Peligro para los Fiscales “de base”. El Gobierno avisa.

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La entrevista del Ministro de Justicia en la radio y su espléndida descripción de las categorías de los fiscales (fiscales “de base” y Fiscales Jefes del Tribunal Supremo), evidencia la imposibilidad en España de modernizar nuestro proceso penal.   No hay nadie más partidario que yo de un cambio procesal pero esa idea militar de la Fiscalía según la cual las razones son mas sólidas si vienen de la jerarquía nombrada por el Gobierno destruye cualquier esperanza.   No solo eso: el Ministro reclamó ayer “actuaciones dentro de la Fiscalía” por el hecho de que las fiscales rehusaran firmar un escrito dirigido al Juzgado solicitando el archivo de las actuaciones, cuando la orden que recibieron del Fiscal General del Estado era precisamente la de “abstenerse” de actuar en el caso del aforado.  Abstenerse, que es lo que hicieron.   Pero el Ministro en lugar de guardar un respetuoso silencio frente a la orden que dos compañeras han recibido de no actuar -y que acataron- pide en la radio actuaciones contra ellas por la Fiscalía porque se limitaron a no actuar, en lugar de actuar en favor -desbordando la orden recibida- de aquel a quien investigaban y creían responsable de ciertos delitos.   Se trata al fin de dos fiscales “de base”, como  2200 mas que poblamos el escalafón.  Si, cierto que una de ellas lleva más de 30 años en el oficio con una brillantísima carrera, con más de 20 años trabajando en delitos de corrupción y de delincuencia organizada y super especialista en cooperación penal internacional, que ha hecho de la rectitud profesional -como tantos otros compañeros- una norma de vida, pero es solo para el Ministro una fiscal “de base”.

Este oficio de fiscal en principio es sencillo: se trata de estudiar un caso, buscar pruebas y si se encuentran acusar con imparcialidad a aquel que las pruebas señalen sea este quien sea.   Hay que saber mucho derecho penal y procesal y es muy importante tener la actitud de llegar al fondo de los asuntos, pero conceptualmente se trata de eso.   Cuando hay políticos por en medio (bigshots, que decíamos en el Tribunal Penal Internacional) las cosas se complican.  Porque en ese caso hay varios factores más en la ecuación: ¿como se va a acusar a un político con un cargo importante por un delito pequeño, dicen algunos?  Oiga, que la ley es igual para todos… Pues mire usted, te dicen, en esos casos hay otros aspectos: un alto cargo, un Presidente de Comunidad Autónoma, un Ministro, ¿como va a tener que dejar su cargo por una bobada, delictiva, pero bobada?  Bueno, son razones que los fiscales “de base” normalmente no entendemos, pero la Fiscalía como institución a veces nos ayuda.

La jerarquía tiene en principio razón en sus valoraciones por ser jerarquía (como dice simpáticamente el Sr. Ministro) y es cierto que con mucha frecuencia hay razones en derecho para explicar que hay “zonas grises”, que el derecho administrativo es suficiente para solucionar ciertos problemas, que las pruebas se obtuvieron de manera dudosa o que no hay proporcionalidad en la investigación en delitos de fronteras poco claras, y otras cosas semejantes.   Se puede sostener lo contrario, pero también se pueden sostener sin duda esas razones que se aducen desde la jerarquía, razones que se imponen porque el derecho no es una ciencia exacta y no son arbitrarias o ilegales.   Pero algunos fiscales de base, y más siendo fiscales anticorrupción con delitos socialmente muy dañinos, tendemos a dejar que las interpretaciones más discutibles y extremadamente benévolas de la ley las acuerden los Tribunales, yendo muchas veces en la misma línea que los Jueces de Instrucción, porque sucede que en ocasiones un exceso de prudencia deja impunes conductas al final claramente delictivas, y porque la sociedad tiene derecho a que el Fiscal persiga al corrupto, al estafador social, por importante que sea,  hasta el final. Pero, claro, eso son cosas de los fiscales “de base”, aunque curiosamente en el Tribunal Penal Internacional (donde compartí espacio con algunos de los mejores fiscales del mundo) era la pauta normal a seguir por todos los fiscales.

La cuestión entonces es cómo se elige la jerarquía: ¿Son los más preparados, los más brillantes, los mejores entre el colectivo de fiscales “de base”?    Pues no.   Se eligen por razones complejas en las que el amiguismo, la afinidad ideológica, política  o asociativa son con frecuencia claves, y en todo caso, la última palabra la tiene casi siempre el Gobierno.   Pocas veces -aunque si en alguna ocasión- en puestos claves aparecen personas sin esas vinculaciones.  Los méritos no se bareman ni se motivan los nombramientos.   Además, al FGE (cabeza de la jerarquía) lo elige el Gobierno.  Así que la opinión jurídica de la máxima jerarquía de la Carrera Fiscal, que elige el Gobierno,  prevalece.

Ahora, cuando una investigación del Juez ha puesto de manifiesto una enorme red de corrupción municipal que afecta al partido del Gobierno, el Ministro de Justicia reclama acciones contra las fiscales que han estado junto al Juez en la misma.   Y el Portavoz parlamentario del partido del Gobierno ha dicho que “algunos fiscales se inventan delitos que no existen” y se ha quedado tan tranquilo.   Y aunque las asociaciones de fiscales han reaccionado con rapidez, me preocupa un poco que la Fiscalía General no haya dicho aún nada, cuando se ve que el Gobierno se ha activado contra los fiscales que investigan hechos realizados por personas de su partido.    El resultado de este episodio, y de otros también, creo que es claro: lo que el Ministro ha dicho de las fiscales no podría hacerlo con los jueces.   Lo que el Ministro cree que puede hacer con la Fiscalía no podría hacerlo con los jueces.  Y que lo que hace unos años se miraba en la profesión como extravagancia clandestina y nada corriente -la orden particular de actuar o no actuar- hoy se ha normalizado.  Y mientras eso sea así, para desgracia de los justiciables a los que se priva de un mejor y más moderno proceso, creo que el Fiscal no puede asumir la nvestigación de los delitos.

No quiero ni imaginar que la orden de no continuar una investigación la hubiera de soportar un fiscal “de base” a cargo de la investigación de un asunto como ahora lo está el Juez, y que esa orden viniera de un Fiscal General elegido por el Gobierno con el Ministro de Justicia jaleando la orden en la televisión.   Sin garantías, sin posibilidad real de resistir, sin recursos, sin defensa profesional frente a la “autoridad de la jerarquía” y con el Ministro pidiendo la cabeza de quien no acate sin reservas.  No me convence.  O cambian algunas cosas, o no me convence nada.

Y queda por ahí colgando el tema de cómo se enteró el aforado al día siguiente por la mañana de los detalles internos de la actuación de la Fiscalía.  El Ministro no le dio importancia, pero la tiene y mucha.

 

La absolución de la Infanta Cristina: una primera valoración jurídica.

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En los pocos días transcurridos desde que se hiciera pública, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma absolviendo a la Infanta Cristina ha sido comentada ya hasta la saciedad en los medios de comunicación, tanto en foros políticos como de la llamada prensa del corazón. Pero ¿qué valoración merece este pronunciamiento desde un punto de vista estrictamente jurídico?

En lo que atañe, en primer lugar, al estilo de la resolución, nos encontramos ante una sentencia muy parca en el desarrollo de los fundamentos del fallo. De hecho, los motivos de la inocencia de la Infanta se desgranan en dos escasos folios (páginas 668 a 670) de una sentencia de más de setecientas páginas. En lo que respecta a esta acusada, la Sala no parece haber tenido ninguna pretensión de sentar doctrina y, por ello, la sentencia sólo se manifiesta de forma breve sobre algunas de las cuestiones que le fueron planteadas por las partes, dejando otros argumentos sin respuesta, seguramente por no considerarla necesaria. En todo caso, la duda que asalta al lector es si esta parquedad ha sido buscada en la certeza de que la resolución iba a ser inspeccionada con lupa por la opinión pública, tratando de evitar que cualquier frase pudiera ser sacada de su debido contexto.

