¿Tienen sentido las legítimas en el siglo XXI?

El pasado jueves 20 de abril la Fundación Hay Derecho celebró un Seminario sobre las legítimas, debidamente anunciado aquí. Moderó la mesa Matilde Cuena e intervinieron: la catedrática de Derecho civil Teodora Torres García, partidaria del mantenimiento de la regulación actual sobre la base de que las sucesivas reformas ya ha ido atemperando el rigor de la regulación original; Victorio Magariños, defendiendo la reforma y reducción de las legítimas, que ya nos adelantó en este post sus principales argumentos, pero que en resumen son estos: la familia actual no es una comunidad de intereses patrimoniales o políticos, como en otros tiempos. Hoy la familia se basa en la intimidad, en el afecto, en el amor y en la ayuda recíproca. A los padres, después de desvivirse por sus hijos y darles una formación integral,  y cumplidos los deberes derivados de la convivencia, no se les puede impedir en justicia que dispongan libremente de sus bienes para después de su muerte. No se puede sustituir su criterio, basado generalmente en el amor y en el conocimiento de las necesidades y méritos, por una imposición ciega y desconfiada del legislador. La legítima es hoy un privilegio por razón de parentesco, una causa desincentivadora para la juventud y una limitación infundada de la libertad.

Finalmente -aunque cronológicamente en primer lugar-  hablé yo mismo, con una intervención que, para no desequilibrar la confrontación, pretendió mostrar la realidad sobre la que se aplica la legalidad vigente más que tomar abiertamente partido, aunque el estudio sociológico de la familia, entorno especialmente afectado especialmente por la legítima, no deja, en mi opinión, dudas acerca de la conveniencia de su reforma.

Mis reflexiones –ya expresadas aquí y pergeñadas en este post fueron como las que siguen.

La primera reflexión fue una ponderación de la importancia más allá de lo jurídico, que tienen las normas sucesorias y en particular la indivisibilidad o la divisibilidad obligatoria de la herencia por medio de las legítimas. Decía TOCQUEVILLE que “no hay un gran cambio en las instituciones humanas sin que en medio de las causas de ese cambio no se descubra la ley de sucesiones”, destacando que mientras que la agrupación de propiedad trae la aristocracia el reparto sucesorio igualitario trae la democracia. Y es clásica en el ámbito sociológico la distinción de LE PLAY entre la familia troncal, que nace por normas de herencia más o menos indivisible y en las que se busca la continuidad del grupo doméstico y la indivisibilidad del patrimonio familiar; y la familia inestable o nuclear, en la que las normas hereditarias imponen -por la fuerza de las legítimas- la división de la herencia.

En segundo lugar, y matizando al maestro Tocqueville, cabría decir que hay una interacción entre lo político y lo jurídico: hechos políticos generan hechos jurídicos y sociológicos y estos refuerzan –o no- los políticos. En efecto, parece que la familia troncal nace a consecuencia de prácticas feudales tendentes a la conservación de sus privilegios que se extienden por diversas razones al campesinado. Por ejemplo, la rebelión en Cataluña de los payeses de remensa en el siglo XIV contra un sistema feudal asolado por la peste desemboca en el nacimiento de un campesinado fuerte que, emulando los sistemas feudales, se apoya en la institución de la primogenitura para obtener sus propios fines. En contraposición, los sistemas de herencia divisa suelen aparecer asociados a aparatos estatales centralizados y burocratizados en las que las élites dominantes de tales imperios no estarían interesadas en fomentar la existencia de una nobleza hereditaria fuerte y estable, pues eso obstaculizaría el ejercicio de su poder omnímodo, sino que buscan su debilitamiento y dispersión imponiendo leyes hereditarias basadas en la más estricta igualdad entre los descendientes. Por tanto, las normas hereditarias –condicionadas en parte por intereses políticos- determinan el tipo de familia.

En tercer lugar, cabe decir que, a su vez, ese grupo social resultante de normas hereditarias genera unas pautas de comportamiento específicas: en las zonas de sucesión indivisible, una de las preocupaciones constantes es la de qué hacer con los hijos no herederos. Por ejemplo, se ha comprobado que en Cataluña cada grupo social utilizaba de manera diferencial el sistema común de herencia, dependiendo de sus recursos económicos y de las estrategias que creía convenientes. La movilidad descendente de los no herederos era un subproducto indeseado del sistema aunque finalmente empezaron a estudiar profesiones y los hereus se mostraron más proclives a casarse son hijas de industriales y se trasladaron a las grandes ciudades. La pequeña nobleza tenía una prohibición legal de sacar al mercado su propiedad y vivía de las rentas. La burguesía mercantil no estaba vinculada a la tierra, por lo que tenía mucha más flexibilidad para plantear sus estrategias. Las hijas se casaban con personas que entraban en la empresa familiar y la situación de los hijos no herederos no era tan mala. Todo contribuyó a la modernización y el crecimiento económico de Cataluña.

En los sistemas de herencia divisible la divisibilidad se tomaba tan en serio que cada hijo recibía su parte de cada tipo de propiedad, pero como contrapartida se esperaba de ellos una conducta para con la familia extensa: todo el mundo participaba por igual en las venturas y desventuras de la familia pero se esperaba que los hijos establecieran su residencia cerca del hogar paterno, les ayudaran en el trabajo de la tierra, les atendieran en la vejez y que funcionaran como una unidad familiar extensa que excedía del hogar. Más allá de cuestiones de herencia y sucesión, la mejor manera de considerar los sistemas familiares castellanos sea en términos de solidaridad, actividad económica incluso autoridad paterna que generaban mecanismos que invariablemente afectaban a diversos hogares, vinculándolos entre sí. Los padres hacían lo posible para que cada hijo tuviera un hogar al casarse pues cada matrimonio originaba la formación de un hogar. Un subproducto era que esos hogares fuertemente nucleares abundaban en movimiento y no eran estables.

