Golpe al Estado en Catalunya

/en /por

 

Llevamos muchas décadas intentando ocultarlo, sólo unas minorías mayormente intelectuales y poquísimos políticos de cierta altura (Borrell o Piqué, por ejemplo), lo pusieron de manifiesto: se estaba fraguando lenta pero inexorablemente un verdadero asalto a las instituciones del estado constitucional y democrático en Catalunya. Hizo falta que un personaje mediocre, osado y con la corrupción pisándole los talones, Artur Mas, hijo político de Jordi Pujol, diese un paso adelante para que todo el entramado constitucional comenzase a tambalearse en Catalunya. Ahora ya no es  posible arreglarlo como no sea de forma coercitiva, o sea con la fuerza de la ley. Porque lo que está ocurriendo en Catalunya es un continuo golpear al estado constitucional por medio de la desobediencia. Un golpe, no de estado pero sí al estado, que unos astutos juristas catalanes tratan de justificar con esa espuria distinción entre legalidad y legitimidad. El estado quizás tenga la legalidad de su mano, pero carece de legitimidad en Catalunya, dicen.

Al margen de los comentarios jurídicos que puedan suscitar la sentencia que condena a Mas y otras dos personas a penas de inhabilitación, hay un hecho evidente y es que cuando esa sentencia penal adquiera firmeza, los tales políticos deberán abstenerse de hacer política durante el tiempo que dure la condena. Aún en el hipotético caso de que saliesen a la calle más de un millón de personas a protestar, el estado estaría legitimado, moral y jurídicamente, para hacer cumplir la ley. En Catalunya se han extendido varias mentiras que se hacen pasar por verdades que sólo voy a enunciar porque son archisabidas: que el camino hacia la independencia es posible legalmente y pacífico; que estaríamos mejor los catalanes fuera de España; que la tal España, como si fuese una ladronzuela, roba a la pobre y sufrida Catalunya; que en Europa recibirán al nuevo estado catalán con los brazos abiertos; y etcétera, etcétera y bla, bla, bla. Son mentiras que se han ido extendiendo como una mancha de petróleo por el mar de la verdad. Y ahora una gran parte de catalanes ya no distingue entre lo que es verdad y lo que es mentira. Porque para colmo de desastres el estado esta desaparecido en Catalunya ya que el gobierno no tiene ni idea de lo que debe hacerse.

Hace unos día falleció un conocido empresario catalán del que se ha destacado, como una de sus principales virtudes, la discreción, sobre todo a la hora de expresarse políticamente. Todos los empresarios catalanes, o casi todos salvo honrosas excepciones, grandes, medianos y pequeños, tienen esa misma actitud. “Tenemos que trabajar”, dicen, y significarse podría acarrearles serios perjuicios. Así, en Catalunya, se dejó el poder político en manos de desaprensivos que permitieron la desaparición del estado, y se aprovecharon con lo que de forma suave se llama “cronycapitalism” o corrupción pura y dura en román paladino. Ahora, en Catalunya, la llamada burguesía está descabezada. No hay nadie que la represente, ni a ella ni a toda esa extensa clase media que, más o menos, caminaba con ella. El PP no es nada en Catalunya; Convergencia i Unió ya no existen; el nuevo partido que les ha sucedido, PDECAT, es una mala caricatura de lo que fueron; el PSC se debate en no se sabe qué y cada vez tiene menos votos; y Ciutadans mucho tendría que catalanizarse para alzarse con esa inmensa masa de potenciales votantes. Total que sólo les queda, a la burguesía y a la clase media,echarse en los brazos de la Esquerra como mal menor. Y es este partido el que va a recoger los despojos de CiU. Que camine en el futuro por la misma vía que lo hace ahora el PNV o prefiera caminar por la vía de la demencia, está por ver. Tenemos, pues, lo que nos merecemos. ¡Vivíamos tan tranquilos!…

Hoy ya no hay marcha atrás. Los independentistas no pueden, salvo que sea haciendo el ridículo, hacer otra cosa que llevar sus actos hasta las últimas consecuencias, y convocar el referéndum. Y el gobierno sólo tendrá la salida poco brillante de aplicar la ley, que no significa necesariamente utilizar las facultades que le otorga el artículo 155 de la Constitución. Una vez más será incapaz de hacer política. El fin de semana pasado nos enteramosque ETA entregaba las armas, que se rendía. Y Urkullu ha pactado con el PP la aprobación de los presupuestos vascos. ¿De que ha servido tanta violencia independentista, casi mil muertos, en el País Vasco? De nada. Solo de inmensa tristeza para los familiares de quienes fueron asesinados. La novela “Patria”, es una pálida visión, muy bien narrada por cierto, de lo que ahí pasó, de esa horrenda tragedia que ni en cien años se olvidará. Es cierto que en Cataluña no hubo tanto independentismo terrorista, pero también lo hubo. Ahí está la historia negra de Terra Lliure o el Moviment de la Terra, esos chicos, nuestros “nois”, ahora reciclados y encuadrados algunos en la CUP o en el ala más radical de la Esquerra. Incluso a “nuestros” asesinos les homenajean, con nombres de plazas,en algún pueblo sin que casi nadie proteste. Qué indignidad.

La sentencia condenatoria de Mas y dos más no pasará a la historia como monumento jurídico, desde luego que no, e incluso es probable que tenga resquicios que hagan viable que prosperen los recursos ante el Tribunal Supremo. Mientras tanto Catalunya cada vez se va hundiendo más en la irrealidad y se pierden todas las energías en esta lucha estéril y a deshora por la independencia. Y como la política española carece de rumbo, al menos en esto,el independentismo coge alas antes de que se den, y todos los catalanes  nos la daremos con ellos, la bofetada final. Y esperando la catástrofe que se avecina, seguimos -¡somos tan discretos!- tomando nuestros aperitivos, viendo como se bailan sardanas en la plaza de un pueblecito de la Costa Brava junto al mar, o como los castellers logran un 2 de 9. “¡HappyisEngland!”, escribió Keats a principios del XIX, “¡DolçaCatalunya!”, escribía Verdaguer por las mismas fechas. Pero estamos ya en el siglo XXI, ¡y aquí sin enterarnos!