Como probablemente se recordará, la acusación de MANOS LIMPIAS consideraba a Cristina de Borbón como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales cometidos como autor por su marido Iñaki Urdangarín. Dichas imputaciones se debían al hecho de que Urdangarín, como administrador de la sociedad conyugal AIZOON, hubiera decidido declarar fiscalmente los ingresos de la compañía como sujetos a impuesto de sociedades y no sobre la renta de las personas físicas. Aunque Cristina no ejercía labores de administración en AIZOON, la acusación popular sostenía que el hecho de que la Infanta se hubiera prestado a constituir la compañía, tuviera un 50% del capital, imputara gastos a la empresa y hubiera aprobado en los ejercicios cuestionados la gestión del administrador eran circunstancias que la convertían en cooperadora necesaria por omisión del delito de su esposo, al ser “garante” de que tales defraudaciones no se produjeran y haber vulnerado su deber específico de impedirlas (artículo 11 del Código Penal).

Aunque dicha acusación contravenía la práctica habitual de la Agencia Tributaria y de la Fiscalía -consistente en no acusar por delito fiscal a los socios de la empresa incumplidora fiscalmente que no ejercen funciones de administración, ni de hecho ni de derecho- la tesis de MANOS LIMPIAS fue acogida en su momento por el Juez Instructor y por la sección de la Audiencia que permitió que el caso llegara a juicio. La absoluta brevedad y contundencia con que ahora la Sala enjuiciadora ha rechazado este argumento es, seguramente, el mejor ejemplo de que este caso probablemente nunca tendría que haber llegado tan lejos, no sólo por razones procesales (la llamada “doctrina Botín”), sino también sustantivas.

Sea como fuere, en su fallo las tres magistradas han pulverizado en unas pocas líneas las tesis acusatorias, manifestando que “cuando se trata de incumplimientos tributarios cometidos por personas físicas a través de la declaración del Impuesto de Sociedades cuando debieran haber declarado por IRPF, los socios que no tengan consideración de administradores ni ejerzan funciones de gestión de la sociedad no tienen encaje en ninguno de los supuestos de derivación de responsabilidad”. Según el Tribunal, no existe la menor prueba de que la Infanta interviniera en la gestión de AIZOON, ni en la elaboración de los proyectos o contrataciones efectuados por la empresa, ni en la actividad de asesoramiento prestada por su marido. Y tal participación no se infiere tampoco de la circunstancia de que se le pudieran abonar ciertos gastos personales con cargo a la compañía, un hecho este último que, a lo sumo, la Audiencia decide tomar en cuenta para establecer la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo.

Rechazada la acusación por razones de naturaleza objetiva, la Sala no considera necesario pronunciarse siquiera sobre la tesis subjetiva de la acusación, a saber, la basada en el argumento de que la Infanta obró con ignorancia deliberada respecto de los incumplimientos fiscales de su marido. Según se desprende tácitamente de la resolución, si no se tuvo ninguna intervención objetiva relevante en labores de administración ya no tiene ninguna trascendencia jurídica lo que el socio se representara acerca del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la compañía. Por tal motivo resulta sorprendente que la mayoría de los opinadores que se han pronunciado sobre este caso –desde los pretendidamente serios hasta los humoristas- insistan en afirmar que la Infanta ha sido absuelta por mirar hacia el otro lado o por desempeñar el papel de “mujer florero” despreocupada de la economía familiar. Nada más lejos de la realidad: la Sala no entra a pronunciarse sobre el conocimiento o desconocimiento de Cristina de Borbón acerca de las actividades de su marido, sino que las razones del fallo son estrictamente objetivas.

En síntesis: 1) Estamos ante una resolución justa porque dispone para la Infanta el mismo tratamiento que en el pasado se había dado a casos similares: el socio que no administra no comete delito fiscal; 2) Pese a su justicia, el fallo no pasará a la historia de la jurisprudencia por la parquedad –seguramente buscada- de sus razonamientos jurídicos; 3) El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.

 

Don Ramón Ragués es Catedrático de Derecho Penal y Consultor de Molins & Silva, despacho encargado de la defensa de la Infanta Cristina de Borbón.

Imagen de: tnt.com.ar

Lucha contra la corrupción en Francia y España: novedades y experiencias

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Transparencia Internacional nos invita el próximo 16 de marzo a la Jornada “Lucha contra la corrupción en Francia y España: novedades y experiencias”, en la que se abordará desde una perspectiva comparativa los retos que enfrentan las organizaciones y los profesionales en materia de transparencia e integridad, y en particular la problemática de las denuncias de corrupción.

Programa:

  • Conferencia de Richard Martinez. Ministerio de Justicia de Francia. Miembro del Servicio Central de Prevención de la Corrupción. (16 – 17:15 h)
  • Proyección del documental “Corrupción: el Organismo nocivo” + Coloquio  (17:15 – 19:30 h)

En la primera parte, se presentará la reciente y ambiciosa ley francesa en favor de la transparencia y contra la corrupción, con medidas trascendentes como la creación de una Agencia Anticorrupción con mandato sobre los organismos públicos y sobre las grandes compañías que deberán dotarse de un programa de compliance, la inclusión de un dispositivo para luchar contra la corrupción de las empresas francesas en el extranjero, la creación de un registro de lobbies, o la introducción de un estatuto jurídico para quienes denuncien graves delitos de corrupción y amenazas al interés general.

En la segunda parte, se proyectará el documental “Corrupción: el Organismo nocivo“, que da voz a funcionarios públicos de distintas regiones de España que han sufrido y denunciado corrupción en su ámbito laboral. La proyección será seguida de un coloquio con Manuel Villoria (TI España), Elisa de la Nuez (Fundación Hay Derecho) y la codirectora de la película, Teresa Soler.

  • Fecha: jueves 16 de marzo, 16:00 – 19:30 h.
  • Lugar: Instituto Internacional Americano (Salón de actos). C/ Miguel Ángel, 8. 28010 (Madrid).
  • Acceso libre previa inscripción online pinchando aquí. Aforo limitado.

Esta actividad se enmarca en la 2ª edición del Título Experto de TI España en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno, que cuenta con financiación de Siemens Integrity Initiative.

El Impuesto de Plusvalía Municipal es inconstitucional si no hay aumento de valor del inmueble

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El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU, también llamado de Plusvalía Municipal) lo paga el vendedor cuando vende cualquier finca urbana (locales, viviendas y solares). En teoría grava el incremento del valor del suelo, pero no se calcula sobre la diferencia de valor entre adquisición y transmisión, sino aplicando sobre el valor catastral del suelo en el momento de la transmisión un coeficiente que aumenta según los años transcurridos desde la adquisición.

(Con posterioridad a este post, el TC se ha vuelto a pronunciar sobre el mismo tema en relación con la legislación nacional en una sentencia comentada aquí)

La combinación de esta peculiar forma de cálculo con la crisis inmobiliaria ha dado lugar a una desproporción entre el incremento real del valor y la carga impositiva. Por ejemplo en Madrid, el aumento de los valores catastrales y la eliminación de las bonificaciones ha multiplicado el tipo efectivo casi por 3 en unos pocos años, de manera que ha pasado de ser una cantidad poco significativa a superar en muchos casos el importe del ITP que paga el comprador. Eso explica que a pesar de la disminución del precio de las viviendas y de la reducción del tráfico inmobiliario la recaudación ha aumentado desde la crisis como ven en este gráfico.

Además de este problema de política fiscal se ha planteado otro de tipo jurídico, pues el impuesto se paga aunque el valor del terreno haya disminuido desde su adquisición, en contra de su denominación y de la definición del hecho imponible. Varias resoluciones judiciales habían entendido que en ese caso no había sujeción al impuesto (como se trató aquí y aquí). El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de San Sebastián planteó al TC  la constitucionalidad de las reglas que determinan esa forma de cálculo del impuesto (arts. 1, 4 y 7.4, de la Norma Foral 16/1989 de Guipuzcoa y arts. 107 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales o LHL) por posible infracción del principio de capacidad económica (art. 31 CE) y del derecho de defensa (art. 24 CE).