En cuarto lugar, y sea como sea, lo que sí parece claro, es que la economía y la sociología a que respondía la legítima de dos tercios del Derecho común no son las de hoy. La familia amplia que trabaja en común una explotación agrícola, y que vive junta o en las proximidades, con una expectativa de vida relativamente corta y en la que los hijos cifran su futuro en la herencia ya no existe, al menos en España. Esa familia ha dado paso a una familia compuesta por los padres y quizá dos hijos (sin mencionar las innumerables variantes hoy posibles) en la que, la llamada conyugalización  de las costumbres jurídicas ha hecho que, por lo general, prime en las relaciones familiares las relaciones afectivas entre cónyuges y no, como antes, las institucionales; los hijos no cifran ya en la herencia el punto de inflexión de su libertad social e independencia económica, que estará normalmente en su formación, que los padres financiarán, y posterior obtención de un trabajo remunerado.

Hay diversos factores que han propiciado esta evolución: factores ideológicos (el proceso de individuación o personalización de que hablan LIPOVETSKI o BAUMAN hace que el valor del libre despliegue de la personalidad, la legitimación del placer o el de realización personal impregnan también a la familia en la que la intensidad del sentimiento sustituye a la permanencia); factores sociales y económicos (salida del marido y luego de la mujer del hogar que ya no es una unidad de producción, creación de la infancia y adolescencia como etapa, proceso de urbanización, triunfo del Estado del bienestar que sustituye algunas de las funciones familiares); factores demográficos (reducción de la mortalidad y de la natalidad; liberación de la mujer de la función reproductiva, reducción de la época fecunda; alargamiento del ciclo vital familiar, inadaptación de las parejas con el transcurso del tiempo, nacimiento de otros modos de relación) y factores políticos (valores como la libertad o democracia, movimiento feminista, movimientos de reivindicación homosexual).

Por ello, y como quinta y penúltima reflexión, carece hoy de sentido, en mi opinión, el mantenimiento de unas legítimas tan fuertes que limitan tanto la libertad del testador; y ello no tanto por un reforzamiento de la autoridad parental o la defensa de la propiedad, sino más bien porque contraría la tendencia a la individuación y al desarrollo personal propio de estos tiempos, sin que los intereses que presuntamente protegen tengan hoy la importancia de antaño. No parece lógico que no pueda hoy un testador dejar su empresa a quien considere que va a mantener la unidad de la misma o sencillamente favorecer a la persona, hijo o no, con quien mantiene mejores vínculos afectivos o a quien considere que lo necesite, económicamente, por padecer cualquier discapacidad (aunque algo se ha mejorado en los últimos años con la ley 41/2003) o por lo que sea. Ni los hijos van a esperar a heredar para diseñar sus vidas –tendrán quizá más de cincuenta años- y, además, los padres tienen una expectativa de vida muy larga y pueden, en su ancianidad, tener unas necesidades distintas que no cubren los hijos (sí, incluso esa pareja en la que están ustedes pensando, pues el tema de la captación de voluntad es una cuestión distinta).

Por supuesto, la solución no ha de ser necesariamente la supresión de las legítimas pero sí, quizá, su reducción cualitativa y cuantitativa o su sustitución por un derecho de alimentos u otra fórmula similar. En este sentido, cabe decir que la sensación que tuvimos al final del seminario es que las posiciones no estaban tan encontradas. De hecho, en algunas regiones forales se ha mantenido esta libertad testatoria mucho más ampliamente que en el Derecho común y en otras, como Cataluña, que ya la tenían en buena medida, o el País Vasco, últimamente han ido debilitando la legítima en el sentido que preconizamos.

Sólo cabe, una vez más, y como reflexión final, lamentarnos de esta “discriminación legislativa” que sufrimos los sujetos a Derecho común (y de la que hablaba en este post), porque parece que al legislador estatal no le merece la pena hacer modificaciones poco vistosas y comprometidas –pero de mucho calado, como hemos visto- mientras al autonómico no le importa porque le da la oportunidad de apuntarse la medalla de la diversidad regional.

PD: he modificado el post a las 14.30 para incluir los argumentos de Victorio Magariños, que nos ha proporcionado él mismo.

Operación Lezo o el final de la escapada: Tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

(Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestra coeditora Elisa de la Nuez el pasado jueves en el diario El Mundo)

Suelen decir nuestros expertos que en España no puede hablarse de corrupción sistémica porque, básicamente, los funcionarios y altos cargos no perciben sobornos a cambio de la prestación de servicios públicos, como la educación, la sanidad o la seguridad, a diferencia de lo que ocurre en otros países donde entregar un sobre a un médico o un profesor -y no digamos ya a un policía- facilita bastante las cosas. Pero también admiten que la corrupción política está profundamente enraizada en nuestras Administraciones Públicas e instituciones en sus tres niveles: estatal, autonómico y local.

Es una corrupción conectada con la financiación irregular de los partidos y con el clientelismo que caracteriza nuestra vida política y en gran parte económica, de manera que el reparto caciquil de prebendas en forma de cargos públicos, contratos y subvenciones a favor de los próximos -a veces directamente de los familiares y amigos- se considera una forma aceptable de gobernar. Y lo que es peor, lo sigue siendo pese a todas las declaraciones formales de repulsa, a las modificaciones normativas para combatirla y a la indignación social generada por el descubrimiento de que esta manera de gestionar implica el despilfarrado sistemático del dinero público y favorece el enriquecimiento personal de una serie de políticos y empresarios muy relevantes en España. Personajes que, por lo que vamos viendo, hablan y actúan como una pandilla de gángsters.

La razón es sencilla: es muy difícil que personas que sólo saben gobernar de una manera entiendan que su tiempo político ya se ha acabado, por mucho que todavía consigan ganar elecciones y no se hayan enriquecido directamente con una corrupción que han tolerado o ignorado como un mal menor a cambio de conseguir (o comprar, porque la línea es bastante fina) apoyos, lealtades, votos y lo que hiciera falta para alcanzar y mantenerse en el poder. Esperanza Aguirre ha necesitado tener a su delfín encarcelado sin fianza para captar por fin el mensaje. Y es que, como decía Orwell, ver lo que está delante de nuestros ojos requiere un esfuerzo constante.

