¿Es un régimen sancionador el instrumento definitivo para acabar con la morosidad y los abusos en la fijación de plazos de pago?

Karl Binding, un reputado jurista alemán, afirmó que una norma sin sanción es como una campana sin badajo. Aquí tenemos la mejor explicación del estrepitoso fracaso de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas contra la morosidad: la ausencia de medidas coercitivas para hacer cumplir una Ley que tiene por objeto combatir la morosidad y el abuso en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales entre empresas. La citada Ley establece que el plazo de pago legal que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días después de la fecha de recepción de las mercancías. Además, dicta que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales. Como penalización a la morosidad, la Ley establece que todo retraso en el momento de efectuar el pago da lugar al derecho a percibir intereses de demora. El interés de demora –a falta de uno pactado en contrato– correspondía a la suma del tipo de interés del BCE más ocho puntos. Además, el moroso debe indemnizar al acreedor con 40 euros por cada factura no pagada al vencimiento como compensación por costes de cobro. Igualmente, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad de 40 euros. Igualmente, la ley prohíbe imponer acuerdos abusivos al proveedor y se consideran nulas las cláusulas pactadas. En particular, será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluida cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal. Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.

No obstante, por más que el precepto legal imponga un límite temporal de sesenta días para los pactos relativos a los aplazamientos de pago y que la Ley prevea penalizaciones y control de los abusos contractuales, España sigue sufriendo un problema crónico falta de respeto a los plazos máximos de pago.

Un estudio publicado este mes por INFORMA D&B patentiza que el periodo medio de pago en España se sitúa en 86,18 días; en consecuencia, este plazo medio está muy por encima de los sesenta días que es el plazo máximo que permite la norma. A su vez, un estudio de la Gestión del Riesgo realizado por IE Business School, Crédito y Caución e Iberinform reveló que la reclamación de intereses de mora solamente la realizan un nueve por ciento de las empresas. El porcentaje de empresas que reclaman la indemnización por gastos de cobro no llega al uno por ciento. El motivo radica en el temor de que el moroso se les ría en la cara si se le reclama el pago del interés de mora devengado y la indemnización por costes de cobro, dada la inexistencia de medidas coercitivas eficaces para obligar al pago de dichos intereses moratorios y, en la mayoría de los casos, el acreedor se conforma con cobrar el principal del crédito adeudado.

El pasado día 9 de mayo el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y cuyo texto fue calificado y admitido a trámite el 16 de mayo y remitido al Gobierno; a fecha de hoy (29 de mayo) se encuentra pendiente de contestación por parte del Ejecutivo, para que manifieste su criterio respecto a la toma en consideración, así como su conformidad o no a la tramitación si implicara aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios.

Curiosamente, el Grupo Parlamentario Popular ya había presentado previamente una Proposición no de Ley relativa a impulsar la reducción de la morosidad en las operaciones comerciales. El Pleno del Congreso en su sesión del 6 de abril la aprobó por 335 votos a favor y 2 abstenciones. Lo que es insólito es que el PP empleara una Proposición no de Ley cuando es el partido que está en el Gobierno, ya que lo normal en estos casos es presentar un Proyecto de Ley. A pesar la solemnidad de su nombre, una proposición no de ley es simplemente la forma que adoptan las propuestas de los grupos parlamentarios, dirigidas a obtener una manifestación de voluntad del Congreso. Su naturaleza jurídica es idéntica a la de las mociones y carece de eficacia jurídica ya que su valor es puramente político. Por consiguiente, es incapaz de producir efectos jurídicos vinculantes para los poderes públicos característicos de la ley. Como forma de orientación de la voluntad política del Gobierno, su efectividad depende de la disposición del Ejecutivo.

Al mismo tiempo causa estupor que el PP y Ciudadanos hayan presentado respectivamente una Proposición no de Ley y una Proposición de Ley, cuando en la actualidad hay un procedimiento legislativo de una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto, a instancias del Partit Demòcrata Català. Esta Proposición de Ley fue admitida a trámite por la Mesa del Congreso en octubre de 2016. A su vez, desde el 18 de abril, en el Senado se está tramitando una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004 presentada por el Grupo Parlamentario mixto y a instancias del Senador del Partit Demòcrata Català, Josep Lluís Cleries, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones. Vale la pena decir, que en abril de 2016 el Grupo Parlamentario Catalán (Democràcia i Llibertat) ya presentó en el Congreso una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones. Esta iniciativa parlamentaria quedó en vía muerta por la disolución de las Cortes Generales en mayo de 2016.