Voy a tratar de resumir la argumentación  de la STC de 16 de febrero de 2017 que resuelve esta cuestión y también dar algunas ideas sobre sus efectos, en una aproximación de urgencia y por tanto provisional.

En primer lugar, el TC limita la decisión a la normativa foral, porque la LHL no se aplicaba al caso planteado por el tribunal. Es importante señalar que la razón es puramente procedimental y que la redacción de la norma nacional es casi idéntica y no establece ninguna diferencia en cuanto a la cuestión planteada. La ratio decidendi de la sentencia, que es la necesidad de que exista un incremento real del valor para que se pueda aplicar el impuesto, es claramente aplicable a las normas de la LHL.

(Con posterioridad el TC  se ha pronunciado en el mismo sentido en relación con la legislación estatatal en esta sentencia) 

En segundo lugar entiende que no es necesario analizar la infracción de la tutela judicial efectiva (Art 24 CE) porque “dado que la imposibilidad de probar la inexistencia de un incremento de valor… es algo consustancial, inherente, a la propia naturaleza de la ficción jurídica que la norma contempla, la vulneración denunciada, de existir, lo sería exclusivamente desde el punto de vista del deber de contribuir (art. 31.1 CE), … que no desde la óptica del derecho a la prueba como un medio instrumental para la defensa de las pretensiones articuladas en un proceso judicial”.

Limitada la cuestión a decidir si el impuesto grava una verdadera capacidad económica, el TC comienza rechazando  que (como se había alegado por la administración) ese principio “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”. Al contrario, señala que “el hecho de que el Constituyente no haya precedido el principio de capacidad de un artículo (“la”) sino de un adjetivo posesivo (“su”), lo asocia inexcusablemente también al sujeto, lo que pone de manifiesto que opera con relación a cada sujeto 24 individualmente considerado, esto es, «respecto de cada uno».

También rechaza el argumento del carácter excepcional de estos supuestos pues “la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado –la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto no infrecuente,” al que necesariamente la regulación normativa del impuesto debe atender. En suma, no estamos ante un efecto excepcional, inevitable en el marco de la generalidad de la norma, «pues el referido efecto se produce en relación con supuestos generales perfectamente definibles como categoría conceptual».

Entrando ya en la cuestión central de la infracción del principio de capacidad económica, dice que el Impuesto “según su configuración normativa, grava el “incremento de valor” que experimenten los terrenos … sin embargo, el gravamen no se anuda necesariamente a la existencia de ese “incremento” sino a la mera titularidad del terreno… con independencia no sólo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento”

Por ello concluye que “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.”

El TC rechaza que se pueda hacer una interpretación de la norma conforme a la constitución entendiendo que “cuando no exista tal incremento de valor, no nacería la obligación tributaria del impuesto, por inexistencia de hecho imponible”. Dice que para salvar a la norma de la inconstitucionalidad sería necesario que esa interpretación fuera posible de “de modo natural y no forzado” lo que no es el caso “porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento”.

En un sentido semejante rechaza que la norma de cálculo se pueda como una presunción con posibilidad de prueba en contrario  porque “supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE).”

La conclusión es la declaración de inconstitucionalidad de esas normas “pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.” Es importante destacar que el TC insiste en que lo inconstitucional es solo eso, y en particular que considera lícita la forma de cálculo del impuesto cuando sí exista incremento de valor: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.  En el mismo sentido, el principio de capacidad económica no opera “como “criterio” de graduación de la misma” pues la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto».

Lo que esto quiere decir es que el hecho de que el incremento real sea inferior a la base imponible que resulta del sistema objetivo de cálculo señalado por la ley no hace ilícita la liquidación. Por tanto, existiendo incremento, aunque sea pequeño, no se va a poder impedir la aplicación del impuesto tal y como está regulado. En esto se separa el TC de alguna de la jurisprudencia como la  Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 7 de mayo de 2013, en la que entendió que era posible impugnar las liquidaciones también en el caso de una manifiesta desproporción entre las cuantías liquidadas y los valores reales. Quizás cabría encontrar un  límite en el carácter confiscatorio del impuesto. Señala la sentencia que sería confiscatorio “todo tributo que agotase la riqueza imponible ”, de manera que si se prueba que la cuota del impuesto (no la base imponible) es igual o superior al aumento de valor (aunque este exista), su aplicación también sería inconstitucional.

El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad de la norma ( art 39 LOTC) lo que implica una falta de producción de efectos ex tunc. El único límite es el de la cosa juzgada (art 164 Constitución y 40 LOTC). Aunque en materia tributaria la STC 45/1989 señaló que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación, en este caso el TC no establece ninguna limitación, por lo que -a salvo la cosa juzgada- parece posible pedir la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente.

La STC termina diciendo: “Por último, debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Por tanto está ordenando al legislador que modifique la norma para admitir el no devengo del impuesto cuando no haya incremento y que determine cuando no lo hay, aunque entiendo eque esto siempre podrá ser objeto de revisión judicial.

Pero ¿Qué sucede hasta que se regule? El art 39 CE impone el efecto inmediato de la sentencia frente a todos desde su publicación, por lo que en ningún caso la administración podrá aplicar el impuesto si no existe incremento de valor. Entiendo que el sujeto pasivo podrá hacer una autoliquidación alegando la no sujeción con base en esta sentencia en el caso en el que estime que no se ha producido plusvalía. También podrá reclamar la devolución de ingresos indebidos, pero en ambos casos se puede plantear la discusión sobre si existe o no ese incremento de valor. Para evitar la judicialización de estas cuestiones el legislador debe establecer con urgencia un criterio objetivo razonable, por ejemplo basado en elementos estadísticos ajenos a las administraciones involucradas.

Los argumentos de la sentencia son directamente aplicables a los artículos 107 y 110.4 LHL, pero como la STC expresamente los excluye de su ámbito por motivos formales no podemos entender quee hayan sido anulados. Sin embargo, una vez publicada la sentencia, creo que la mínima lealtad que cabe esperar del legislador y los gobernantes exige, por una parte, que también se reforme la LHL en el sentido indicado por el TC; y por otra, que los Ayuntamientos admitan las autoliquidaciones como no sujetas en los casos en que esté claro que no se ha producido incremento de valor del inmueble. Puede que sea mucho esperar.

 

El derecho a una buena Administración: una palanca revolucionaria para lograr el buen funcionamiento de nuestras instituciones

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 Alegoría del buen gobierno

Lorenzetti Ambrogio, siglo XIV, Siena, Italia

 

 

  1. Voy a considerar aquí tres cuestiones. En primer lugar, como el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación y leyes vigentes y protegido por la jurisprudencia – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder.

 

En segundo lugar, como el papel judicial en la promoción de este derecho es relevante. Y, en tercer y último lugar, como están pendientes futuros desarrollos del mismo, todavía por explorar.

 

  1. El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho (sólo ocupado en limitar la discrecionalidad administrativa mediante los elementos reglados y los principios generales del Derecho, como el de interdicción de la arbitrariedad).

 

Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo (en palabras del señor Braibant, consejero de Estado francés, ya fallecido). La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.

 

En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas (también en vía penal, STS, Sala de lo penal, de 18 de diciembre de 2008, recurso de casación 13/2008, aludiendo a este derecho en relación con el delito de prevaricación) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de  la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).

 

  1. En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente (contamos ya con un análisis de esta jurisprudencia, con un total de 84 sentencias analizadas)

 

En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226).