Lobbies y transparencia: regulación del lobby y puertas giratorias

/en /por

Hay Derecho te invita a participar en la mesa redonda organizada por APRI, Transparencia Internacional y HD, que se celebrará el próximo jueves 6 de abril, a las 19 horas, en la Fundación Ortega y Gasset (C/ Fortuny, 53 – 28010 Madrid) y que llevará por título ‘Lobbies y transparencia: regulación del lobby y puertas giratorias’.

 

Puedes consultar la agenda del acto en este enlace y registrarte en este enlace para asistir.

El “calvario procesal” de las parejas de hecho en crisis

/en /por

No es infrecuente escuchar a miembros de parejas que conviven, que ellos “no quieren papeles”, que “no hace ninguna falta” y que lo de casarse y firmar un papel, “no tiene sentido”. Al margen de cuestiones metajurídicas que entran en el terreno de las emociones y sentimientos,  desde un plano estrictamente jurídico yo siempre recomiendo el matrimonio porque precisamente esas parejas que “no quieren papeles”, al final son “las que más papeles necesitan”, dado que cuando no hay ley que atribuya derechos, todo hay que pactarlo.

Una de las ventajas que muchos alegan para no casarse es la doctrina del “portazo”. La disolución y extinción de la unión parece relativamente fácil: uno coge la puerta y se va. Pero nada más lejos de la realidad. Las parejas no casadas, lo mismo que las que sí lo están, tienen problemas comunes: comparten bienes, tienen cargas cuando hay hijos comunes, en muchas ocasiones uno invierte recursos en bienes propiedad del otro y proceden reembolsos. Por eso, antes de “largarse” hay que resolver algunos temas y, por supuesto, si hay menores comunes, deben quedar perfectamente atendidas sus necesidades y reconocidos sus derechos, pues no pueden ser discriminados los hijos matrimoniales de los no matrimoniales.

Me voy a referir a cómo y a través de qué procedimientos pueden las parejas de hecho resolver los problemas del cese de su convivencia. Cuestiones que cabe dividir en dos bloques:

  • Medidas en relación con los menores
  • Medidas que afectan a relaciones patrimoniales entre los miembros de la pareja.

Y todo cambia en función de que haya acuerdo entre los miembros de la pareja o estén enfrentados en un proceso contencioso.

Aunque los conflictos a los que se enfrenta una unión de hecho son muy similares a los que se producen entre personas casadas, el legislador estatal ha decidido que el procedimiento para hacer valer tales derechos tiene que ser muy diferente y mucho más complejo y tortuoso para las parejas de hecho. Se puede decir que la ruptura de una pareja no casada puede suponer un auténtico calvario procesal y voy a explicar por qué.

Las parejas casadas pueden acudir a un proceso especial en el que solicitan la separación y el divorcio (art 748.3º LEC), pero no solo eso, sino que se determinarán todas las medidas en relación con los hijos (alimentos, visitas, uso de la vivienda familiar) y además podrán liquidar su régimen económico matrimonial. La solución de la crisis puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo aportando un convenio regulador (art. 777 LEC) o de forma contenciosa (art. 770 LEC).

Las parejas no casadas no necesitan extinguir el vínculo, pero si tienen hijos podrán acordar las medidas a ellos referentes o reclamarlas a los tribunales de forma contenciosa para lo cual NO pueden utilizar el procedimiento del art. 777 LEC que está pensado solo para los casados. Hasta aquí todo parece normal. El tema es que lo decisivo en un procedimiento de divorcio no es la ruptura del vínculo que no puede ser cuestionada ni denegada judicialmente, sino las medidas que lo acompañan. Y en este punto, la sinonimia entre la situación de las parejas casadas y no casadas es la misma: hay que proveer a la atención de las necesidades de los menores, hay una vivienda familiar, y normalmente hay pretensiones patrimoniales entre los convivientes: gastos comunes que no se han cubierto proporcionalmente, inversiones que uno de los convivientes ha hecho sobre bienes propiedad del otro, reclamaciones por enriquecimiento injusto y otras que están presentes en las legislaciones forales como el derecho al uso de la vivienda para uno de los miembros de la pareja, alimentos, y sobre todo, tienen bienes comunes que quieren dividir.

Para resolver estos problemas que –insisto- son sustancialmente los mismos que se les plantean a las parejas casadas, las uniones de hecho carecen de un único procedimiento donde puedan encauzar sus reclamaciones. Deben iniciar varios procedimientos para atender cada una de ellas.

Así, en relación con las necesidades de los menores, tendrán que iniciar un procedimiento ante un Juzgado de familia en el que  se atenderán las pretensiones “que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”, tal y como textualmente establece el art. 748.4º LEC. El precepto no menciona ni el derecho de visitas ni el uso de la vivienda familiar. Si seguimos la interpretación literal, para tratar de estos últimos extremos habría que iniciar otro procedimiento (juicio ordinario según cuantía, art. 249.2 LEC). Menos mal que la jurisprudencia ha admitido una interpretación amplia del precepto y se permite que todas estas cuestiones puedan ser solucionadas en el proceso especial ante al juez de familia.

