación sí tenemos) la llamada “maternidad subrogada”, que pasa necesariamente por modificar o suprimir el artículo 10 de la vigente Ley 14 / 2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana (LTRAH, de tenor idéntico, también en sus defectos técnicos y gramaticales, al correlativo de la anterior Ley 35 / 1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, LTRA). Ni que decir tiene que la STC 116 / 1999, de 17 de junio, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley, que debería haber sido entonces y ahora orgánica, no ha contribuido de modo significativo a establecer las premisas de la disputa. Los contratos de gestación por sustitución están prohibidos, la madre será la gestante y el padre el que biológicamente lo sea.

En realidad no sucede nada nuevo en estos poco agitados tiempos que vivimos (no querría que mis hijos se hubieran criado en los siglos XIX o XX españoles, esos sí agitados de veras y sangrientos a la vez): cuando no sé bien qué hacer con un problema lo cambio de sitio o convoco una comisión o grupo de expertos para que me informen sobre el asunto.

Por su parte, en el programa electoral de Ciudadanos sí se proponía (y propone) explícitamente regular el asunto. En particular dice (aunque no se haya incorporado al acuerdo de investidura con el Partido Popular) en su medida 111 del apartado II de su programa (“Unión e igualdad de todos los españoles”): “Promoveremos una nueva Ley de Gestación Subrogada. Garantizaremos los derechos de todas las personas intervinientes en el proceso, y de forma muy especial de los menores nacidos mediante de esta técnica de reproducción asistida”. Parece que Podemos también se ha subido al carro, con algún matiz, en una enmienda a una proposición de ley en la Comunidad de Madrid y también el Partido Socialista. Más información en la página web de la Asociación por la Gestación Subrogada en España (www.gestacionsubrogadaenespaña.es).

Sobre el asunto, me siguen pareciendo una referencia los argumentos (a menudo feroces) de Fernando Pantaleón (Jueces para la democracia núm. 5 [1988], 19-36, esp. 26 y ss). Una breve referencia sobre el estado de la cuestión, Juan José Iniesta, en Mariano Yzquierdo / Matilde Cuena (dirs.): Tratado de Derecho de la familia, V-1, Aranzadi, 2011 y, con más detalle, Encarna Roca i Trías: “Dura lex sed lex. O de cómo integrar el interés del menor y la prohibición de maternidad subrogada”, Treinta años de reproducción asistida en España: una mirada interdisciplinar a un fenómeno global y actual, Pilar Benavente / Esther Farnós (dirs.), Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 2179 (2015) y en general los trabajos publicados en su apartado IV.

2.No me resisto a reproducir un fragmento del apartado I de la Exposición de Motivos de la LTRA [1988], en donde se nos condena a ejercer la libertad bajo las premisas ciertas del legislador, que sabe bien de nuestros errores y equívocos y quiere conducir con tino nuestro díscolo libre albedrío. Dice así: “Desde una perspectiva ética, el pluralismo social y la divergencia en las opiniones se expresan frecuentemente sobre los distintos usos que se dan a las técnicas de Reproducción Asistida. Su aceptación o su rechazo habrían de ser argumentados desde el supuesto de una correcta información, y producirse sin motivaciones interesadas ni presiones ideológicas, confesionales o partidistas, sustentándose únicamente en una ética de carácter cívico o civil, no exenta de componentes pragmáticos, y cuya validez radique en una aceptación de la realidad una vez que ha sido confrontada con criterios de racionalidad y procedencia al servicio del interés general; una ética, en definitiva, que responda al sentir de la mayoría y a los contenidos constitucionales, pueda ser asumida sin tensiones sociales y sea útil al legislador para adoptar posiciones o normativa.”

3.Lo cierto es que la realidad se impone y los vaivenes entre la DGRN y el TS (Sala de lo Civil) no cierran la herida abierta (puesto que, no debemos olvidarlo, hay o habrá hijos ya nacidos bajo esta fórmula): primero, la RDGRN 18 febrero 2009 y la sucesiva Instrucción DGRN 5 octubre 2010, permitieron su inscripción, con más o menos exigencias (sobre ambas, Iván Heredia: Anuario de Derecho civil II (2013), 687 ss.). Esta permisión es enmendada por la STS, Sala Primera, Pleno, 247 / 2014, de 6 de febrero (que se refiere a la RDGRN citada y también cuenta con votos particulares muy sensatos, puesto que la “realidad se impone”) y luego el ATS, Sala Primera, Pleno, 335 / 2015, de 2 de febrero, sobre un incidente de nulidad relativo a la sentencia anterior, en el que se alegaron las SSTEDH, ambas de 26 de junio de 2014, casos Labassee contra Francia (65192 / 11) y Mennnesson contra Francia (65941 / 11) y en el que se reproducen los votos particulares (cabe añadir, ahora, también a la controversia la STEDH Paradiso y Campanelli contra Italia 27 de enero de 2015 [25358 / 12]). En estas últimas lo que sale por la puerta entra por la ventana.

En síntesis, entre nosotros, “no” cabe inscribir en el Registro civil como propios los hijos nacidos mediante la celebración (y ejecución) de un contrato de gestación por sustitución: sí podrá el padre biológico español, comitente, si hubiera proporcionado su semen, ejercer la acción de reclamación o reconocer el hijo como propio (art. 10.3 LTRAH), por ser inaplicable en esta sede el artículo 1306 CC. Por su parte, la STS de Pleno, Sala Social, 881 / 2016, de 25 de octubre, acepta que se reconozcan las prestaciones de Seguridad social propias al “padre biológico” en caso de maternidad subrogada: léanse sus votos particulares, y sobre todo el de Luis Fernando de Castro, muy interesante.

Reproduzco el FJ Tercero, apartado 6º, de la STS Pleno, Sala de lo Civil, 247 / 2014, porque me parece el argumento verdaderamente de fondo, la ratio decidendi de la sentencia, exornada de varios argumentos jurídicos, pero, insisto, no decisivos: “Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando”  a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

4.¿Y entonces qué? Paso a enunciar los que me parecen los mimbres del cesto (o las premisas del problema):

(i) El orden público español es tan variable como el tiempo: podemos cambiar la regla sin que sufra.

(ii) No creo que exista en rigor un “derecho” a la reproducción que pueda desconectarse de la infertilidad (o de la imposibilidad, en el caso de matrimonios / convivientes more uxorio, de procrear) pese a alguna pomposa declaración legal (LO 2 / 2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, recurrida desde 2010 [BOE 8 julio 2010] que, al parecer, no urge resolver al Tribunal Constitucional).

(iii) El interés del menor es del menor, y su mejor intérprete, no me cabe duda, “no” es el Estado (véase, sobre esta cuestión, Ángel Carrasco: Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos, Dílex, 2006); los hijos no son nuestros sino de sí mismos.

(iv) La prudencia aconseja no deslizarnos en la senda de “admitir” el contrato de gestación por sustitución por los incentivos perversos que genera como bien explica nuestro Tribunal Supremo: el control de su onerosidad, que será segura en la mayor parte de los casos, es sencillamente imposible.

5.El problema subsiste porque hay o habrá hijos nacidos fruto de la ejecución de tales contratos (otra industria de la bella California) y ellos, finalmente, no son responsables (rectius, no deben soportar las consecuencias desfavorables) de nuestra indecisión o de nuestras reservas. Lo cierto es que tampoco yo sé muy bien qué hacer.

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