Porque seamos claros: las andanzas de Ignacio González, ex presidente de la Comunidad de Madrid por la gracia del dedo de la lideresa, eran perfectamente conocidas por una parte muy importante de la sociedad madrileña. Es más, incluso para los muy crédulos o los muy sectarios -que suelen ser los mismos- los indicios estaban ahí para cualquiera que quisiera verlos. Las sospechas nacían de un tren de vida personal y familiar difícilmente compatible con la percepción durante muchos años de un sueldo público, de la obsesión por la seguridad y el control, del mantenimiento de una corte de fieles incondicionales (colocados siempre estratégicamente en cargos institucionales, empresas públicas y en entidades supuestamente privadas como CEIM, pero capturadas a base de dinero público) de las relaciones con medios de comunicación poco escrupulosos y, por supuesto, de la necesidad de controlar a los jueces y fiscales que podían investigarle y encarcelarle.

En ese sentido, quizá el último favor que Ignacio González ha hecho a la democracia española, si podemos llamarlo así, ha sido poner de relieve la importancia de la independencia y la imparcialidad del fiscal anticorrupción y del fiscal general del Estado -cuya situación, por cierto, sería insostenible en un país serio-, así como la imposibilidad de encomendar en este momento la instrucción de los delitos a los fiscales por muchas razones técnicas que pueden invocarse sin acometer primero una reforma a fondo del Estatuto del Ministerio Fiscal que garantice que se investigan todos los delitos, incluidos los que puedan resultar incómodos para el Gobierno de turno.

Efectivamente, lo que nos demuestra insistentemente la realidad es que, en una democracia de baja calidad, los jueces (sobre todo los jueces de base) son los únicos que pueden acabar con una organización de tintes mafiosos tejida durante años y años al amparo del poder, en este caso el del PP de las mayorías absolutas en la Comunidad de Madrid. Algo similar ha sucedido con la antigua CDC en Cataluña y su famoso 3% o con el PSOE de los ERE en Andalucía. Afortunadamente los jueces han respondido a la necesidad de actuar como lo que son: la última trinchera del Estado de Derecho. Una trinchera en la que por fin se ha estrellado la impunidad de la que parecía disfrutar el ex presidente González, y de la que dan testimonio no sólo sus conversaciones privadas sino también lo burdo de algunas de las operaciones de saqueo que van siendo conocidas, al menos desde un punto de vista jurídico y económico. Porque, por lo que se sabe, podemos decir que no estamos ante métodos particularmente sofisticados para inflar contratos y cobrar comisiones.

Porque lo preocupante es que hablamos de empresas públicas con muchos empleados y que cuentan, al menos sobre el papel, con profesionales y asesores internos y externos para detectar operaciones internacionales rocambolescas y ruinosas como la compra en 2013 por parte del Canal de Isabel II (una empresa pública que se dedica, según su propia web, «a gestionar el ciclo del agua en la Comunidad de Madrid») del 75% de una sociedad brasileña, Emissao Engenharia e Construcoes SA Ltda, pagando una cantidad desmesurada a través de una firma instrumental y depositando parte del dinero en una cuenta en la sucursal suiza del Royal Bank of Canada. ¿Cómo es posible que se puedan realizar este tipo de operaciones tan alejadas, por lo demás, del objeto social de una empresa pública sin que salten todas las alarmas?

Pues, sencillamente, porque en la cúpula directiva de estas empresas falta capacidad profesional y criterio, y sobra politización y enchufismo. Pero también porque falla algo más importante dentro de estas entidades: la ética y la responsabilidad de quienes sí tienen esa capacidad profesional y ese criterio. Es relativamente fácil convencer a alguien sin experiencia previa, sin formación adecuada y sin criterio profesional alguno, de la bondad de prácticamente cualquier proyecto que tenga las bendiciones de los que mandan pero hace falta también -y esto es muy importante- que el proyecto, por absurdo que sea, aparezca adecuadamente presentado y que cuente con los debidos avales técnicos y jurídicos. Por eso todos los altos cargos investigados o acusados lo primero que alegan es que las operaciones sospechosas habían pasado todos los controles, lo que en muchos casos hasta puede ser cierto. Pero eso sólo quiere decir que los controles no eran los adecuados, no que las operaciones no sean disparatadas en el mejor de los casos y fraudulentas, en el peor. Y, sobre todo, el que finalmente se pueda eludir la responsabilidad penal no quiere decir que no haya que asumir ninguna responsabilidad por los daños ocasionados al erario público por una gestión negligente o incompetente. Hay que insistir en esta idea: necesitamos gestores responsables y para eso nada mejor que exigirles efectivamente la responsabilidad política, administrativa o patrimonial que corresponda. Oportunidades no nos van a faltar.

También conviene recordar el destacado papel que en algunas de las operaciones dudosas que van saliendo a la luz han desempeñado abogados, asesores, consultores y auditores internos y externos, algunos de firmas muy relevantes y prestigiosas, pero que querían tratar bien a sus clientes. Lamentablemente, los clientes no eran los madrileños que acabamos pagando sus honorarios, sino los directivos que decidían contratarles. Convendría empezar a reflexionar sobre el conflicto de intereses que surge cuando quien nombra o contrata los servicios de asesores especializados busca un beneficio particular en detrimento de los intereses de la entidad o institución pública que gestiona. Un problema clásico de gobierno corporativo bien conocido en el ámbito privado, pero que conviene plantearse urgentemente en relación con las empresas públicas.