¿Y qué pasa si la pareja tiene hijos mayores de edad? En principio, tanto si sus progenitores están casados como si no lo están, los hijos mayores tienen acción propia para reclamar los alimentos (art. 250.8 LEC). No obstante, cuando los progenitores están casados y los hijos mayores conviven con ellos, puede ventilarse la petición de alimentos en el proceso de divorcio (art. 93.2 CC). Sin embargo, esta posibilidad no la tienen las parejas no casadas que convivan con hijos mayores de edad. El art. 748.4 LEC solo va referido a hijos menores. Esta carencia también ha sido resulta por la jurisprudencia aplicando por analogía el citado precepto del Código Civil, pues al final se estaba discriminando negativamente a los hijos de parejas no casadas lo cual no parece admisible desde el punto de vista constitucional. Lo que no es tolerable es el planteamiento del legislador.

Pero estas carencias normativas también se producen cuando se trata de atender las pretensiones patrimoniales entre los miembros de la pareja. Cada reclamación tiene que ejercitarse de forma separada en procedimientos distintos y el tipo dependerá de la cuantía de lo reclamado (juicio verbal si no supera los 6.000 euros y juicio ordinario en caso contrario). La acumulación de acciones no siempre será posible cuando en el partido judicial haya Juzgados de familia, ya que éstos no tienen competencia objetiva para atender todas las acciones que pueden derivarse de la ruptura de una pareja de hecho. Además, puede suceder que las acciones acumuladas se ventilen en procedimientos de diferente tipo.

El tema está mejor tratado en Cataluña[1] que expresamente prevé la acumulación en un único proceso las pretensiones relativas a los menores y las patrimoniales entre los convivientes.

Por ello, es necesario un cambio legal que atribuya a los Juzgados de familia todas las cuestiones derivadas de la ruptura de la unión de hecho. Muchas cuestiones patrimoniales entre los convivientes están estrechamente relacionadas con las medidas en relación con los menores. Piénsese, por ejemplo, que la posibilidad de cesión del uso de la vivienda familiar puede estar vinculada  con la posible adquisición por uno de los convivientes de la cuota sobre otro inmueble que sea copropiedad de ambos. No tiene sentido que la acción de división de la cosa común se tenga que ejercitar en otro procedimiento, acumulación que ya ha admitido el legislador para los casados en separación de bienes en el art. 437.3 LEC reformado por la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Bien podría haberlo permitido también para las parejas no casadas.

La cosa no mejora cuando los convivientes están de acuerdo en las medidas a adoptar tras su ruptura. El juez homologará el convenio regulador que contenga los pactos relativos a los hijos menores, quedando al margen la aprobación judicial el resto de cláusulas. El Juez de familia no sería competente para homologar otros pactos patrimoniales porque su competencia es exclusiva y excluyente. Aunque algunos tribunales están haciendo interpretaciones correctoras, es necesaria una reforma legislativa que evite una homologación separada de los acuerdos de contenido mixto que se refieren a la descendencia común y a las relaciones patrimoniales entre convivientes.  No tiene sentido que deban acudir a dos procedimientos distintos y separar lo que han querido como un todo. Caso de que el juez admita el convenio con contenido mixto, posteriormente hay problemas para su inscripción en el Registro de la Propiedad, exigiéndose que la extinción del condominio se eleve a escritura pública[2].

En este punto,  también la legislación catalana es más acertada.  En el art. 234-6 CCCat se prevé que, en caso de acuerdos alcanzados por los convivientes, puedan incluirse en el convenio todos los efectos que la extinción deba producir respecto a los hijos comunes y entre los convivientes.

La Exposición de motivos de la LEC justifica la reforma en “la necesidad de seguridad jurídica y en la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso pueda razonablemente zanjarse en uno solo”.

Este criterio, desde luego muy razonable, no parecía aplicable a las uniones de hecho, a las que el legislador somete a un auténtico calvario cuando tratan de resolver los problemas que suscita su ruptura. Y no es porque no se lo advirtieran, ya que hubo enmiendas a lo largo de la tramitación parlamentaria que sugerían estos cambios. Una enmienda expresamente intentó incluir dentro de la LEC “los procedimientos que versen sobre la extinción inter vivos y sus efectos, incluidos los relativos a los hijos comunes, de las parejas no matrimoniales que la ley sustantiva reconozca”. Tal enmienda fue rechazada tanto en el Congreso como en el Senado. Por lo tanto, las disfunciones procesales descritas no fueron un despiste del legislador. La actuación fue premeditada y parece que se “legisla mal a propósito”. Las parejas de hecho son una realidad a la que el legislador estatal debe dejar de dar la espalda. Mientras tanto, que tomen nota los afectados…

[1] Disposición adicional quinta Ley 25/2010, de 29 julio. Libro II CC Cataluña.

[2] Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de octubre de 2016.

Jornada internacional sobre libertad de información: El gran silencio

/en /por

El jueves 23 de marzo tendrá lugar en Madrid un seminario internacional sobre libertad de expresión promovido por la organización italiana Ossigeno y por la Plataforma por la Defensa de la Libertad de Información (PDLI), con el lema “El gran silencio: libertad y censura en España e Italia”.

Puedes consultar toda la información aquí.

La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, pieza clave del proyecto europeo: doce recomendaciones para fortalecer su eficacia

/en /por

Post escrito conjuntamente con Mateo Silos Ribas.

 

En 1950, cinco años después del final de la Segunda Guerra Mundial, el ministro de asuntos exteriores francés de la época, Robert Schuman, pronunció la ya famosa declaración del 9 mayo que lleva su nombre. Este discurso se considera el texto fundador de la construcción europea, un complejo proyecto histórico que, casi 70 años después, continúa desarrollándose en una Europa sin guerras internas. Es el más potente motor de libertad, progreso y prosperidad conocido en nuestro continente y, posiblemente, en el mundo.

Desde Schuman, los primeros pasos del proyecto europeo fueron esencialmente económicos. En concreto, las cuatro libertades básicas y la política de defensa de la competencia son instrumentos sutiles y a largo plazo fundamentados en la ciencia económica. Constituyen el Primer Pilar del proyecto europeo, el elemento vertebrador de un mercado único que aspira a funcionar sin fraccionamientos y de forma eficiente. Años más tarde, la esencia jurídico-económica del proyecto europeo pasó a formar parte del marco normativo español. En concreto, con la aprobación de la Constitución Española de 1978 y la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea en 1986.

