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La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, pieza clave del proyecto europeo: doce recomendaciones para fortalecer su eficacia

Post escrito conjuntamente con Mateo Silos Ribas.

 

En 1950, cinco años después del final de la Segunda Guerra Mundial, el ministro de asuntos exteriores francés de la época, Robert Schuman, pronunció la ya famosa declaración del 9 mayo que lleva su nombre. Este discurso se considera el texto fundador de la construcción europea, un complejo proyecto histórico que, casi 70 años después, continúa desarrollándose en una Europa sin guerras internas. Es el más potente motor de libertad, progreso y prosperidad conocido en nuestro continente y, posiblemente, en el mundo.

Desde Schuman, los primeros pasos del proyecto europeo fueron esencialmente económicos. En concreto, las cuatro libertades básicas y la política de defensa de la competencia son instrumentos sutiles y a largo plazo fundamentados en la ciencia económica. Constituyen el Primer Pilar del proyecto europeo, el elemento vertebrador de un mercado único que aspira a funcionar sin fraccionamientos y de forma eficiente. Años más tarde, la esencia jurídico-económica del proyecto europeo pasó a formar parte del marco normativo español. En concreto, con la aprobación de la Constitución Española de 1978 y la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea en 1986.

Sobre esta base histórica, económica y jurídica, durante los últimos años ha tenido lugar un movimiento hacia la mejora de la regulación (better regulation), cuya finalidad última es conseguir un funcionamiento eficiente de los mercados. Los mercados competitivos son una herramienta formidable para impulsar la productividad y los salarios reales, intensificar el crecimiento económico y aumentar el nivel de bienestar y prosperidad de nuestra sociedad a lo largo del tiempo.

Desde hace más de una década, la Autoridad de Competencia de España ha venido trabajando en articular los principios que debe satisfacer la intervención pública, y en concreto la normativa, para ser eficiente. Con el paso del tiempo, estos principios han sido reconocidos y protegidos en distintas leyes de carácter nacional e impronta europea. Entre ellas sobresale la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Como indica su propia exposición de motivos, la LGUM “no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”. La LGUM constituye un corolario necesario del proyecto europeo y es una digna heredera de las tesis de Schuman.

Desde el punto de vista de su diseño, la LGUM está capacitada para contribuir a mejorar el marco normativo español según los principios de regulación económica eficiente. De potencia inusitada, la LGUM es una reforma concebida para promover reformas estructurales. Es una meta-ley, una Ley de leyes económica destinada a aumentar el bienestar, eliminando normas y actos sin racionalidad económica y seguir construyendo el proyecto europeo. Para cumplir con su objetivo, el legislador ha dotado a la LGUM de distintos instrumentos y mecanismos. Entre ellos, destaca la legitimación activa establecida en su artículo 27, que asigna a la CNMC la capacidad de recurrir ante la Audiencia Nacional normas con rango inferior a la ley y actos administrativos que resulten contrarios a los principios de necesidad y mínima restricción competitiva – de proporcionalidad.

La potencialidad de la LGUM es inmensa. Y, sin embargo, a pesar de las impugnaciones presentadas por la CNMC, sólo existen tres sentencias de la Audiencia Nacional por recursos interpuestos en el marco del artículo 27 (aquí, aquí y pronto aquí). Tres años después de su entrada en vigor, en el momento de escribir estas líneas ninguna sentencia ha sido positiva para las pretensiones de la CNMC, ni para los operadores económicos que realizaron la petición a la CNMC, ni para los consumidores.

La experiencia acumulada en promoción de la competencia, los precedentes de legitimación activa por parte de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la actividad de la CNMC en materia de artículo 27 desde 2013, nos permite avanzar determinadas recomendaciones para mejorar y fortalecer el mecanismo impugnatorio de la LGUM. A continuación se desarrollan estas recomendaciones, agrupadas según el ámbito al que pertenecen: Transparencia, Independencia, interpretación pro-competitiva de la Ley, y Ambición (TILA).

En el ámbito de la transparencia, se proponen cuatro recomendaciones:

  • Fomentar la digitalización de las actuaciones. La digitalización mitiga el riesgo de captura regulatoria, favorece la comunicación con los agentes del mercado y los poderes públicos, y permite una mayor difusión de las actuaciones. Por ello sería recomendable fomentar la digitalización de todos los procedimientos internos en LGUM, incluidas las actuaciones ante los tribunales. También para reforzar el screening de la normativa desde la óptica de la regulación económica eficiente.
  • Asegurar la predictibilidad de las actuaciones. La predictibilidad y la credibilidad son condiciones necesarias para aumentar la eficacia de la CNMC. Por ello, sería conveniente explicitar públicamente las pautas de la CNMC en materia de artículo 27, para que los agentes económicos puedan conocer los principios que guiarán las actuaciones de la Autoridad en este ámbito.
  • Aumentar la transparencia interna y externa. Por un lado, recomendamos potenciar la transparencia interna de la CNMC en LGUM, para asegurar la calidad técnica de los documentos procesales y mitigar el riesgo de debilidades en el procedimiento. Para mejorar la transparencia externa, sería conveniente la publicación del estado de tramitación de las solicitudes de impugnación; de los requerimientos del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LCJA) enviados por la CNMC a las Administraciones afectadas; de las demandas presentadas por la CNMC ante la Audiencia Nacional, y de las decisiones de esta Autoridad en virtud de las cuales se denieguen solicitudes de impugnación presentadas por operadores económicos en el marco del artículo 27.
  • Intensificar el papel de la pedagogía y de la comunicación de las buenas prácticas hacia el conjunto de la sociedad. Cada actuación de la CNMC debe venir acompañada de los instrumentos de comunicación más eficaces. El objetivo es trasladar a la opinión pública, a los creadores de opinión y a las administraciones, las actuaciones realizadas, los argumentos empleados y el grado de efectividad tanto de la CNMC como de la Audiencia Nacional.