Quizá la mayor lección a extraer de esta historia es la del desprecio por nuestras instituciones que ha demostrado hasta su entrada en prisión quien tantos cargos institucionales ha ostentado. Efectivamente, Ignacio González quiso seguir controlando el Canal de Isabel II cuando ya era presidente de la Comunidad de Madrid, quiso presentarse como candidato autonómico a las últimas elecciones autonómicas, quiso presidir Caja Madrid, quiso elegir al fiscal anticorrupción. Todo eso sabiendo lo que podía suceder, y que, finalmente, ha sucedido gracias al esfuerzo de unos cuantos profesionales: jueces, fiscales, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otros muchos funcionarios que han conservado la suficiente dignidad y decencia para hacer bien su trabajo pese a todas las presiones. Lo que demuestra que el desprecio de González no estaba justificado y que tenemos servidores públicos decididos a evitar el hundimiento institucional y moral de nuestra democracia.

Moix no debe seguir en Anticorrupción

(Reproducimos a continuación el post publicado por nuestro colaborador Salvador Viada el pasado jueves en el blog Justicia Imparcial)

 

La APIF ha solicitado al Consejo Fiscal que se debata la conveniencia de que el actual Fiscal Jefe de Anticorrupción siga en el cargo, y en su caso se le pida al FGE que lo remueva. Dejo aquí la petición que se cursó ayer:

Ante las recientes filtraciones de las actuaciones producidas en la Fiscalía Especial Anticorrupción y contra la Criminialidad Organizada, habiéndose hecho uso del artículo 27 del EOMF por integrantes de dicha Fiscalía, dando lugar a la celebración de Junta de Fiscales de la Fiscalía Especial, transcendiendo a la opinión pública el dictado de órdenes negativas (de no hacer) por la Jefatura, concretamente de  no practicar determinadas diligencias en el marco de la conocida como operación Lezo, así como el cese de dos fiscales que estaban llevando un caso concreto competencia de la Fiscalía Especial y que solicitaron amparo a este Consejo Fiscal,  pudiendo, tal actuación del Fiscal Jefe, no ser la correcta y con la intención de recuperar el prestigio de la Fiscalía Especial Anticorrupción, de la Fiscalía como INSTITUCIÓN así como poner freno al deterioro que se está produciendo en la consideración de los fiscales que la integramos.

 

SOLICITA

Que en la próxima reunión del Consejo Fiscal se incluya en el orden del día el análisis de la actuación de la Jefatura de la Fiscalía Especial Anticorrupción y contra la Criminalidad Organizada por si la misma no ha sido correcta  y, en consecuencia, dada su gravedad pueda ser valorado el cese o remoción del Fiscal Jefe de dicha Fiscalía Especial.

Hace ya varios meses, antes de que salieran las plazas de las jefaturas de Anticorrupción y de la Audiencia Nacional, le comenté a un compañero de la Fiscalía del TS que le consideraba idóneo para que pidiera la plaza de Anticorrupción.   Me dijo un par de días después, más o menos por las fechas en las que Gonzalez se frotaba las manos de que fuera Moix el elegido, que no lo iba a hacer, que el elegido era precisamente Moix.  Se dicen tantas cosas que yo no le creí, como si fuera un chau chau más de los que se hablan por aquí.   En aquellos tiempos el nombre de otro fiscal sonaba también como favorito de la anterior Fiscal General, que además había sido elogiada por Catalá, por lo que lo lógico era que fuera ese fiscal -que tiene una larga experiencia en la lucha contra la corrupción- el designado.    De pronto se precipitan los acontecimientos: Consuelo Madrigal no sigue. ¿Quien será el elegido?  El nombre de Maunel Maza salta como nuevo Fiscal General quien será quien haga los nombramientos.   Por lo tanto, los pronósticos cambian.  El nombre de Moix aparece ya en todas las quinielas y periódicos.  Al final, con el apoyo necesario de los vocales de la Asociación de Fiscales  salió Moix.  Es cierto que ese apoyo se endulza con dos cargazos: el Portavoz de esa asociación fue elegido Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, y una vocal del Consejo es elegida Fiscal Jefe de Andalucía.   Es decir, que mi amigo del Tribunal Supremo y el expresidente de la Comunidad de Madrid (me parece increíble escribir lo que este señor ha sido), González, acertaron:  «Si sale Moix es cojonudo, es un tío serio y bueno, yo no soy quién, dice González, pero no me corto en decirle a Rafa: Oye Rafa, ¿sabes? El aparato del estado y los medios de comunicación van a aparte: o los tienes controlados o están muertos».  

Por cierto, el mérito y la capacidad, para los políticos que tienen la suerte de acertar en todo lo que hablan de la Fiscalía, oye, parece que no cuenta nada.  ¡Que sorpresa!

Desde ese nombramiento vamos de mal en peor.   No son desajustes lógicos que se producen con la llegada de un nuevo jefe: es realmente un desastre.    Se publican las conversaciones de los investigados que narran lo bien que les viene Moix, haciendo incluso gestiones con «Rafa» a tal fin, y la opinión pública se queda estupefacta.   Por primera vez en Anticorrupción Moix provoca una reacción casi unánime de la Junta contra una orden suya para parar un registro el día antes de que se practique.  Se sustituye a dos fiscales que llevan el caso del 3 por ciento, uno de los casos más importantes de corrupción en Cataluña, sin razón técnica aparente y con una explicación muy endeble: que no viajen tanto, cuando se les mantiene otro asunto en Cataluña por el que han de viajar igual.   Oiga, que estamos hablando de fiscales anticorrupción, que llevan asuntos muy importantes. Que no se puede quitar asuntos así como así, porque las sospechas de maniobras surgen inmediatamente; que el coste de tener que estudiarse el asunto dos nuevos fiscales es mucho mayor que los viajes que tienen que hacer los anteriores a Barcelona.   Confirma en la radio a preguntas de un periodista la instalación de un micrófono en un despacho estando la causa secreta.  Por si fuera poco, surge un conflicto con el fiscal encargado del caso de Gonzalez, por el que Moix tiene que dar explicaciones por todos los lados.   Por cierto, yo apoyo absolutamente al fiscal Carlos Yáñez, al que no conozco, pero del que se que es un fiscal como la copa de un pino (tenemos amigos comunes), que se atreve a plantear a su jefe recien llegado una discrepancia por el art. 27 que es absolutamente excepcional en la Fiscalía y que en algún caso ha supuesto gravísimas represalias contra quien se ha atrevido a hacerlo.   Quiero que sepa Yañez que no está ni mucho menos solo y que somos muchos los que valoramos estos gestos y su trabajo.