Sobre esta base histórica, económica y jurídica, durante los últimos años ha tenido lugar un movimiento hacia la mejora de la regulación (better regulation), cuya finalidad última es conseguir un funcionamiento eficiente de los mercados. Los mercados competitivos son una herramienta formidable para impulsar la productividad y los salarios reales, intensificar el crecimiento económico y aumentar el nivel de bienestar y prosperidad de nuestra sociedad a lo largo del tiempo.

Desde hace más de una década, la Autoridad de Competencia de España ha venido trabajando en articular los principios que debe satisfacer la intervención pública, y en concreto la normativa, para ser eficiente. Con el paso del tiempo, estos principios han sido reconocidos y protegidos en distintas leyes de carácter nacional e impronta europea. Entre ellas sobresale la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Como indica su propia exposición de motivos, la LGUM “no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”. La LGUM constituye un corolario necesario del proyecto europeo y es una digna heredera de las tesis de Schuman.

Desde el punto de vista de su diseño, la LGUM está capacitada para contribuir a mejorar el marco normativo español según los principios de regulación económica eficiente. De potencia inusitada, la LGUM es una reforma concebida para promover reformas estructurales. Es una meta-ley, una Ley de leyes económica destinada a aumentar el bienestar, eliminando normas y actos sin racionalidad económica y seguir construyendo el proyecto europeo. Para cumplir con su objetivo, el legislador ha dotado a la LGUM de distintos instrumentos y mecanismos. Entre ellos, destaca la legitimación activa establecida en su artículo 27, que asigna a la CNMC la capacidad de recurrir ante la Audiencia Nacional normas con rango inferior a la ley y actos administrativos que resulten contrarios a los principios de necesidad y mínima restricción competitiva – de proporcionalidad.

La potencialidad de la LGUM es inmensa. Y, sin embargo, a pesar de las impugnaciones presentadas por la CNMC, sólo existen tres sentencias de la Audiencia Nacional por recursos interpuestos en el marco del artículo 27 (aquí, aquí y pronto aquí). Tres años después de su entrada en vigor, en el momento de escribir estas líneas ninguna sentencia ha sido positiva para las pretensiones de la CNMC, ni para los operadores económicos que realizaron la petición a la CNMC, ni para los consumidores.

La experiencia acumulada en promoción de la competencia, los precedentes de legitimación activa por parte de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la actividad de la CNMC en materia de artículo 27 desde 2013, nos permite avanzar determinadas recomendaciones para mejorar y fortalecer el mecanismo impugnatorio de la LGUM. A continuación se desarrollan estas recomendaciones, agrupadas según el ámbito al que pertenecen: Transparencia, Independencia, interpretación pro-competitiva de la Ley, y Ambición (TILA).

En el ámbito de la transparencia, se proponen cuatro recomendaciones:

  • Fomentar la digitalización de las actuaciones. La digitalización mitiga el riesgo de captura regulatoria, favorece la comunicación con los agentes del mercado y los poderes públicos, y permite una mayor difusión de las actuaciones. Por ello sería recomendable fomentar la digitalización de todos los procedimientos internos en LGUM, incluidas las actuaciones ante los tribunales. También para reforzar el screening de la normativa desde la óptica de la regulación económica eficiente.
  • Asegurar la predictibilidad de las actuaciones. La predictibilidad y la credibilidad son condiciones necesarias para aumentar la eficacia de la CNMC. Por ello, sería conveniente explicitar públicamente las pautas de la CNMC en materia de artículo 27, para que los agentes económicos puedan conocer los principios que guiarán las actuaciones de la Autoridad en este ámbito.
  • Aumentar la transparencia interna y externa. Por un lado, recomendamos potenciar la transparencia interna de la CNMC en LGUM, para asegurar la calidad técnica de los documentos procesales y mitigar el riesgo de debilidades en el procedimiento. Para mejorar la transparencia externa, sería conveniente la publicación del estado de tramitación de las solicitudes de impugnación; de los requerimientos del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LCJA) enviados por la CNMC a las Administraciones afectadas; de las demandas presentadas por la CNMC ante la Audiencia Nacional, y de las decisiones de esta Autoridad en virtud de las cuales se denieguen solicitudes de impugnación presentadas por operadores económicos en el marco del artículo 27.
  • Intensificar el papel de la pedagogía y de la comunicación de las buenas prácticas hacia el conjunto de la sociedad. Cada actuación de la CNMC debe venir acompañada de los instrumentos de comunicación más eficaces. El objetivo es trasladar a la opinión pública, a los creadores de opinión y a las administraciones, las actuaciones realizadas, los argumentos empleados y el grado de efectividad tanto de la CNMC como de la Audiencia Nacional.

En el ámbito de la independencia, proponemos una recomendación:

  • Garantizar que la representación y defensa en juicio pueda ser realizada por el servicio legal propio de la CNMC. En la actualidad, el asesoramiento, representación y defensa en juicio de la CNMC reside en el servicio externo de la abogacía del estado. Por posibles conflictos de interés y problemas de agencia, esta delegación afectaría negativamente al nivel de independencia y de eficacia de la CNMC en materias con intereses contrapuestos a otras administraciones y empresas públicas y, en particular, en la aplicación del artículo 27. Por ello, convendría plantear la ampliación de las funciones del servicio legal propio de la Autoridad para dotarlo de plena capacidad para asesorar, representar y defender a la CNMC en juicio, sin intermediarios externos.