 

El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

 

III. La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir, pues, un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión, algunas de las cuales sólo podemos aludir ahora y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria (ahora incluida las nuevas leyes estatales 39 y 40 de 2015, como es sabido) hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración, la regulación de los lobbies, la importancia de la infraestructura ética, o el papel de las cartas de servicios (como una reciente y premiada tesis doctoral de la profesora María del Mar Caraza expone)

 

Asimismo, la configuración de la buena administración como un derecho con contenidos cívicos o colectivos, exigible por los ciudadanos en general (incluso frente a aquéllos privados que ejercen funciones públicas o prestan servicios de interés general) exigiría modificaciones legislativas. En ese sentido, cabe aludir a la reforma italiana conocida como Brunetta, que en 2009 modificó la legislación procesal italiana y estableció lo que la doctrina ha denominado una class action pública en garantía de la buena administración, que permite a los ciudadanos defender ésta en ciertos supuestos. También cabe recordar la acción pública prevista en la constitución de Colombia en defensa de la “moralidad administrativa” que permite a los ciudadanos colombianos defender la buena administración. Desde el ámbito de la contratación pública, cualificadas voces en España han propuesto ya apostar por una apertura de la legitimación e, incluso, por el establecimiento de una acción pública en esta materia vinculada a este derecho.

 

III. En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo lenguaje para hablar del derecho a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría.

 

Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración de acuerdo con Cassese, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido. Palabras como evaluación normativa  ex ante o ex post, evaluación de impacto de la corrupción,  behavioural economics y nudging cargas administrativas, principio de precaución social, plan anual normativo, consultas al público, grupos de presión, conflictos de intereses, indicadores y principios de buen gobierno y de buena regulación, entre otras, se han incorporado ya a la lengua de la gestión pública y de los derechos del siglo XXI y han llegado para quedarse.

 

Queremos terminar con una reciente sentencia del Tribunal Supremo español, de 5 de diciembre de 2016, la cual creemos que sintetiza todo el potencial del derecho a una buena administración en pocas líneas, en un aspecto, la calidad normativa, crucial para nuestro bienestar, como han destacado, entre otros, el economista Carlos Sebastián en su interesante libro La España Estancada, y en este mismo blog y el libro ¿Hay Derecho?. Esta sentencia, de la que es ponente el Sr. Suay Rincón, señala como:

 

“… el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio ambiental (…), ha llevado más tiempo en dejarse sentir, pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto de la sostenibilidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución (artículo 135.4), y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresamente sendos votos particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y 139/2016), y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no regresión -Sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009- como consecuencia a su vez del principio de la sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo. No puede ignorarse, (…) la posterior entrada en vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de referencia (Leyes 39 y 40/2015)”.

HD Joven: Lobbies (I): Ante el próximo debate sobre la regulación del Lobby en España: Un pequeño análisis comparado

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Tanto España, como la Unión Europea se encuentran en un momento clave para el desarrollo de la profesión del lobby. En nuestro país parece que una vez más en la Historia, el Congreso debatirá sobre una posible regulación del sector. El primer intento se realizó en el año 1978 en la ponencia constitucional. Más tarde, se intentaría por dos veces en los 90 y por último en 2008[1].

Ahora, como decimos, tras el largo periodo electoral (donde todos los grupos políticos llevaban en sus programas electorales un compromiso para su regulación) parece que se va a iniciar la tramitación para su necesaria regulación definitiva. Pero, y antes de que se inicie el debate parlamentario, deberíamos preguntarnos: ¿de qué situación partimos? ¿Cómo se encuentra el sector en nuestro entorno?

Comenzaré por responder a la segunda pregunta. Si cruzamos el charco y llegamos a Washington D.C., vemos como la regulación en este sector está muy desarrollada y avanzada. La primera ley que lo reguló, y que aún sigue estando en vigor, data de 1938. Es la Foreing Registration Act, y regulaba el lobby en nombre de gobiernos y empresas extranjeras. La segunda ley al respecto se aprobó en 1995, es la Lobbying Disclosure Act y estableció las definiciones para acotar el terreno del lobby, sus clientes y a las entidades que afectaba. Esta ley también recogía los derechos de los ciudadanos y las empresas al respecto, un registro obligatorio y un sistema de sanciones. Otras leyes complementarias son la Lobbying Transparency and Accountability Act de 2006 y la Honest Leadership and Open Government Act de 2007.

Como vemos, los “States” cuentan con un sistema muy desarrollado y completo. Pero, como suele suceder, tiene sus defectos y puntos oscuros. Uno de estos puntos son las ONG. Las actividades de presión política llevadas a cabo por las ONG no están cubiertas por ningún texto legislativo y son numerosos los grupos de interés que las utilizan como coladeros para evitar los límites y sanciones[2].

Si nos instalamos en el Viejo Continente, la aproximación para regular esta profesión ha sido muy diferente. Bruselas optó por una aproximación mucho más informal. Tanto el Parlamento Europeo, como la Comisión, comenzaron a establecer sus propios sistemas regulatorios por separado y con la característica común de la voluntariedad. El primero en tomar cartas en el asunto fue el Parlamento Europeo en 1996 con el establecimiento de un sistema de control de acceso a la institución. A cambio de inscribirse en un registro y asumir un código de buenas prácticas, se les proporcionaba un pase anual a las instalaciones y permiso para reunirse con los Eurodiputados. Por su parte, la Comisión no regulará sistema alguno hasta 2008, cuando también establecerá un registro voluntario.

Este sistema contaba con la problemática de que sólo regulaba las acciones realizadas por los grupos de interés de puertas adentro de las instituciones (no así en la cafetería de enfrente), carecía de información sobre divulgación del gasto que realizaban los grupos de interés en sus acciones, no regulaba las puertas giratorias y se consiguió un ratio de registros muy bajo[3].

Para paliar estas deficiencias, en 2011, y en parte impulsado por el escándalo del Cash for Law (el diario The Sunday Times se hizo pasar por un falso lobby y ofrecía 100.000 euros a los diputados a cambio de introducir enmiendas a los proyectos legislativos en negociación), se aprobó el Joint Transparency Registre (JTR), que unificó en uno solo los ya creados. Las principales novedades fueron las de dar una definición de lobby, información financiera, la posibilidad de acceso online a la información, algunos controles para las puertas giratorias y cierta capacidad de imposición.

Actualmente, y como la reforma de 2011 dejó sin resolver muchos problemas, la Administración Juncker propuso revisar el JTR, presentar su propia propuesta de sistema obligatorio y ha prohibido a todos sus comisarios reunirse con aquellos lobbies no inscritos. El problema es que la obligatoriedad cuenta con una serie de trabas técnicas difíciles de resolver.

Según los tratados, la Unión Europea puede promulgar leyes que impongan obligaciones a los ciudadanos y las empresas sólo si tienen una competencia explícita para hacerlo. El artículo 298, en su apartado 2 del TFUE, permite al Parlamento y al Consejo establecer mediante el procedimiento legislativo ordinario disposiciones que garanticen que las instituciones de la Unión desempeñan sus funciones con el apoyo de una administración europea e independiente. Esto permitiría a la UE regular la cuestión de la transparencia sólo con respecto a los funcionarios de la UE, no con respecto a los grupos de presión. Por lo tanto, no es una materia sencilla de regular. La única base jurídica que podría utilizarse es la cláusula de flexibilidad del artículo 352 del TFUE, que prevé que, si la acción de la UE es necesaria para alcanzar uno de sus objetivos y no existe una base jurídica específica en los Tratados, las medidas apropiadas podrán adoptarse mediante un procedimiento legislativo especial[4].

A pesar de que la Unión Europea nos lleva ventaja, vemos como se encuentra en un momento trascendental para el sector. En principio, la intención es la de ir más allá y acercarnos en la medida de lo posible a una regulación obligatoria y avanzada como la estadounidense. Eso sí, siempre debería tener en mente que, incluso un sistema desarrollado, resulta imperfecto.

Por otro lado, y ya volviendo a España, no puede ser que nuestro país no cuente con regulación alguna más allá del Registro voluntario de la CNMC, donde apenas hay 300 empresas inscritas, y el Registro Obligatorio de la Generalidad de Cataluña.