No tengo necesidad de hacer enlaces a las noticias y comentarios que estas actuaciones del Fiscal Jefe Anticorrupción están produciendo.   El deterioro del prestigio de la Fiscalía es evidente (lo que es muy grave con una reforma procesal importantísima en ciernes que ha de cimentarse en el prestigio y la independencia de la Fiscalía) y eso no puede mejorar si no hay un cambio.   Los partidos políticos de la oposición se escandalizan y desde el Gobierno se les dice que no conocen a la Fiscalía.  Pero aquí somos muchos los fiscales que también nos escandalizamos y conocemos perfectamente la Fiscalía. Hasta ahora las filtraciones no son más que del texto: dentro de un tiempo abriran los telediarios, oiremos hablar a imputados de Moix como un tipo cojonudo en un contexto de control de los aparatos del Estado.   Y la Fiscalía y los fiscales seguiremos sufriendo y seguiremos pidiendo que alguien haga algo.   Ahora es el turno del Consejo Fiscal: han de evaluar si la Fiscalía puede soportar esto, si no es el momento de parar, de reflexionar un poco, de asumir errores evidentes, de transmitir algo de confianza a la opinión pública y a los fiscales.   Y luego, si el Consejo, como deseo por el bien de la Fiscalía, vota iniciar el proceso de remoción de Moix, que el FGE actúe como su criterio independiente le dicte.

Acuerdo de colaboración con la Fundación Querer

La Fundación Querer, una institución sin ánimo de lucro creada en 2016 y cuyos recursos se dedican íntegramente a la educación,  investigación y difusión relacionadas con los niños con necesidades especiales derivados de sus enfermedades neurológicas, y la Fundación Hay Derecho, hemos llegado a un acuerdo de colaboración por el que diversos autores de nuestro blog elaborarán artículos divulgativos sobre cuestiones relacionados con los fines de la Fundación Querer que serán publicados en su página web, donde también podréis conocer los detalles de su importante y meritoria labor.

Artículos publicados:

HD Joven: “Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías”

“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre «con carácter inmediato» de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha)  y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes(art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.

HD Joven: Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías

“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre «con carácter inmediato» de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha) y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes(art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.

Primera eliminación del aforamiento en España

Ayer tuvo lugar un acontecimiento que no dudamos en calificar de trascendental para el futuro del Estado de Derecho en nuestro país, y que quizás no está teniendo toda la repercusión mediática que merece. La Asamblea Regional de Murcia se ha convertido en el primer Parlamento autonómico que ha aprobado reformar su Estatuto de autonomía para eliminar la figura del aforamiento de sus diputados y miembros del Gobierno. Todos los grupos han acordado suprimir el  art. 25.2 y el art. 33.7 del Estatuto, incluido el PP, obligado por Cs a cambio de apoyar la investidura de López Miras el próximo sábado. La reforma tendrá que ser ratificada por las Cortes para entrar definitivamente en vigor.

El blog Hay Derecho fue el primero que planteó públicamente este gravísimo problema de los aforamientos en España. El 23 de abril de 2013, hace apenas cuatro años (aunque parece un siglo) publicamos un post con el título “El aforamiento en España: una singularidad universal. (¿Y por qué?)”. A este inicial siguió toda una serie en la que analizábamos la íntima conexión entre aforamientos, politización del Poder Judicial y corrupción, con resultados desastrosos para la salud institucional de nuestro país (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí, entre otros). La preocupación de los miembros del establishment clientelar por blindarse frente a las investigaciones judiciales por corrupción les llevó a defender a capa y espada el privilegio del aforamiento, que en España se extiende hasta límites desconocidos a nivel internacional. Eso exigía, por supuesto, mantener un férreo control del CGPJ con la finalidad de influir en los nombramientos de los magistrados de los tribunales superiores que, llegado el caso, habrían de juzgarles o exonerarles.

Esta circunstancia fue denunciada a nivel político en primer lugar por UPyD, lo que ayudó sin duda a su difusión y consiguiente toma de conciencia a escala nacional. Posteriormente, tras la desaparición de ese partido, Cs tomó el relevo, y ayer se ha apuntado un éxito de primera magnitud al obligar al PP a votar por la supresión de un privilegio extraordinariamente apreciado por esos lares, por razones bastante evidentes.

Aunque subjetivamente pueden parecer muchos, en realidad cuatro años no son nada. Lo que demuestra que el trabajo combinado entre la sociedad civil (representada entre otros muchos por este blog) y ciertos partidos políticos que les interese levantar la bandera de la regeneración institucional (como fue en su momento UPyD y ahora Cs) puede conseguir grandes cosas en un tiempo razonablemente corto.

Obviamente, el camino es largo y penoso y no cabe bajar la guardia. El PP va a contraatacar inmediatamente, intentando eliminar la acusación popular y buscando atribuir la instrucción penal a una fiscalía muy dependiente del Poder Ejecutivo (como se acaba de demostrar con el lamentable caso Maza/Moix), para lo que puede contar con la inestimable ayuda del PSOE en el Congreso. El Ministro de Justicia ya ha anunciado con total franqueza su intención de recorrer ese camino. Si lo consiguen, lo que se ganaría en regeneración con la supresión de los aforamientos se perdería irremisiblemente por ese lado, y con un resultado final todavía peor. No duden ni por un momento que están decididos a conseguirlo. Si no pueden controlar sus casos en la cúspide del sistema judicial, lo intentarán en la base. Hay demasiado en juego.