En el ámbito de la interpretación pro-competitiva de la LGUM, serían planteables dos posibles mejoras:

  • Solicitar de forma sistemática ante la Audiencia Nacional la suspensión automática de las normas o actos impugnados. La solicitud de suspensión automática es un instrumento potente, introducido por la LGUM con un nuevo artículo 127 quáter en la JCA. Entre otros efectos beneficiosos, está capacitada para generar evidencia económica irrefutable durante el tiempo que dure la suspensión. Incluso en el caso de que no se solicitase la suspensión por parte del operador, existen poderosos motivos económicos por los que sería eficiente solicitarla de forma sistemática, de oficio, por la CNMC.
  • Garantizar la aplicación de los plazos de resolución contemplados en la LGUM. La LGUM establece distintos plazos relevantes en materia de artículo 27, todos ellos ágiles. El retraso en la solicitud de impugnación o en los trámites subsiguientes ocasiona una serie de costes. Un entorno en el que tanto la administración como la Audiencia Nacional actúan rápido, en los plazos marcados, asegura su eficacia estática y desincentiva dinámicamente a las Administraciones Públicas a actuar en contra de la LGUM.

En materia de Ambición, proponemos cinco recomendaciones:

  • Utilizar la LGUM como una ley económica integral, de ámbito expansivo. Dentro de la estrategia de impugnación, convendría asumir y garantizar que todo tipo de intervención pública, en cualquier sector y mercado de la economía española puede recibir los efectos beneficiosos de la LGUM y su capacidad de impugnación por artículo 27. Ya sea en materia de aprovisionamiento público, impuestos, subvenciones o regulación normativa.
  • Utilizar la LGUM como instrumento para mejorar la auto-organización del sector púbico. Necesitamos mejoras institucionales continuas. Los principios establecidos en la LGUM son principios robustos de racionalidad económica, útiles y eficaces para mejorar el funcionamiento del conjunto del sector público, en multitud de ámbitos. Un sector público más racional y eficiente repercute positivamente en el nivel de competencia y de eficiencia de los mercados, y de este modo aumenta el bienestar de la población.
  • Extender la legitimación activa en sede LGUM a las Autoridades de Competencia de las Comunidades Autónomas. El objetivo fundamental es aprovechar la complementariedad potencial en la aplicación de la LGUM por parte de la autoridad nacional y de las autonómicas, lo que redundaría en un aumento de la eficiencia y eficacia del conjunto del sistema.
  • Potenciar los canales existentes para impugnar, desde la regulación económica eficiente, normas con rango de Ley. El mecanismo de impugnación por artículo 27 de la LGUM no permite a la CNMC recurrir normas con rango de Ley. Por ello, convendría facilitar y potenciar sustancialmente la actuación en sede LGUM de las instituciones a quienes el ordenamiento jurídico sí permite recurrir leyes.
  • Reforzar la relación de la Autoridad de Competencia Nacional con la Comisión Europea en materia de unidad de mercado. Muchos de los ámbitos en los que se desarrollan las infracciones de las normas de las Unión Europea tienen estrecha relación con la LGUM. Intensificar la colaboración con la Comisión Europea, por ejemplo, con el acceso a información relevante por parte de la CNMC, serviría para reforzar el marcado carácter europeo de la LGUM y aumentar su eficacia.

En suma, 12 recomendaciones para aumentar el bienestar general fortaleciendo la aplicación de la LGUM, instrumento legal incardinado en el Primer Pilar del proyecto europeo. Fiel heredera de los principios fundacionales que se celebran en toda Europa esta semana con motivo del 60 aniversario del Tratado de Roma.

Los autores del post desarrollan con mayor profundidad los puntos expuestos en un artículo personal, en versión working paper, accesible en este vínculo. El documento está abierto a comentarios en ammswp@gmail.com.

 

Antonio Maudes

Mateo Silos Ribas

Este post, así como el working paper enlazado, expresan la opinión de sus autores, sin que esta tenga que coincidir necesariamente con la posición de la CNMC 

Mas injusticias en Justicia: los aprobados sin plaza

/en /por

Los medios de comunicación se hacen eco a menudo de la situación que afecta a la Administración de Justicia en nuestro país: procesos judiciales que se dilatan en exceso en el tiempo por falta de medios y personal, mal estado de las instalaciones en los edificios judiciales, alto porcentaje de interinidad, y un largo etcétera que hace dudar a quien quiere lograr una solución justa, de si la va a encontrar.

Sin ir más lejos, recientemente hemos tenido conocimiento que el Gobierno prepara un plan para convertir a parte de los empleados públicos interinos, en fijos, al ser conocedor y consciente de la temporalidad a la que está sometido este personal, y de la inestabilidad que supone a nivel profesional, la cual acaba, sin duda, trasladándose al terreno personal.

Sin embargo, buscar soluciones a lo que el Gobierno mismo fomenta, es como construir mal un puente, de manera intencionada, para luego mandar a repararlo. Lo correcto sería utilizar el material y operario adecuados para evitar tener que arreglar lo mal hecho. Pero aún a día de hoy, se siguen construyendo puentes que acabarán rompiéndose.

Este es el caso de las oposiciones a los Cuerpos Generales al servicio de la Administración de Justicia, cuya función es dar soporte y apoyo a Jueces, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia. Tales Cuerpos Generales son, empezando por el de mayor grado de responsabilidad: Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial.

La finalidad de la Oferta de Empleo Público (OEP) es cubrir las necesidades de Recursos Humanos en las distintas Administraciones, y con tal objetivo la OEP para el año 2015 presupuestó en concreto 1.784 plazas para tales Cuerpos Generales. Sin embargo, tales plazas no van a ser cubiertas en su totalidad por funcionarios de carrera al darse la circunstancia que una gran cantidad de opositores han obtenido plaza en dos y tres cuerpos a la vez.