Hasta ahora, a nivel nacional y de forma institucional solo se ha abordado este tema a través de la Sentencia de 11 de junio de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al litigio por el abono de servicios de asesoría e intermediación en el sector farmacéutico. La sentencia manifestó que “la ausencia de normativa concreta en nuestro ordenamiento sobre el lobby no priva del uso de categorías contractuales similares, como la analizada, no pudiendo declararse que el contrato que tenga por objeto el desarrollo del lobbismo sea “per se” ilícito, debiendo valorarse en cada caso la conducta proyectada contractualmente y el ejercicio concreto de las obligaciones pactadas, las que tienen un límite claro en el derecho penal y en el delito de tráfico de influencias.”

Para finalizar, esperemos que sus señorías, a la hora de debatir en el Congreso aprendan por un lado de la experiencia norteamericana que, incluso con un desarrollo avanzado, muestra cómo pueden aparecer lagunas en el sistema. También, y por las características de nuestro sistema territorial, deberían aprender de la UE que la duplicidad de registros y el establecimiento de mil y un formatos dificulta la transparencia en un sector que puede contribuir a la mejora de nuestras leyes o que, si no es acotado, puede imponer intereses particulares frente a intereses generales.

Por ello, ante una futura regulación, resulta necesario inscribirse en un registro nacional para poder operar en todo el país. No me gustaría imaginarme que podría ocurrir si sucede como en otros aspectos donde cada Comunidad Autónoma o Ayuntamiento ha creado su homólogo del organismo a nivel nacional, ha producido duplicidades y compartimentos estancos donde no se comparte la información. La transparencia en este ámbito es fundamental. Solo con ella se conseguirá prestigiar un sector que puede contribuir a un mayor debate entre las instituciones y la sociedad civil o, por el contrario, y si no se toma nota de estos peligros, favorecer los intereses particulares de unos pocos.

 

[1] “Una Evaluación del Lobby en España: Análisis y Propuestas” – Transparency Internacional España.

[2] Lee Fang, “Where Have All the Lobbists Gone?”, 19 de febrero de 2014.

[3] Michele Crepaz and Raj Chari,” The EU´s initiatives to regulate lobbyists: good or bad administration?” Cuadernos Europeos de Deusto Nº 51/2014, págs. 71-97.

[4] “European Parliament, EU Transparency Register”, Briefing December, 2014.

Novedades e implicaciones prácticas del nuevo Reglamento General de Protección de Datos Personales de la UE .

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El pasado 18 de enero la Fundación Hay Derecho organizó en el Colegio de Abogados de Madrid una mesa redonda sobre las novedades que introduce el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que ha entrado en vigor 25 de mayo de 2016 y será de obligado cumplimiento en toda la UE el 25 de mayo de 2018.

La UE ha profundizado en la protección de la privacidad desde una regulación general y el instrumento normativo ahora es un Reglamento (a diferencia de la Directiva de Protección de datos de 24 de octubre 1995) que, por lo tanto, resulta de aplicación directa, aunque también deja cierto margen al derecho local.

Sin duda, el RGPD es actualmente una de las normas más importantes de la legislación europea, puesto que se trata de una norma transversal, que afecta a todos los ámbitos. Por eso esta materia interesa a todos, ciudadanos, juristas, empresarios y a todos aquellos que manejen datos personales.

Los cambios que introduce la nueva regulación son de enorme calado, pudiéndose hablar de un “nuevo modelo europeo de protección de datos”.

Las novedades afectan a cuestiones tan relevantes como los deberes de información, la forma en la que debe prestar el consentimiento el titular de los datos que debe ser siempre “explícito”. Se introducen nuevas herramientas para el control de los datos como el derecho al olvido o la portabilidad de los datos. Las empresas y organismos deberán introducir muchos cambios en su forma de actuar, adoptando medidas en materia de prevención, de forma que puedan demostrar que están condiciones de cumplir las normas que el Reglamento establece.

¿Cómo debe adaptarse la legislación española al nuevo Reglamento? ¿Cómo puede el titular de los datos utilizar las nuevas herramientas de control de sus datos? ¿Cómo afecta la regulación a los ficheros de solvencia patrimonial (conocidos como “ficheros de morosos”)? Se trata de cuestiones relevantes que van a afectar al día a día de los ciudadanos. Por eso, desde la Fundación Hay Derecho decidimos organizar este evento, moderado por la coeditora Matilde Cuena,  en el que intervinieron ponentes de reconocido prestigio, especializados en la materia con los que pudimos aprender y debatir.

Para don Juan Antonio Hernández Corchete (Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Vigo. Letrado del Tribunal Constitucional. Experto ante el Consejo Asesor de Google sobre Derecho al olvido), el RGPD supone un gran paso adelante porque reduce la disparidad normativa, con lo que fomenta un mercado digital único. Esa uniformidad tiene como inconveniente que los conceptos genéricos como el de interés legítimo como base legal de tratamiento no puede ser precisado normativamente por los Estados Miembros, pues solo así se evita la vuelta a la disparidad. También reduce la disparidad en la ejecución, a través de la regla de one stop shop (ventanilla única) y del mecanismo de coherencia atribuido al Comité Europeo de Protección de Datos.

Respecto a cómo impacta el RGPD en la normativa nacional, don Antonio Troncoso (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Cádiz. Exdirector de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid) señaló que el RGPD desplaza la normativa nacional que sea incompatible con el Reglamento europeo. Por ello, se deben inaplicar los preceptos de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPD) y Reglamento español de Protección de Datos Personales (RPDP) que sean incompatibles con el RGPD. Le corresponde al legislador y al Gobierno derogar esas normas para garantizar la seguridad jurídica. Hay que tener en cuenta que la primacía del derecho comunitario no es supremacía y no afecta a la validez de las normas internas. El RGPD, si bien ha reducido el núcleo decisorio de capacidad normativa de cada Estado, establece algunas excepciones permitiendo previsiones normativas de los Estados miembros, en algunas materias como la definición del interés público por Ley de cada Estado, el ámbito sanitario, las relaciones laborales o el consentimiento de los menores de edad.

En relación a las implicaciones del RGPD en el ámbito sanitario se pueden subrayar algunas cuestiones: el RGPD define el dato de salud, tomando en gran medida la definición del RPDP, añadiendo el pago de una prestación sanitaria; mantiene la tipología de datos especialmente protegidos, incluyendo los datos biométricos y los datos genéticos, que se diferencian de los datos de salud; añade la medicina preventiva o laboral y la evaluación de la actividad laboral del trabajador, la calidad y la seguridad de los medicamentos y la garantía del régimen del seguro de enfermedad como finalidades legítimas para el tratamiento de datos especialmente protegidos sin consentimiento del interesado; lleva la investigación sanitaria al régimen general de la investigación histórica, estadística y científica, exigiendo el principio de minimización de los datos personales y la seudonimización, pero no avanza en los criterios de legitimación de estos tratamientos –consentimiento o ley-.

Uno de los aspectos más novedosos del RGPD es el nuevo tratamiento del consentimiento del titular de los datos. A esta cuestión se refirió don Lorenzo Prats Albentosa (Catedrático de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Barcelona).

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce que ” Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan” (Art. 8). Y lo hace diferenciándolo del derecho fundamental al respecto de la vida privada y familiar (Art. 7), dándole un tratamiento autónomo.

Los datos personales, como objeto de este derecho fundamental, son concebidos como bienes patrimoniales de la persona. Pero, en tanto que son el bien en el que el derecho se materializa (se “cosifica”), la Carta delimita la facultad de disponer de la persona y establece bajo qué actos puede realizar y bajo qué presupuestos ha de realizarlos y, en todo caso, subraya la revocabilidad del acto de disposición por su titular. Así, se dispone en la Carta que ” Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento expreso de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley” y, a continuación se dice “Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.”

El RGPD desarrolla este derecho fundamental europeo y regula, sobre la base del consentimiento expreso del titular de los datos, todo acto de cesión a terceros para su tratamiento. De modo que todo acto de tratamiento sin previo consentimiento lesiona el derecho fundamental (es ilícito, Art. 6), salvo que se encuentre dentro de aquellos casos en los que, excepcional y restrictivamente, el Reglamento admite un tratamiento de datos sin previo consentimiento. No obstante, al responsable del tratamiento se le impone la carga de demostrar la licitud del mismo (art.7) y, en su caso, las consecuencias de la ilicitud. A este efecto, dice el Art. 8 de la Carta “. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.” Pero, además, el titular del dato siempre podrá obtener la reparación que proceda como consecuencia del daño padecido por su tratamiento ilícito”.