Mis amigas feministas

La semana pasada se publicó una entrevista a la Presidenta de la Comunidad de Madrid, Cristina Cifuentes, en una revista de El País que causó cierto revuelo – aunque, ¿qué no causa ya revuelo?- por sus declaraciones sobre el feminismo. La entrevista completa puede verse aquí. Concretamente la comentada frase fue «Tengo amigas que son feministas y van perfectamente arregladas.» Obviamente no voy a entrar en el debate de si las feministas se arreglan o se dejan de arreglar, creo que antes preferiría que me arrancasen las uñas con tenacillas, pero sí me parece interesante la primera parte de la frase. Leyendo la entrevista completa salta a la luz que Cristina Cifuentes evita claramente autodefinirse de esta manera porque, según ella «El problema del feminismo tradicional es que en algunas ocasiones se ha identificado con la defensa de las mujeres, pero a costa de ir en contra de los hombres», y ella no se siente identificada con este movimiento. Sin embargo en varias partes de la entrevista deja claro que cree que las mujeres deben tener los mismos derechos que los hombres. Y, ¡oh sorpresa!, resulta que eso es el feminismo.

Abro aquí un breve paréntesis: antes de que se pongan a escribir comentarios altamente apasionados (o en el peor de los casos irrespetuosos) les pediría que leyeran esta definición del término, de una fuente tan aséptica como la RAE. Lo digo porque leí con tristeza los comentario al post publicado por Cruz Leal en enero en este mismo blog, y que puede leerse aquí. Muchos comentarios, que suelen ser muy interesantes, fundados y fundamentados, fueron en gran medida ideológicos y poco enriquecedores, por decirlo suavemente.

Cuando me plantearon escribir este post no pensé ni por un momento volver a hablar del concepto de feminismo. Mi idea era resumirles algunos datos que estoy actualmente analizando para un estudio sobre el papel de la mujer en el entorno digital en Europa. Sin embargo la citada entrevista y una posterior discusión sobre la misma con unos amigos me han hecho ver que desgraciadamente el debate es aún necesario.

Creo que la descalificación del término feminista, y la enorme carga negativa que actualmente conlleva, es un triunfo de los que no creen en la igualdad de derechos y obligaciones entre hombres y mujeres, a los que, si me permiten, llamaré machistas. Y es un triunfo muy importante, porque las palabras importan. Y si yo no puedo definirme como feminista, es decir, como una persona con una ideología que defiende que las mujeres deben tener los mismos derechos que los hombres, limito mi capacidad para identificarme con esta lucha, una de las luchas más importantes por la igualdad y la libertad a las que probablemente jamás se enfrente la humanidad, ya que afecta a la mitad de ésta. Renunciar a la palabra feminismo, a decir que uno es feminista, implica en cierta medida renunciar a reconocer que existe un problema, que sigue sin haber igualdad. El feminismo se ha identificado con victimismo o revanchismo, en lugar de con una lucha justa en la que todos, hombre y mujeres, debemos estar en el mismo bando, que es precisamente a lo que hace referencia.

Y lamentablemente es una lucha que, aunque pueda parecer lo contrario, no estamos ganando. En los últimos años los indicadores de igualdad en Europa prácticamente no han mejorado. Me refiero a indicadores tales como la brecha salarial, la participación de la mujer en el mercado laboral, el acceso a puestos de liderazgo, la conciliación familiar y profesional o, incluso, el acoso sexual o la violencia de género. Les daré algunos datos para reforzar mi idea de que efectivamente sigue habiendo un problema, que sigue habiendo desigualdad.

Las formas más evidentes de discriminación, aquellas que suponen el ejercicio de la violencia sobre la mujer, continúa aumentando en la Unión Europea. Según datos de Eurostat en el año 2014 los delitos de tipo sexual registrados por la policía en la UE aumentaron un 16,6% respecto al año 2008, concretamente los delitos de violación aumentaron un 36,9% y un 8,1% las agresiones sexuales. Una de cada tres mujeres en la UE ha experimentado violencia física o sexual y el 75% ha experimentado algún tipo de acoso sexual en el entorno laboral (son datos de un estudio de 2014, el último disponible a nivel europeo).

La brecha salarial en la UE era en 2010 de un 16,4% y en el año 2016 del 16,3%. Las mujeres ocupaban en el año 2016 un 23,9% de los puestos de máxima decisión de las grandes empresas cotizadas europeas (presidencia y consejos y administración), y un 14,9% de los puestos de alta dirección. Estos datos sí han mejorado ligeramente en los últimos años si se consideran de forma agregada para toda Europa, gracias al empuje de aquellos países que han implementado medidas legislativas, como Francia, Bélgica, Italia o Alemania, ya que en aquellos países donde no se han implementado medidas de este tipo los datos empeoran, como es el caso de Eslovaquia, Rumanía, Hungría o la República Checa, o mejoran muy tímidamente. La tendencia es, además, más positiva en el ámbito del gobierno corporativo, donde se han puesto en marcha mayor número de políticas, que en la alta dirección.

En el ámbito social y político las cifras no son mucho más optimistas. A nivel europeo actualmente sólo el 29,1% de los miembros de los parlamentos nacionales son mujeres. El porcentaje era del 24,2% en el año 2010. El 10,7% de los jefes de estado y de gobierno europeos son mujeres, eran el 14,3% siete años antes. El 28,5% de los ministros de los distintos gobiernos europeos son hoy mujeres mientras que en 2010 eran el 26,2%. El 18,8% de los líderes de los principales partidos políticos son mujeres y en 2011 eran el 15,6%. En 2016 el 28,2% de los líderes de los principales agentes sociales (sindicatos y patronales) de los países de la Unión Europea eran mujeres.