En el ámbito de la independencia, proponemos una recomendación:

  • Garantizar que la representación y defensa en juicio pueda ser realizada por el servicio legal propio de la CNMC. En la actualidad, el asesoramiento, representación y defensa en juicio de la CNMC reside en el servicio externo de la abogacía del estado. Por posibles conflictos de interés y problemas de agencia, esta delegación afectaría negativamente al nivel de independencia y de eficacia de la CNMC en materias con intereses contrapuestos a otras administraciones y empresas públicas y, en particular, en la aplicación del artículo 27. Por ello, convendría plantear la ampliación de las funciones del servicio legal propio de la Autoridad para dotarlo de plena capacidad para asesorar, representar y defender a la CNMC en juicio, sin intermediarios externos.

En el ámbito de la interpretación pro-competitiva de la LGUM, serían planteables dos posibles mejoras:

  • Solicitar de forma sistemática ante la Audiencia Nacional la suspensión automática de las normas o actos impugnados. La solicitud de suspensión automática es un instrumento potente, introducido por la LGUM con un nuevo artículo 127 quáter en la JCA. Entre otros efectos beneficiosos, está capacitada para generar evidencia económica irrefutable durante el tiempo que dure la suspensión. Incluso en el caso de que no se solicitase la suspensión por parte del operador, existen poderosos motivos económicos por los que sería eficiente solicitarla de forma sistemática, de oficio, por la CNMC.
  • Garantizar la aplicación de los plazos de resolución contemplados en la LGUM. La LGUM establece distintos plazos relevantes en materia de artículo 27, todos ellos ágiles. El retraso en la solicitud de impugnación o en los trámites subsiguientes ocasiona una serie de costes. Un entorno en el que tanto la administración como la Audiencia Nacional actúan rápido, en los plazos marcados, asegura su eficacia estática y desincentiva dinámicamente a las Administraciones Públicas a actuar en contra de la LGUM.

En materia de Ambición, proponemos cinco recomendaciones:

  • Utilizar la LGUM como una ley económica integral, de ámbito expansivo. Dentro de la estrategia de impugnación, convendría asumir y garantizar que todo tipo de intervención pública, en cualquier sector y mercado de la economía española puede recibir los efectos beneficiosos de la LGUM y su capacidad de impugnación por artículo 27. Ya sea en materia de aprovisionamiento público, impuestos, subvenciones o regulación normativa.
  • Utilizar la LGUM como instrumento para mejorar la auto-organización del sector púbico. Necesitamos mejoras institucionales continuas. Los principios establecidos en la LGUM son principios robustos de racionalidad económica, útiles y eficaces para mejorar el funcionamiento del conjunto del sector público, en multitud de ámbitos. Un sector público más racional y eficiente repercute positivamente en el nivel de competencia y de eficiencia de los mercados, y de este modo aumenta el bienestar de la población.
  • Extender la legitimación activa en sede LGUM a las Autoridades de Competencia de las Comunidades Autónomas. El objetivo fundamental es aprovechar la complementariedad potencial en la aplicación de la LGUM por parte de la autoridad nacional y de las autonómicas, lo que redundaría en un aumento de la eficiencia y eficacia del conjunto del sistema.
  • Potenciar los canales existentes para impugnar, desde la regulación económica eficiente, normas con rango de Ley. El mecanismo de impugnación por artículo 27 de la LGUM no permite a la CNMC recurrir normas con rango de Ley. Por ello, convendría facilitar y potenciar sustancialmente la actuación en sede LGUM de las instituciones a quienes el ordenamiento jurídico sí permite recurrir leyes.
  • Reforzar la relación de la Autoridad de Competencia Nacional con la Comisión Europea en materia de unidad de mercado. Muchos de los ámbitos en los que se desarrollan las infracciones de las normas de las Unión Europea tienen estrecha relación con la LGUM. Intensificar la colaboración con la Comisión Europea, por ejemplo, con el acceso a información relevante por parte de la CNMC, serviría para reforzar el marcado carácter europeo de la LGUM y aumentar su eficacia.

En suma, 12 recomendaciones para aumentar el bienestar general fortaleciendo la aplicación de la LGUM, instrumento legal incardinado en el Primer Pilar del proyecto europeo. Fiel heredera de los principios fundacionales que se celebran en toda Europa esta semana con motivo del 60 aniversario del Tratado de Roma.

Los autores del post desarrollan con mayor profundidad los puntos expuestos en un artículo personal, en versión working paper, accesible en este vínculo. El documento está abierto a comentarios en ammswp@gmail.com.

 

Antonio Maudes

Mateo Silos Ribas

Este post, así como el working paper enlazado, expresan la opinión de sus autores, sin que esta tenga que coincidir necesariamente con la posición de la CNMC 

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