 ¿Están los datos de solvencia patrimonial necesariamente sujetos al régimen del consentimiento del afectado? A esta relevante cuestión se refirió don Pablo Pascual (Director de la Asesoría Jurídica de Experian España). A su juicio, “el cambio que implica el RGPD no estriba tanto en el contenido material de las normas, pues se mantienen con matices los principios generales de protección de datos que ya conocíamos, sino en el espíritu que anima este contenido y subyace tras la aprobación del Reglamento. La novedad está en el principio de “responsabilidad proactiva” (traducción libre del término inglés “accountability”) que lleva la exigencia en todos los niveles de la organización de los responsables del tratamiento, de un cumplimiento mucho más riguroso de las normas de protección de datos, para lo que se establecen figuras, procedimientos, controles y garantías adicionales. Pero al mismo tiempo el Reglamento es una norma enormemente genérica, que se mueve en el nivel de los principios, y que no desciende normalmente al nivel de las reglas concretas. Esto supone un claro deterioro de la seguridad jurídica, sobre todo en el contexto del estilo de supervisión que se ha realizado tradicionalmente en España.

El Reglamento no contiene referencia alguna, directa o indirecta, a los servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (ficheros de solvencia), por lo que, salvo que el legislador español lo remedie, se produciría la circunstancia de que este sector tan importante de tratamiento automatizado de datos carecería por primera vez de regulación específica de detalle. En todo caso, se puede afirmar ya que, en lo que respecta al aspecto más importante de la protección de datos, el suministro de información crediticia, tanto de carácter positivo como negativo, encaja perfectamente en el concepto de interés legítimo del art. 6.f) del Reglamento, ya que se trata de un tratamiento de datos necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, que con las garantías adecuadas respeta los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado”.

Un tratamiento general para todo tipo de datos es lo que brinda el RGPD, sin que se atienda a la naturaleza específica de los mismos, a diferencia del modelo anglosajón que establece un régimen ad hoc en función de los datos de que se trate. Lo que nos quedó claro en la jornada es que son muchos cambios que se avecinan y una tarea compleja de adaptación del Derecho nacional, que ya veremos qué consecuencias tiene en la práctica.

Desde la Fundación Hay Derecho agradecemos a los ponentes su participación en este acto, a los asistentes su presencia y al Colegio de Abogados de Madrid, la generosidad de cedernos su magnífica sede para celebrar el acto.

La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

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Mucho se ha escrito ya sobre las sentencias del TS y TJUE sobre la cláusulas suelo. Se ha discutido sobre el concepto de transparencia material, sobre la posibilidad de aplicarlo en acciones colectivas y por supuesto sobre el tema de la retroactividad, que es el que provocó la sentencia del TJUE del 21 de diciembre de 2016 (ver  aquí, aquí,  aquí, aquí, y aquí ). Estas cuestiones jurídicas son muy importantes, pero una perspectiva económica puede servir tanto para examinar los argumentos de las sentencias y sus consecuencias prácticas como para encontrar formas de mejorar la transparencia en el futuro.

1. Examen de los argumentos de la STS de 9 de mayo de 2013

Veamos los puntos centrales de la argumentación del TS que se refieren a cuestiones económicas.

– Los consumidores no comprendían las consecuencias económicas del préstamo porque “la oferta es de préstamos a interés variable pero en realidad lo son a interés mínimo fijo”.

No parece que esto sea cierto si tenemos en cuenta las condiciones de los seis préstamos examinados por el tribunal, que vemos en este cuadro.

Diferencial Suelo Euribor a partir del cual se aplica el suelo Tipo inicial o de salida Techo Fecha
BBVA 1 1,25 2,50 1,25 6,35 12 7/ 2008
BBVA 2 1 3,5 (2,5+1) 2,5 6,15 15 10/2007
BBVA3 1,5 4 (2,5+1,5) 2,5 6,35 15 OCT 2008
BBVA4 0,6 3,1 (2,5+0,6) 2,5 5,17 – DIC 2007
CAG 1,5 2,75 1,25 3 10 JUL 2005
CAJAMAR 0,5 3,25 2,75 3,414 15 MAR 07

Como vemos en todos los préstamos analizados el interés inicial era superior al mínimo (en la mayoría de manera sustancial), por lo que en todos ellos se produjo una bajada del tipo de interés y de la cuota, al menos en la primera revisión.

En BBVA1 y Caja de Ahorros de Galicia, el mínimo solo jugaba cuando el Euribor bajara del 1,25% por lo que se aplicó en varias revisiones, y en de la Caja gallega aún a día de hoy la mayor parte del tiempo el préstamo no se ha aplicado el mínimo (ver gráfico abajo). Además, teniendo en cuenta que a todos los préstamos les quedan más de veinte años de vigencia, resulta muy aventurado decir que en el futuro no se producirán subidas y bajadas.

– El TS entiende también que el interés mínimo  no es transparente porque el Banco no ha aportado suficiente información sobre los efectos del mínimo. En particular dice que: “no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés” y que “No hay información clara y comprensible del coste comparativo con otras modalidades de préstamo”.

El TJUE, en los casos Kasler Kaslerne Rabai y Bucura  ha señalado que la transparencia material implicaba que el deudor pudiera conocer cuanto va a tener que pagar. El TS va más lejos y exige que el Banco le explique todas las consecuencias económicas comparadas con las posibles alternativas de préstamos, y todo ello en función de diversos escenarios de tipos de interés en el futuro. Se trataría, por tanto, de que el deudor hubiera comparado las cuotas del préstamo contratado con las que resultarían de aplicar otras ofertas de préstamos sin suelo -que normalmente en el mismo banco tenían un diferencial más alto – y de préstamos a interés fijo –también siempre más altos que el variable del momento- todo ello con diversos escenarios de evolución de tipos de interés.

Para evaluar el “comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” (nº 225) evidentemente habrá que acudir a lo que ha sucedido con anterioridad. Pues bien, si vemos la evolución del Euribor en el gráfico anterior, se observa que hasta el principio de 2009 -fecha posterior a los contratos examinados por el TS- el Euribor no es en ningún momento inferior al 2%.

Por tanto, el escenario a tener en cuenta para evaluar los riesgos hubiera sido el de un Euribor entre el 2 y 5%, y por tanto la probabilidad de aplicación de los mínimos durante un periodo prolongado parecía baja. Si aceptar el suelo hubiera supuesto una pequeña mejora en el diferencial (0,50% por ejemplo) la decisión racional en la mayoría de los casos hubiera sido también optar por el préstamo con cláusula suelo porque lo previsible era que el mínimo se aplicara poco tiempo y en cambio durante otros periodos más largos el deudor se aprovechara de la rebaja del diferencial. No se trata, como dice el TS de que la oferta sea “apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios … como el diferencia”. Se trata de que siendo baja la probabilidad de aplicación de ese mínimo, el diferencial es un elemento esencial y al prestatario le compensa tener una cuota menor en los momentos en los que el interés sube más, aunque se arriesgue a que la cuota sea más alta cuando el referencial bajara.

– El TS considera ( nº 218) que la bajada del tipo de interés de referencia era previsible para el Banco hasta tal punto que “el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo”.