En el ámbito tecnológico los datos son aún más preocupantes ya que se aprecia un claro retroceso en las cifras de participación de la mujer en el sector. En el año 2005 el 22,2% de los especialistas TIC en Europa eran mujeres; en el año 2015 el porcentaje era del 16%. Todo ello en un contexto en el que la tecnología está transformando radicalmente la sociedad y la economía, en el que los procesos productivos se modifican y las habilidades o conocimientos tecnológicos no sólo serán esenciales para encontrar un trabajo, sino que serán los responsables en gran medida de conformar esta nueva realidad digital. Una transformación digital de la que la mujer debe ser parte activa, y no mera receptora.

Entiendo que el camino que nos ha llevado hasta aquí, hasta el desprestigio del término feminista, es complejo y tiene muchos culpables – incluidas algunas feministas, por supuesto, que sé que están deseando que lo diga-. Sin embargo creo que es el momento de que aquellas personas que creemos en la igualdad y en que aún queda camino por hacer lo recuperemos y le devolvamos el verdadero significado que tiene. Que nuestros representantes públicos, ellos y ellas, digan claramente que son feministas sería un gran primer paso. Todos deberíamos ser la amiga y el amigo feminista. Luego ya que cada uno decida si quiere ir o no arreglado.

Por último aprovecho para divulgar una consulta sobre esta cuestión que está realizando la Comisión Europea y para el que les pido su participación. Es una breve encuesta en la que sobre todo interesa identificar buenas prácticas. Pueden participar en este enlace. Está disponible en inglés, francés y español.

 

¿ La tributación de las ganancias patrimoniales en el IRPF es inconstitucional?

La reciente sentencia del TC de 16 de febrero de 2017 (comentada aquí) ha declarado inconstitucional el Impuesto de Plusvalía Municipal (IIVTNU) cuando no existe incremento real del valor del inmueble. Creo que debería servir para abrir el debate sobre la tributación de las ganancias patrimoniales en el Impuesto sobre la Renta.

En el IRPF pagamos por los rendimientos de nuestro trabajo, bienes o actividades económicas, pero también por la ganancia obtenida cuando vendemos cualquier bien por encima de su valor de adquisición. Esto es lógico, pero el problema del sistema actual es que no tiene en cuenta la depreciación monetaria, es decir que no permite la actualización del valor de adquisición del bien -al margen del complejo y limitado régimen de abatimiento para bienes adquiridos antes del año 1994-.

Por ejemplo, si usted compró una vivienda en el año 1995 por 100.000 euros (incluyendo gastos) y hoy la vende por 150.000 tendrá que pagar unos 10.000 euros por su ganancia, cuando en términos reales ha perdido 21.300 euros (teniendo en cuenta la variación del IPC en esos años utilizando esta aplicación del INE). Si la compró en el año 1965 por 15.000 euros y la vende hoy por 400.000 –y no puede aplicar el abatimiento porque el año pasado vendió otra parecida- pagará unos 80.000 euros de impuestos cuando su ganancia real es de cerca de 5.000.

Esto es ilógico, injusto y contrario al art. 31 de nuestra constitución que dice: Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.” El TC ha declarado reiteradamente (entre otras, STC 2/1981) que los principios de este artículo, y en particular el de capacidad económica, no se imponen sólo a los ciudadanos sino también al legislador, y operan por tanto, «como un límite al poder legislativo en materia tributaria» (STC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4).

La citada Sentencia de 2017 concreta como ha de aplicarse este principio. En primer lugar rechaza que “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”.  Además, señala que ha de respetarse en su aplicación a cada contribuyente, no bastando con que se aplique al tributo en su conjunto. Por otra parte, aunque reconoce al legislador un amplio margen en cuanto a la forma de determinación y cálculo del tributo, advierte que “no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica» (cita el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5).” Esta referencia a que la capacidad económica gravada ha de ser real implica que el legislador en ningún caso puede ampararse en el incremento “nominal” del valor, si este no responde a uno efectivo. En consecuencia, igual que no se puede exigir la plusvalía municipal con base en unos coeficientes objetivos si no existe ese incremento real, no podrá exigirse el Impuesto sobre la Renta sobre una ganancia patrimonial nominal y no real.

Si se ha de gravar una capacidad económica real es evidente que se ha tener en cuenta la depreciación monetaria cuando se calcula una ganancia patrimonial. Esto ha sido reconocido expresamente por el TC: “este Tribunal ha señalado, a propósito del Impuesto sobre la Renta, que responde a la naturaleza de dicho impuesto -que ha de contemplar incrementos reales no monetarios- su adecuación a la situación inflacionista (STC 27/1981, FJ 6, citada por la 221/1992.).” Añade la STC que el legislador puede utilizar diversos métodos pero no “desconocerlo por completo siempre que la erosión inflacionaria sea de tal grado que haga inexistente o ficticia la capacidad económica gravada por el tributo”.

 La STC de 2017 también rechaza que el carácter excepcional de los supuestos de disminución del valor ponga a salvo de la inconstitucionalidad una norma de este tipo. En relación con la plusvalía municipal dice que “la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado –la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto no infrecuente”. En el caso de las ganancias patrimoniales en general ni siquiera es necesario acudir al momento de crisis pues todos sabemos que a lo largo de un largo periodo de tiempo acciones, fincas rústicas, urbanas, obras de arte y otros bienes tienen evoluciones en el valor muy distintas y muy a menudo a la baja en términos reales. Por tanto, no estamos en absoluto ante un efecto excepcional.

En conclusión, es evidente que si no existe incremento real no puede existir tributación y que para determinar ese incremento es necesario tener en cuenta la depreciación monetaria. De otra manera se estaría “haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” (STC febrero 2017). El problema se desplaza a determinar si la falta de incremento real se puede acreditar simplemente a través de la actualización con arreglo al IPC. El TC parece dar libertad al legislador para utilizar este u otros criterios, pero si no ha fijado otro creo que el Estado ha de aceptar el que él elabora y utiliza para todo tipo de actualizaciones y políticas, y de lege ferenda no parece lógico acudir a otro.