Debido al temario de la oposición y a la voluntad de triplicar las oportunidades de obtener una plaza en la Administración de Justicia, quien estudia lo más, estudia lo menos, siendo que quien se prepara para el cuerpo superior (Gestión Procesal) suele presentarse también a los cuerpos inferiores (Tramitación Procesal y Auxilio Judicial), obteniéndose como resultado que una persona pueda lograr plaza en tres cuerpos. No obstante, la ocupación efectiva tan solo se permite respecto a una de esas plazas, quedando el resto por las que el opositor no opte, vacantes.

A modo de ejemplo, solo en el ámbito de Catalunya, hay más de 70 personas que tienen a su disposición dos y tres plazas, suponiendo esto que de las 194 plazas presupuestadas para Auxilio Judicial, probablemente tan solo serán cubiertas unas 130 o incluso menos.

Lo que ocurre con las mencionadas plazas que final y efectivamente no se ocuparán por funcionarios de carrera es que acabarán siendo ofrecidas a personal interino, fomentándose de este modo la interinidad.

Esta solución que ofrece la Administración de Justicia contrasta de modo incomprensible con la situación en que ha derivado el proceso selectivo desarrollado durante el año 2016 a Cuerpos Generales: los llamados Aprobados sin Plaza. Opositores que después de demostrar su mérito y capacidad al aprobar los distintos exámenes de la oposición, es decir, tener una nota superior a la marcada por el Tribunal Calificador en todas las pruebas del proceso selectivo, se han quedado sin plaza por inexistencia de las mismas. Personas que para poder optar a ser funcionario de Carrera, deberán volver a pasar por el difícil camino que supone estudiar una oposición, y volver a examinarse en próximas convocatorias, al no contemplar la ley la reserva de nota. Y esto, aún habiendo aprobado.

A raíz de lo ocurrido, un grupo de personas afectadas ha creado el colectivo de Aprobados sin Plaza aunando fuerzas para reclamar por su situación ante el Ministerio de Justicia. Denuncian, entre otras cuestiones, que es del todo incongruente que se les niegue una plaza por inexistencia de las mismas, cuando una gran cantidad de estas plazas no van a ser ocupadas debido al hecho que una misma persona llegue a acumular hasta tres. Y como la norma no contempla la obligación de que esos opositores que disponen de dos y tres plazas, renuncien las que no ocupen, la táctica más común es tomar posesión de las mismas, para luego dejar en excedencia las que no interesen y ocupar efectivamente la que realmente deseen desarrollar.

Desde el colectivo de Aprobados sin Plaza se reclama una solución justa y lícita a la situación devastadora en la que han quedado. Entienden que una Oferta de Empleo Público debe realmente servir para lograr el objetivo que se propone, cual es cubrir la necesidad de Recursos Humanos. Si se permite que queden plazas vacantes porque, acumulándose varias plazas, no existe obligación de renunciar a las mismas, el resultado que se obtiene es que las plazas presupuestadas, no son reales y en concordancia con ello, los Aprobados sin Plaza exigen que se permita su acceso a la Administración de Justicia ocupando aquéllas plazas que sean dejadas en excedencia por los que acumulan las mismas.

El colectivo presentó un escrito en diciembre del año 2016 ante el Ministerio de Justicia, sin haber obtenido aún respuesta, y ha intentado lograr apoyo sindical y político. Por el momento, el sindicato UGT se ha unido a esta lucha y ha reclamado por escrito el pasado 6 de marzo en los mismos términos que el mencionado colectivo, una solución justa a esta situación.

El colectivo de afectados entiende que es necesario garantizar un acceso sin irregularidades a la Administración de Justicia, y eso constituiría un primer paso esencial para intentar paliar parte de las Injusticias que se dan en Justicia.

 

Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia: nueve meses

/en /por

A punto de cumplirse nueve meses desde la entrada en vigor de la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como es por todos sabido, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo, la última ecografía ya nos ofrece no sólo contornos, sino imágenes bien definidas de esa criatura sobre la que durante tantos meses únicamente podía conjeturarse acerca de su apariencia: al interés casacional objetivo ya le ponemos cara. Y se la podemos poner merced a la producción jurisprudencial emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y en particular, de su Sección de Admisión, que en estos meses, y a través de los autos de admisión e inadmisión, nos ha permitido precisar con mayor detalle los perfiles de aquel concepto jurídico preocupantemente indeterminado.

Aprovechando pues esta efeméride, de manera telegráfica y sin ánimo de exhaustividad, de estos nueve meses de implantación del nuevo paradigma casacional en el orden contencioso pueden ya extraerse, al menos, nueve certezas. A saber.

I. Derecho transitorio

En materia de transitoriedad, y ante el silencio de  la D.F. Décima de la LO 7/2015 sobre el particular, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó un acuerdo el 22 de julio de 2016, en el que se establecía que la nueva regulación casacional se aplicaría a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tuviesen fecha de 22 de julio de 2016 en adelante. Cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de reposición antes de acudir a la casación. Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. La Sala, partiendo de la premisa de que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, pondera la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior». Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso.

II. Rol de la instancia en el trámite preparatorio

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 LJCA,  a la Sala o Juzgado de instancia le atañe la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA  y, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a la Sala Tercera.

III. Contradicción con la doctrina que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a LJCA)

Cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en este supuesto, le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f LJCA.

IV. Doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales (88.2.b LJCA)

Adviértase que el interés casacional viene dado cuando la «doctrina» sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales.

V. La afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate (88.2.c LJCA)

Debe explicitarse esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca.

VI. Inexistencia de jurisprudencia y apartamiento deliberado de la existente (88.3.a y b LJCA)

La «inexistencia de jurisprudencia» a que se refiere este supuesto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

En segundo lugar, la presunción de la letra b) del art. 88.3 exige que el apartamiento sea deliberado y, además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia; con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No opera, por tanto, dicha presunción cuando la sentencia impugnada simplemente omite y no aplica la jurisprudencia, sin que esta mera inaplicación permita inferir que la Sala de instancia rechaza expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarla errónea.