No cabe duda que los bancos tienen más información que los clientes sobre la previsible evolución de los tipos de interés. Pero la cuestión es si cuando se firmaron esas hipotecas los bancos tenían información que hiciera previsible una aplicación extendida en el tiempo del mínimo. La evolución del Euribor, como hemos visto, no hacía previsible una bajada prolongada por debajo del 2,5%. Es cierto que durante los años 2007 y 2008 se produjo la situación poco frecuente que los intereses a corto estaban más altos que los intereses a largo plazo, lo que suele ser anunciar una recesión. Sin embargo, eso no significa en absoluto que los Bancos supieran que el Euribor iba a bajar por debajo del 2% de manera prolongada. En primer lugar, porque si bien esa inversión de las curvas de tipo de interés anuncia en general una recesión, ésta no conlleva en general intereses cercanos a cero. La bajada de los intereses a los niveles actuales no tiene precedentes en los últimos ¡5000 años! (ver gráfico) – salvo un brevísimo periodo tras la crisis de 1929-. Por tanto, no parece que fuera previsible, y si hubieran previsto una recesión peor que la del 29, más que dar préstamos con cláusula suelo lo lógico hubiera sido no prestar…

El TS cae claramente en un mecanismo psicológico muy conocido denominado sesgo o prejuicio de restrospectivo (hindsght bias): consiste en la inclinación a creer que un acontecimiento era previsible una vez que ha ocurrido, aunque hubiera habido poca o ninguna evidencia objetiva para la predicción.

Con lo anterior no quiero decir que todas las cláusulas suelo sean válidas. Es posible que alguna sea objetivamente confusa, y sobre todo que el Banco no hubiera comunicado con antelación a la firma esa cláusula, lo que a mi juicio la haría nula. Incluso es posible que en algún caso por el importe del limite y la fecha del préstamo se pueda defender que existe dolo por parte del Banco. Pero lo que está claro es que con carácter general no se puede decir que el suelo se ha aplicado siempre, ni tampoco que esto fuera previsible.

2. Propuesta para una verdadera transparencia: valoración del suelo como una opción.

Que la previsión de los escenarios hubiera sido inútil no quiere decir que no sea posible ofrecer al consumidor más información económica sobre las cláusulas suelo.

Una orientación mucho más técnica para que el deudor evalúe el coste de la operación es la que ha defendido Zunzunegui (aquí), y en Italia Sartori (aquí). Señala acertadamente que desde el punto de vista del Banco, el interés mínimo cumple la función de una cobertura del tipo de interés, semejante a la que ofrecen las opciones denominadas SWAP de tipo de interés (IRS). La mejor manera de evaluar si ese suelo es alto o bajo teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del mercado es que el Banco informe sobre el coste de un swap equivalente en el mercado en ese momento. La idea es muy sugerente, y permite al deudor conocer el valor y por tanto el coste estimado del suelo que va a aceptar. De ahí que de lege ferenda sería interesante que el Banco deba comunicar el valor de una opción equivalente a ese suelo.

No obstante, no parece que no haber proporcionado esa  información suponga una práctica abusiva por el Banco. Si exigimos a todo empresario que informe de cualquier posible consecuencia económica que pudiera hacer preferible otra elección del prestatario, serían sin duda nulos todos los préstamos a interés fijo, pues también en estos el Banco ha hecho sus cálculos y realizado sus coberturas con otros derivados, y tampoco ofreció esos escenarios que lo podían haber inclinado hacia otro préstamo. Yendo un poco más lejos, ese concepto de transparencia material haría nulas todas las ventas de coches, salvo que el concesionario hubiera proporcionado una previsión de los gastos derivados del consumo por kilómetro y de la media de gastos anuales de reparación -que también varían de una marca y de un modelo a otro-, con escenarios diversos de km/año, evolución del precio del petróleo, previsiones de mejoras tecnológicas, etc…

3. El desequilibrio económico y la cláusula suelo

El TS no entra a juzgar el desequilibrio económico producido por la cláusula suelo, pero no cabe duda que el tribunal pretendía realizar la justicia material económica. Unos jueces que llevaban años resolviendo casos reveladores de un abuso sistemático por los Bancos (preferentes, swaps, intereses moratorios, etc…), optan por una solución que permite a miles de prestatarios rebajar su cuota, en un momento en que los llamados desahucios estaban provocando una gran alarma social.

El problema es que en este caso (a diferencia de los antes señalados) el abuso desde el punto de vista económico no es tan claro. Si nos fijamos en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos en España (ver gráfico), vemos que hasta 2014 no había bajado del 3%. Es decir que  la mayoría de los prestatarios pagaban intereses superiores o muy cercanos a la mayoría de los suelos estudiados en la sentencia. Los prestatarios con cláusula suelo no parecen estar en peores condiciones que la media por tener un suelo.

Esto explica uno de los grandes misterios de todo este gran escándalo de las cláusulas suelo. El deudor puede desvincularse del préstamo a través de la subrogación de otra entidad acreedora con el procedimiento de la Ley 2/1994 que -a pesar de sus defectos señalados por GOMÁ aquí -permite el cambio de Banco con unos costes y plazos razonables. Desde luego, mucho menores que los de un procedimiento judicial. Y sin embargo apenas se han realizado subrogaciones de hipotecas con cláusula suelo. ¿Por qué? Porque la mayoría de esos préstamos seguían estando “en mercado” y los prestatarios no encontraban otro acreedor que le ofreciera mejores condiciones. La judicialización del problema es en parte artificial, promovida por abogados oportunistas que han ido ofreciendo la reclamación “gratuitamente”-pero con un enorme coste para la administración de justicia- en lugar de recomendar una subrogación.

La falta de un perjuicio sustancial tiene como consecuencia que la anulación general de todas las cláusulas suelo probablemente no sea justa: los deudores que optaron por un diferencial más alto sin suelo seguirán igual; los más prudentes que optaron por un interés fijo también, con el agravante caso de que tendrán comisiones de cancelación que dificultarán la subrogación.

Se benefician solo los que contrataron con suelo -aunque lo conocieran perfectamente- y los perjudicados no son solo los Bancos. Tras la crisis sabemos que sus pérdidas se socializan al menos en parte: las sentencias han repercutido sobre la prima de riesgo, es decir sobre lo que pagamos los españoles por nuestra deuda pública. Además, tendrán un efecto directo sobre el contribuyente pues algunos de los titulares actuales de los préstamos que concedieron las Cajas (Bancos y fondos buitre), van a poder reclamar al FROB el coste derivado de la nulidad de estas cláusulas. El colmo sería que prosperara la pretensión -aireada ya por los abogados que pescan en este río revuelto de la defensa del consumidor- de exigir responsabilidad patrimonial al Estado cuando el deudor no pueda reclamar la devolución de los intereses pagados como consecuencia del principio de cosa juzgada (ver aquí). La STJUE ha dejado claro (y estoy de acuerdo) que las consecuencias sobre la economía – o para las arcas del Estado- no son una razón para impedir la defensa del consumidor si en el caso concreto la cláusula es no transparente o abusiva. Pero sí hay que llamar la tención que la nulidad de todas ellas, sin distinguir según cláusulas ni deudores, no es una solución globalmente justa.

Las cuestiones anteriores deben ser objeto de análisis más profundos, pero parece claro que los juristas debemos prestar más atención a los datos económicos. Creo, en primer lugar,  que la Ley debería exigir a los bancos que informaran del valor de mercado de la cláusula suelo valorada como “swap”. Ya en un plano más general,  es necesario que los Bancos abrevien y depuren sus contratos, y mejoren sus procesos de información previa; también que los notarios tomen un papel más activo en esa fase y en el control de cláusulas abusivas. Por último no hay que olvidar que la mejor manera de proteger al consumidor es promover la competencia entre Bancos: para ello el legislador debe empezar por reformar la Ley 2/1994, y estudiar otras reformas como los ficheros de solvencia positivos (como propone CUENA, aquí).

Maternidad subrogada o contrato de gestación por sustitución.

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1.En el último Congreso del Partido Popular se ha pospuesto la discusión sobre la pertinencia de regular de forma distinta (pues regulación sí tenemos) la llamada “maternidad subrogada”, que pasa necesariamente por modificar o suprimir el artículo 10 de la vigente Ley 14 / 2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana (LTRAH, de tenor idéntico, también en sus defectos técnicos y gramaticales, al correlativo de la anterior Ley 35 / 1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, LTRA). Ni que decir tiene que la STC 116 / 1999, de 17 de junio, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley, que debería haber sido entonces y ahora orgánica, no ha contribuido de modo significativo a establecer las premisas de la disputa. Los contratos de gestación por sustitución están prohibidos, la madre será la gestante y el padre el que biológicamente lo sea.

