Continúa el culebrón: las cláusulas suelo son válidas o réquiem por la transparencia material

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 vuelve las cosas a su cauce en materia de cláusulas suelo. Ha sido ya comentada por Miguel Benavides en este post, que se centra en los aspectos procesales. Probablemente en otro artículo que publicaré en El Notario del Siglo XXI me centraré en los aspectos notariales.

Pero en este post quisiera centrarme en el aspecto político-jurídico. Ya hemos tenido oportunidad de criticar suficientemente la sentencia de 9 de mayo de 2013 (se pueden buscar fácilmente las publicaciones en este blog). Baste repetir, una vez más (ver concretamente aquí), que esta resolución crea, sobre las obligaciones formales de transparencia de las entidades, un nuevo control de transparencia o claridad y decreta la nulidad de un cláusula en virtud de una falta “comprensibilidad real”. En efecto, el Tribunal Supremo decreta la nulidad del redactado de las cláusulas suelo de ciertas entidades en el ejercicio de una acción de cesación. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula en el modelo general o minuta que usa la entidad como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta, porque trata de determinar si es clara para el lector medio. El error que, en mi opinión, comete el Supremo está en que, por estricta lógica, en una acción de cesación no se puede entrar a declarar si ha existido comprensibilidad “real” del prestatario en un caso concreto, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula (véase el parágrafo 238 de la sentencia).

En realidad, aventuro, lo que quería el TS era, por un lado, evitar el problema de la imposibilidad legal de declarar abusiva una cláusula que afecta al objeto principal del contrato y, por otro, elevar el nivel de transparencia exigido por las legislación sectorial, particularmente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que exigía oferta vinculante, cláusula separada y advertencia expresa del notario (hoy sustituida por otra de 2011, más completa), concluyendo que las cláusulas enjuiciadas, a pesar de haberse cumplido esas formalidades, no eran transparentes porque: “i) faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ii) se insertaba conjuntamente con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; iii) no existía simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; iv) no había información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”.

Lo malo para esta doctrina es que parece imposible entender aplicables los puntos iii) y iv) en una acción de cesación, porque una minuta general de un documento legal no es susceptible de tener en cuenta “escenarios” hipotéticos para todo tipo de situaciones y porque la información previa, como su propio nombre indica, es previa a cualquier minuta.

Sobre los puntos i) y ii), es decir, la referencia a la información y a la inserción, lo mejor es transcribir una de las cláusulas contempladas en esta sentencia, la del BBVA:

 “3. bis. 3. Limites a la variación del tipo de interés.

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual”.

Figuraba en negrita los tipos y en cláusula separada, como exigía la mencionada Orden de 1994. El tipo inicial era del 6,35 %), lo que es un dato importante.

Pues bien, el TS estableció que esa cláusula no permite esa comprensibilidad real en general, y además con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Todo ello, por supuesto, generó un torrente de impugnaciones y sentencias anuladoras por los tribunales inferiores y una extensión del concepto a otras áreas, como comenta aquí Juan Pérez Hereza. En definitiva, la cláusula es nula con independencia de las circunstancias.

En cambio en la sentencia de 9 de marzo de 2017 nos encontramos con el ejercicio de una acción de individual en la que, en cambio, “el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué́ atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionado” y así se tiene en cuenta en la sentencia otros medios, como el hecho de que la cláusula fue negociada, existiendo correos que lo prueban, y la declaración de la notario sobre la información que prestó (sin que debamos entrar aquí en la cuestión de si el notario puede declarar como testigo algo distinto de lo que cubre la fe pública del documento).

En el caso examinado, la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que “no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los limites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla”.

Pues bien, la cláusula contemplada en esta sentencia era la siguiente:

“TERCERA BIS. Dos- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

“El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinario de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual”.

Llegados aquí, podemos hacer un simple ejercicio de comparación y comprobar qué diferencias pudiera haber en las cláusulas de ambas sentencias para ver si, “atendiendo exclusivamente al documento”, tal y como dice la sentencia, “estaban enmascaradas” en un caso sí y en otro no. Es fácil hacerlo, están resaltadas en naranja.