VII. Incongruencia

Exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso, intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia».

VIII. Alegación de varios supuestos del artículo 88 LJCA

La concurrencia de interés casacional objetivo por un supuesto argüido hace innecesario determinar si concurren los otros alegados por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

IX. Numerus apertus en la redacción del artículo 88.2. LJCA

Cuando la parte recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, no puede entenderse que haya cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Lo dicho, un puñado de pautas exegéticas que deberían ir configurando la inteligencia del interés casacional objetivo, de manera que este nasciturus, dentro de unos meses, pueda ser un individuo razonablemente cognoscible (y previsible).

 

 

 

 

Utopía y progreso de los pueblos

/en /por

“La bondad del carnicero no es sincera, ni la del cervecero, ni tan siquiera la del panadero, de quienes esperamos que cubran nuestras necesidades, puesto que ellos lo hacen por puro interés personal” . Adam Smith. La Riqueza de la Naciones

Conviene, previamente, recordar la importancia de la Economía en la vida de los pueblos.

La producción de un país es determinante para su nivel de vida y con él su nivel cultural y educativo y hasta la calidad de su sistema político.

Un país que descuida su producción está condenando a sus habitantes a un futuro decadente, con el consiguiente peligro para su estabilidad social y política interna e incluso para su independencia nacional.

El éxito de los productos de las empresas nacionales en los mercados es la única simiente que hará brotar nuevos puestos de trabajo en sus economías y la calidad de la formación de sus trabajadores la que evitará que estos pasen a manos exteriores, en  un mundo cada vez mas globalizado y con espacios geográficos mas abiertos para la libre circulación de bienes y de personas.

El crecimiento de la producción y del empleo se afianzará  en todos los sectores si los gobernantes mejoran las condiciones financieras y legales del sector productivo nacional haciéndolo más atractivo.

En un escrito anterior comentamos la ruina histórica que provocó la nacionalización de la pequeña empresa en Cuba. El 13 de marzo de 1968, Fidel Castro ordenó la confiscación masiva de pequeños establecimientos dentro de las medidas de la “ofensiva revolucionaria” con el objetivo de luchar contra el capitalismo ( “ no tendrán porvenir en este país ni el comercio ni el trabajo por cuenta propia ni la industria privada ni nada…)” y la creación del “ hombre nuevo” que sustituiría al grupo de  “privilegiados.. improductivos… parásitos… y holgazanes” que gestionaban los negocios.

En marzo de ese año, se confiscaron 55.636 pequeñas empresas (bares, lavanderías, barberías, talleres mecánicos…) Todos los estudios destacan el enorme deterioro que ocasionó sobre el nivel de vida de la población.

Creo que, en estos casos, hace falta la coincidencia de una minoría habilidosa en la exposición de un ideario atractivo emocionalmente y una población sin demasiada experiencia . La primera hace soñar a sus oyentes que el suministro no se interrumpirá con el nuevo orden y que, además, se beneficiarán de unos productos a precios bajos y al alcance de todo el mundo,

Normalmente, estos antecedentes derivan en una situación de desencanto social cuando la población comprueba que estos planteamientos no se cumplen, viendo como se va empobreciendo su nivel de vida.

Pero, cuando adquiere la experiencia de la realidad de los planteamientos utópicos, suele ser tarde, especialmente cuando el sistema político no permite su corrección.

Lo que sucede es que los comportamientos humanos suelen habituarse rápidamente a las nuevas circunstancias y privados los esfuerzos de una compensación adecuada, es lógico que nadie quisiera asumirlos.

Este ejemplo nos evidencia la limitación de la ordenación del comportamiento humano en la Economía. El buen gobernante es el que se adapta a la psicología de los ciudadanos y les saca el máximo de provecho para la Comunidad.

La manera que los ciudadanos asuman voluntariamente funciones complejas y de alto interés social, es que encuentren una recompensa a sus esfuerzos, sino dejarán de atenderlas, ya que el número de ciudadanos “desinteresados” es mínimo.

El culpable de la situación de desabastecimiento no es, como normalmente suelen decir los dirigentes fracasados, de los que dejaron las actividades empresariales que realizaban, sino del nuevo orden, impuesto por ellos, que lo impidió.

La generación de beneficios, normalmente, anima a otros emprendedores, incrementando la oferta de productos y ello posibilita la reducción de los precios .De esta manera se hubiera conseguido lo más importante en aquellos momentos, solucionar la pobreza interna y el abaratamiento  se hubiera obtenido por un cauce más natural y más efectivo.

Como la función empresarial es libre para cualquier persona,  los propulsores de un nuevo orden sin avaricia ni beneficios, pueden dar ejemplo iniciando nuevas actividades  a los precios y condiciones laborales  fijados por ellos, lo que contribuirá a una mejora para la población trabajadora, transformándose, de dirigentes de sueños y de palabras en emprendedores eficientes al servicio del Pueblo.

Pero, como habitualmente, el número de ellos que da este paso es insuficiente, hay que recurrir a la  vía clásica.

El número de experiencias empresariales va generalmente ligado a las condiciones del entorno empresarial. Cuanto más favorables sean las condiciones, mayor número de actividades empresariales se pondrán en marcha. Todo ello es una garantía para el mantenimiento y expansión de la oferta de productos y servicios, para el crecimiento del empleo y la estabilización de precios.

Una política agresiva en relación al mundo empresarial puede satisfacer, momentáneamente, ciertos sentimientos y frustraciones de la población, pero a medio plazo se convierte en una política enormemente negativa para el progreso y el nivel de vida de las naciones.

No es extraño, pues, que las políticas económicas antiempresariales a medio plazo degeneren en procesos inflacionistas, al mermar la oferta de bienes, en elevaciones de las tasas de paro, al contraer el número de experiencias productivas, en la reducción de las bases imponibles de los impuestos y de sus contribuyentes a la financiación de los gastos sociales y, en definitiva, en hacer inviable el Estado del Bienestar.