En realidad no sucede nada nuevo en estos poco agitados tiempos que vivimos (no querría que mis hijos se hubieran criado en los siglos XIX o XX españoles, esos sí agitados de veras y sangrientos a la vez): cuando no sé bien qué hacer con un problema lo cambio de sitio o convoco una comisión o grupo de expertos para que me informen sobre el asunto.

Por su parte, en el programa electoral de Ciudadanos sí se proponía (y propone) explícitamente regular el asunto. En particular dice (aunque no se haya incorporado al acuerdo de investidura con el Partido Popular) en su medida 111 del apartado II de su programa (“Unión e igualdad de todos los españoles”): “Promoveremos una nueva Ley de Gestación Subrogada. Garantizaremos los derechos de todas las personas intervinientes en el proceso, y de forma muy especial de los menores nacidos mediante de esta técnica de reproducción asistida”. Parece que Podemos también se ha subido al carro, con algún matiz, en una enmienda a una proposición de ley en la Comunidad de Madrid y también el Partido Socialista. Más información en la página web de la Asociación por la Gestación Subrogada en España (www.gestacionsubrogadaenespaña.es).

Sobre el asunto, me siguen pareciendo una referencia los argumentos (a menudo feroces) de Fernando Pantaleón (Jueces para la democracia núm. 5 [1988], 19-36, esp. 26 y ss). Una breve referencia sobre el estado de la cuestión, Juan José Iniesta, en Mariano Yzquierdo / Matilde Cuena (dirs.): Tratado de Derecho de la familia, V-1, Aranzadi, 2011 y, con más detalle, Encarna Roca i Trías: “Dura lex sed lex. O de cómo integrar el interés del menor y la prohibición de maternidad subrogada”, Treinta años de reproducción asistida en España: una mirada interdisciplinar a un fenómeno global y actual, Pilar Benavente / Esther Farnós (dirs.), Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 2179 (2015) y en general los trabajos publicados en su apartado IV.

2.No me resisto a reproducir un fragmento del apartado I de la Exposición de Motivos de la LTRA [1988], en donde se nos condena a ejercer la libertad bajo las premisas ciertas del legislador, que sabe bien de nuestros errores y equívocos y quiere conducir con tino nuestro díscolo libre albedrío. Dice así: “Desde una perspectiva ética, el pluralismo social y la divergencia en las opiniones se expresan frecuentemente sobre los distintos usos que se dan a las técnicas de Reproducción Asistida. Su aceptación o su rechazo habrían de ser argumentados desde el supuesto de una correcta información, y producirse sin motivaciones interesadas ni presiones ideológicas, confesionales o partidistas, sustentándose únicamente en una ética de carácter cívico o civil, no exenta de componentes pragmáticos, y cuya validez radique en una aceptación de la realidad una vez que ha sido confrontada con criterios de racionalidad y procedencia al servicio del interés general; una ética, en definitiva, que responda al sentir de la mayoría y a los contenidos constitucionales, pueda ser asumida sin tensiones sociales y sea útil al legislador para adoptar posiciones o normativa.”

3.Lo cierto es que la realidad se impone y los vaivenes entre la DGRN y el TS (Sala de lo Civil) no cierran la herida abierta (puesto que, no debemos olvidarlo, hay o habrá hijos ya nacidos bajo esta fórmula): primero, la RDGRN 18 febrero 2009 y la sucesiva Instrucción DGRN 5 octubre 2010, permitieron su inscripción, con más o menos exigencias (sobre ambas, Iván Heredia: Anuario de Derecho civil II (2013), 687 ss.). Esta permisión es enmendada por la STS, Sala Primera, Pleno, 247 / 2014, de 6 de febrero (que se refiere a la RDGRN citada y también cuenta con votos particulares muy sensatos, puesto que la “realidad se impone”) y luego el ATS, Sala Primera, Pleno, 335 / 2015, de 2 de febrero, sobre un incidente de nulidad relativo a la sentencia anterior, en el que se alegaron las SSTEDH, ambas de 26 de junio de 2014, casos Labassee contra Francia (65192 / 11) y Mennnesson contra Francia (65941 / 11) y en el que se reproducen los votos particulares (cabe añadir, ahora, también a la controversia la STEDH Paradiso y Campanelli contra Italia 27 de enero de 2015 [25358 / 12]). En estas últimas lo que sale por la puerta entra por la ventana.

En síntesis, entre nosotros, “no” cabe inscribir en el Registro civil como propios los hijos nacidos mediante la celebración (y ejecución) de un contrato de gestación por sustitución: sí podrá el padre biológico español, comitente, si hubiera proporcionado su semen, ejercer la acción de reclamación o reconocer el hijo como propio (art. 10.3 LTRAH), por ser inaplicable en esta sede el artículo 1306 CC. Por su parte, la STS de Pleno, Sala Social, 881 / 2016, de 25 de octubre, acepta que se reconozcan las prestaciones de Seguridad social propias al “padre biológico” en caso de maternidad subrogada: léanse sus votos particulares, y sobre todo el de Luis Fernando de Castro, muy interesante.

Reproduzco el FJ Tercero, apartado 6º, de la STS Pleno, Sala de lo Civil, 247 / 2014, porque me parece el argumento verdaderamente de fondo, la ratio decidendi de la sentencia, exornada de varios argumentos jurídicos, pero, insisto, no decisivos: “Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando”  a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

4.¿Y entonces qué? Paso a enunciar los que me parecen los mimbres del cesto (o las premisas del problema):

(i) El orden público español es tan variable como el tiempo: podemos cambiar la regla sin que sufra.

(ii) No creo que exista en rigor un “derecho” a la reproducción que pueda desconectarse de la infertilidad (o de la imposibilidad, en el caso de matrimonios / convivientes more uxorio, de procrear) pese a alguna pomposa declaración legal (LO 2 / 2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, recurrida desde 2010 [BOE 8 julio 2010] que, al parecer, no urge resolver al Tribunal Constitucional).

(iii) El interés del menor es del menor, y su mejor intérprete, no me cabe duda, “no” es el Estado (véase, sobre esta cuestión, Ángel Carrasco: Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos, Dílex, 2006); los hijos no son nuestros sino de sí mismos.

(iv) La prudencia aconseja no deslizarnos en la senda de “admitir” el contrato de gestación por sustitución por los incentivos perversos que genera como bien explica nuestro Tribunal Supremo: el control de su onerosidad, que será segura en la mayor parte de los casos, es sencillamente imposible.

5.El problema subsiste porque hay o habrá hijos nacidos fruto de la ejecución de tales contratos (otra industria de la bella California) y ellos, finalmente, no son responsables (rectius, no deben soportar las consecuencias desfavorables) de nuestra indecisión o de nuestras reservas. Lo cierto es que tampoco yo sé muy bien qué hacer.

Civio presenta su investigación Medicamentalia – Vacunas

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El pasado día 9 de febrero la Fundación Civio presentó una nueva investigación periodística global sobre las diferencias en niveles de inmunización y en precios de vacunas en distintos países. Se llama Medicamentalia – Vacunas y sigue la estela del trabajo iniciado en 2015, que fue elegido Mejor Investigación del Año 2016 en los Data Journalism Awards y recibió el Premio Gabriel García Márquez.

Con Medicamentalia – Vacunas, Civio ha querido profundizar en la relación que existe entre los niveles de inmunización, la prevalencia de un grupo de enfermedades y los precios de las vacunas que pueden frenarlas. Civio revela que más de la mitad de los países del mundo se queda por debajo del 95% de cobertura -la conocida como “inmunización de rebaño”- para enfermedades como el sarampión en su primera dosis de la vacuna, lo que significa que no alcanzan porcentajes de inmunización suficientes para frenar esta enfermedad. En 2015 se registraron casi 200.000 casos en todo el mundo y 73.844 niños menores de cuatro años murieron a causa de este mal evitable.

Puedes encontrar toda la información sobre esta interesante iniciativa en este enlace.