Resuelto lo anterior se plantea si también es incorrecto gravar la ganancia cuando existe un aumento de valor real que es muy inferior al nominal (el segundo de los ejemplos que puse). En principio parece que cabría aplicar el mismo criterio, pues el TC dice que los impuestos solo pueden imponerse “cuando existe capacidad económica y en la medida -en función- de la capacidad económica» (STC 194/2000 FJ 6). Sin embargo, la STC de 2017 parece entender que existiendo incremento, aunque sea pequeño, se puede aplicar el impuesto de Plusvalía Municipal porque si bien la capacidad económica ha de predicarse en todo impuesto “la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto”. Lo que sucede es que esa doctrina la extrae el TC de un Auto (ATC 71/2008) que se refería a un impuesto sobre el juego, y que señalaba que los fines específicos de ese impuesto justificaba una aplicación no estricta de la proporcionalidad. Es dudoso que eso se aplique a un impuesto como IIVTNU, y en ningún caso procede en relación al IRPF, en el que la capacidad económica tiene que tener una correlación directa con la imposición. Así lo reconoce el Auto citado: “sólo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad en la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el art. 31.1 CE. Este es … el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que por su carácter general y personal, y figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente —hemos señalado—, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta.

Podemos concluir que regulación actual no es sólo contraria al art. 31 sino también al principio de igualdad y a la justicia. Se debe aprovechar la necesaria reforma del IIVTNU para reformar el IRPF y permitir la actualización de valores. Por supuesto el equilibrio presupuestario no puede ser una excusa para no hacerlo, pues existen alternativas ( subir los tipos, reducir el gasto) para conseguir ese objetivo sin infringir la constitución.

 

La operación Lezo (y tantas otras). Corrupción, capitalismo clientelar y Estado de Derecho

Las noticias de la última semana, lamentablemente, confirman algunas cuestiones que desde este blog y desde la Fundación Hay Derecho venimos denunciando desde hace tiempo.

La primera es que la corrupción no es un problema de manzanas podridas. No se trata de casos aislados en los que una persona concreta se corrompe y cobra una comisión, sino de sistemas organizados de corrupción sistemática en algunas administraciones. Por supuesto tampoco se trata, como dicen algunos, de una única trama en la que están involucrados todos los partidos (menos uno), todos los políticos y todas las administraciones. Pero sí es cierto que hay grupos de personas que tienen poder en la administración y en los partidos políticos y que lideran redes corruptas, como se puede comprobar en las tramas Gurtel, Palau, Lezo, ERE, etc. No hay una sola y de hecho al parecer compiten entre sí: algunas informaciones indican que el enfrentamiento entre dos de ellas facilitó que saliera a luz información utilizada dentro de la última operación.

La segunda es que en nuestro sistema capitalista existe un elemento clientelar que pervierte la competencia y afecta a la justicia y a la eficiencia del sistema. Los poderes económicos crean relaciones de confianza y vínculos económicos con el poder político para obtener los favores del mismo a través de adjudicaciones de contratos, licencias y concesiones. Actúan también sobre el legislador influyendo en la aprobación de que leyes les benefician a ellos y dificultan o impiden la competencia. Esto afortundamente no afecta a todos los ámbitos de la administración pública, sino que se concentra fundamentalmente en los procesos de contratación de servicios y obra pública, en el urbanismo y en la energía, que es donde más dinero se mueve. Pero ha infectado  hasta cierto punto también a los medios de comunicación, que también han sido colonizados por el poder político y se tratan de manipular para beneficiar a determinados empresarios o políticos. Todo ello lo examinamos en nuestro libro, “Contra el capitalismo clientelar” que está a punto de publicarse.

La tercera es el intento de invasión por parte del poder político de todas las instituciones, y en especial de la administración de justicia. Esto es lógico pues es su principal contrapoder o elemento de control una vez que los partidos controlan tanto el ejecutivo como el legislativo. De todo lo revelado esta semana, quizás lo más grave sea el intento de utilización política de la fiscalía. Hace ya meses se habían publicado noticias en relación con el sorprendente relevo de la fiscal General del Estado, que en principio el Ministro de Justicia había manifestado iba a continuar, como el resto de su equipo. Se dijo que la causa de su sustitución es que se había negado a destituir a determinados cargos claves que consideraba habían realizado bien su trabajo hasta entonces. El nuevo fiscal General, en cambio, sí que realizó cambios en la fiscalía, entre los que destacó la destitución del anterior fiscal anticorrupción (ver aquí), sustituido por otro que al parecer era del gusto del Sr. González y que trató de paralizar alguno de los registros de la operación Lezo. Todo ello no hace más que contribuir a aumentar las sospechas de manipulación, que al parecer no persiguen favorecer solo al PP: algunos relevos en Cataluña podrían estar destinados a favorecer la negociación con los nacionalistas. Naturalmente hay que felicitarse de que al final nuestro Estado de Derecho sea más robusto de lo que parece: el juez ha investigado, y la junta de fiscales consiguió imponer su criterio al de fiscal jefe. Sin embargo, todo ello nos advierte de la importancia de la independencia de la justicia, y de la necesidad de tomar medidas para reforzarla. En primer lugar, como se ha insistido tantas veces en este blog (el viernes la última), hace falta reforzar la independencia de la fiscalía General del Estado y de los fiscales en general. Y además hay que reformar el Consejo General del Poder Judicial. En segundo lugar hay que garantizar la independencia de los jueces, gravemente comprometida por el actual sistema de elección y la consiguiente politización del Consejo General del Poder Judicial.

Está claro que no se puede seguir así. Hasta ahora la prioridad de todos los partidos políticos  ha sido minimizar el perjuicio ante cada caso nuevo, apartando al implicado de sus filas y lavándose las manos. Es necesario que el objetivo se convierta en erradicar de verdad una corrupción que se sabe de sobra que es parte del sistema. La sociedad española necesita que se tomen medidas claras en ese sentido de manera inmediata.