Pues bien, si se mira desapasionadamente, no parece que haya demasiada diferencia entre una y otra redacción (en otras contempladas en la sentencia algo más): la única es que en una se añade la expresión “de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores” y que en la otra es más alto el límite superior y pero más bajo el inferior. En ambas estaba en negrita y en cláusula separada como exigía la orden de 1994 varias veces mencionada. O sea, que son casi idénticas, vamos.

¿Qué conclusión hemos de deducir de este hecho? La mía es la siguiente: esto representa un cambio del criterio de fondo y una importante rectificación porque, aunque es cierto que en este caso se ejerce una acción individual de nulidad –que permite examinar las circunstancias del caso- y no de cesación como la de 2013 –que no- es obvio que una cláusula, esencialmente coincidente en ambas resoluciones no podría, por una cuestión de lógica elemental, producir la nulidad en la acción abstracta de cesación y la validez en la individual, porque si la cláusula no es en general transparente las circunstancias concretas no podrán nunca mejorar la situación, del mismo modo que una venta por incapacitado es nula y el examen del contrato concreto no la va a hacer válida.

¿A qué se debe este cambio? Aunque esto es, obviamente, un juicio de intenciones, desde mi punto de vista esta sentencia es la rectificación por la rectificación del TJUE. La sentencia del TS de 2013 tenía una componente sancionatoria general del funcionamiento de los bancos y probablemente buscaba zanjar la cuestión sin tener que examinar cada caso en una avalancha de impugnaciones. Pero para moderar sus efectos (evitar el famoso “trastorno económico”) y actuando más como poder legislativo que como poder judicial, introducía una “retroactividad limitada” a la fecha de la sentencia que, con toda lógica, anuló el TJUE. Y parece que siendo inevitable la avalancha de impugnaciones a consecuencia de la supresión de la limitación, se ha decidido volver al sitio de donde nunca se debió salir: examinar caso por caso si se cumplió por la entidad los deberes de trasparencia y si el notario cumplió con su obligación de lectura y explicación facilitando así la “comprensibilidad real”.

¿Qué consecuencias tendrá esto?

Mirando al futuro, el concepto de “trasparencia material” probablemente se sitúe en sus justos términos o desaparezca: obviamente no es suficiente cumplir con ciertas formalidades como firmar una oferta o recibir cierta información por correo. La entidad ha de asegurarse de que el cliente realmente comprende lo que va a firmar y ha de demostrarlo, pero es difícil que este concepto pueda ir mucho más allá de lo que la ley, bastante completa al efecto, les exige en relación a la transparencia “formal”, al menos en el contexto de una acción de cesación. Ello no quiere decir que si efectivamente el cliente no se enteró, fue engañado o han cambiado sustancialmente las circunstancias, el contrato no pueda anularse o modificarse, pero habrá que analizar caso por caso –como por otro lado exige la lógica- y acudir a los tradicionales instrumentos de anulación por vicio del consentimiento –error, dolo, violencia e intimidación) o incluso la cláusula rebus sic stantibus (quizá indebidamente olvidada aquí).

Por otro lado, y mirando al pasado, sería preciso extraer una conclusión ética. Hace poco alguien que había comprado un piso sin hipoteca pero había pagado parte del precio cancelando directamente la hipoteca del vendedor me preguntaba si podría demandar si hubiera cláusula suelo en esa hipoteca en la que ni siquiera se había subrogado. Es decir, se excita la avaricia. Del otro lado, bancos que ante la sentencia de 2013 voluntariamente devolvieron cantidades y quitaron cláusulas suelo se encuentran en peor situación de que los que de manera rebelde se negaron a ello, porque estos aun pueden tener éxito. Y gente que tenía derecho a la nulidad total porque no se le advirtió de la existencia de la cláusula sólo ha podido recuperar lo indebido desde 9 de mayo de 2013, si la sentencia es firme.

La conclusión es que la creatividad como excusa para obtener justicia material puede llevarnos a un remedio peor que la enfermedad. El abuso bancario –que sin lugar a dudas ha existido y existe- no se puede solventar de una manera ejemplarizante, sino examinando cada caso, porque si no pagarán justos por pecadores y cobrarán pecadores por justos.

Es decir, estamos ante un culebrón que ha generado por el camino daños de difícil reparación a muy diversos individuos. Aunque el peor daño es el producido a la seguridad jurídica y a la justicia.