Esto, tal vez explique el fracaso de los proyectos utópicos en la Economía, que sirvieron más para afianzar el progreso social y económico de las clases dirigentes de la Utopía, que para asegurar y mejorar el nivel de vida y de libertad de sus pueblos.

El gasto económico de la Justicia

/1 Comentario/en /por

El pasado martes 14 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó la mesa redonda ‘Situación económica y Administración de Justicia’ en el Consejo General de la Abogacía Española. El acto estuvo moderado por Elisa de la Nuez y contó con tres ponentes de lujo: Francisco Gutiérrez (Magistrado), Juan Mora-Sanguinetti (economista) y Eduardo Torres-Dulce (abogado y ex fiscal General del Estado), que aportaron interesantes datos y valoraciones sobre el gasto que la Administración de Justicia española ha realizado en los últimos años.

La clausura del acto estuvo a cargo de Victoria Ortega, presidenta de CGAE, que elogió la labor de Hay Derecho y recordó que “construir un Estado de Derecho fuerte sólo es posible con la colaboración de todos”.

Materiales:

Ponencia de Francisco Gutiérrez: ‘El gasto público y el funcionamiento de la Administración de Justicia en España de 2004 a 2014’

HD Joven: Hacia una prueba cada vez menos ilícita

/en /por

La declaración de ilicitud de una prueba es una manifestación consustancial al Estado de Derecho que tiene su razón de ser en la prevención de eventuales actuaciones arbitrarias por parte de los poderes del Estado, más si cabe en el orden penal donde las garantías constitucionales están más enraizadas al proceso por la naturaleza de los intereses que en él se dirimen, posibilitando el cuestionamiento del contenido de una prueba como de su modo de obtención y aportación a la causa.

Sin embargo, este sentir garantista no ha estado huérfano de contrapartidas. Tradicionalmente, el ciudadano de a pie se ha preguntado sobre si debía prevalecer el interés de la Administración de Justicia de llegar al conocimiento de unos hechos por medio de cualquier prueba o si, por el contrario, debían primar los derechos fundamentales que asisten al investigado en todo procedimiento penal.

Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, que introdujo el concepto de “prueba ilícita”, los jueces y magistrados españoles estaban facultados para admitir cualquier tipo de prueba, por muy vulneradora de derechos fundamentales que fuese, siempre que se considerara relevante para el esclarecimiento de unos hechos. Para suplir este vacío legal, el legislador introdujo al año siguiente el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como freno a la actuación de los poderes públicos, estableciendo que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En consecuencia, toda prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales era considerada nula, esto es, inadmitida y expulsada automáticamente del procedimiento.

Sin embargo, a partir del año 1995, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo fueron reduciendo progresivamente los supuestos de ilicitud probatoria con el fin de favorecer el interés público de descubrimiento de la verdad para aproximarse al ideal de justicia material. Así, en los últimos años se han ido construyendo numerosas excepciones jurídicas a esta garantía procesal -antes- insoslayable, como la prueba “jurídicamente independiente”, el “descubrimiento inevitable”, el “hallazgo casual”, la “conexión de antijuridicidad”, la “confesión voluntaria del inculpado”, y ciertas limitaciones a “la teoría de los frutos del árbol envenenado”, todas ellas convalidatorias de pruebas inicialmente ilícitas.

Con estos mimbres, el pasado 23 de Febrero de 2017, el Tribunal Supremo dio un paso más hacia esta innegable realidad al dictar la primera condena por delito fiscal de entre los 500 incluidos en la “lista Falciani”, considerando como prueba válida los datos contenidos en un fichero contable (“lista Falciani”) repleto de información confidencial del Banco suizo HSBC, como es la identidad de personas físicas y jurídicas que disponían de cuentas en dicha entidad, la cual había sido previamente sustraída por un antiguo empleado del banco, D. Hervé Falciani, con el fin de lucrarse con su venta. Dicho fichero fue intervenido por las autoridades francesas en una entrada y registro practicada en su domicilio en el año 2014, lo que desencadenó la investigación de las personas que en él figuraban.

La defensa del entonces acusado argumentó que la prueba era ilícita pues la “lista Falciani”, por un lado, tenía su procedencia en un delito de apoderamiento de información secreta del Banco del que era empleado y, por otro, se trataba de una mera copia y no íntegra, por lo que técnicamente no cabía descartar una posible manipulación de terceros, concluyendo que “en toda clase de procesos las pruebas de origen ilícito han de ser descartadas, de modo que no pueden los Tribunales de enjuiciamiento receptar documentación e información obtenida ilícitamente”.

La sentencia hace una análisis del Derecho comparado europeo (Tribunal Supremo belga, francés, alemán e italiano así como el propio TEDH) y llega a la conclusión de que la tendencia armonizadora es la de relajar la “ilicitud” de la prueba por el modo en que ha sido obtenida. En este sentido, establece una nueva excepción -otra- a la invalidez de la prueba ilícita tras realizar una doble distinción en función del sujeto que la haya obtenido:

  • Cuando lo hace la Policía o los aparatos del Estado no puede usarse como prueba válida en un proceso penal por operar como “un elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito“.
  • Sin embargo, cuando se obtiene por un particular “sin ninguna conexión con los aparatos del Estado”, sí cabe dotar de validez a la prueba ilícita puesto que éste no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro de su venta, tal y como era el caso del Sr. Falciani.

En conclusión, es un hecho que nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia una paulatina renuncia de las garantías inicialmente concedidas por nuestra Constitución para dotar de una mayor eficacia, bien o mal entendida, a la jurisdicción penal. Elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado ha de tener una repuesta clara en base a los principios informadores del Derecho penal: la justicia es autoridad y no cabe autoridad sin el respeto previo a un proceso con todas las garantías.

Imagen | CCD