El texto de estas dos Proposiciones es impecable, y de aprobarse sería la solución a los problemas actuales de falta de cumplimiento de la legislación antimorosidad. Consecuentemente, si realmente los partidos políticos tienen voluntad para reducir la morosidad en las operaciones mercantiles  poner coto a los abusos en la fijación de plazos de pago mediante medidas coercitivas y sancionadoras, lo que deberían hacer es apoyar la aprobación de las Proposiciones de Ley presentadas por el Grupo Parlamentario Mixto del Congreso y del Senado, respetando el principio de antigüedad en la iniciativa parlamentaria, en lugar de competir entre sí, a ver quién se atribuye el mérito de conseguir la promulgación de una norma sancionadora.

Afortunadamente, el Tribunal Supremo está haciendo su labor de aplicar la norma, como lo demuestra una sentencia sobre un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en recurso de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. El Supremo ha declarado que todos aquellos pactos para el plazo del pago que exceden del límite de 60 días, resultan nulos por contravenir la Ley. La aclaración del Tribunal Supremo en los Fundamentos de Derecho de la sentencia señala que el carácter imperativo para las partes de la limitación temporal establecida por la norma para el plazo del pago comporta que todos aquellos pactos que exceden de dicho límite temporal, sesenta días naturales, resulten nulos de pleno derecho por contravención de lo dispuesto en la norma imperativa. este caso, 60 días naturales, por lo que dicho pacto ya es nulo de pleno derecho. Esta sentencia del Tribunal Supremo, ha evitado que se cumpla el aforismo del profesor Federico de Castro y Bravo de que. “En España la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento”.

El cupo vasco: las cifras

El pasado 10 de mayo se reunió la Comisión Mixta del Concierto Económico para materializar los acuerdos políticos alcanzados entre el Partido Popular y el PNV en el marco de la negociación de los Presupuestos Generales del Estado. Me propongo en esta entrada completar una anterior de Fernando Rodriguez Prieto con algunas cifras que faltaban en su excelente descripción del Cupo. Y lo hago –como él- partiendo de una defensa del régimen de Concierto, que tiene propiedades muy adecuadas para otorgar verdadera autonomía y responsabilidad fiscal.

Las cifras que cita Rodriguez Prieto son correctas y ya de por sí elocuentes. Lo que pretendo aquí es sustentar con datos tres afirmaciones que solemos hacer quienes defendemos el Concierto pero criticamos la cuantificación del Cupo. La primera es que las Diputaciones Forales pagan menos de lo que debieran por los gastos que el Estado realiza en competencias que la Comunidad autónoma no tiene. La segunda es que los flujos financieros entre la Administación General del Estado y las Diputaciones Forales resultan a favor de estas últimas. La tercera es que no contribuyen a la solidaridad con el resto de España. Se sabe muy poco del reciente acuerdo para el quinquenio 2017-2021, por lo que mi análisis ha de apoyarse en los datos disponibles del periodo 2007-2016.

En cuanto a la primera cuestión, el Cupo se determina mediante la aportación del 6,24 por ciento del valor de las competencias no asumidas por la Comunidad autónoma, de la que se deducen una serie de ajustes. Se calcula para el primer año de cada quinquenio y se prevé una regla de actualización, válida hasta que se apruebe el siguiente quinquenio. Si no se aprueba en plazo, se prorrogan las reglas del anterior.

El problema reside en que se infravaloran las competencias no asumidas, cuyo método de cálculo se desconoce (para un análisis detallado véase el trabajo de Carlos Monasterio). La Ley 29/2007 de metodología del Cupo partió de unos gastos totales del presupuesto del Estado de 188.417 millones de euros. Del citado importe se resta la “valoración” de las competencias asumidas por la Comunidad autónoma del País Vasco, de modo que las cargas no asumidas a las que se contribuye ascienden a solo 85.752,6 millones. Este Cupo bruto se corrige con una serie de partidas, siendo la más importante 2.550 millones por déficit, a pesar de que aquél año el Estado tuvo superávit. Así se consigue, entre otras astucias, pagar menos de lo que resultaría de un cálculo preciso, de modo que en 2007 las Diputaciones Forales abonaron un Cupo líquido de 1.598 millones de euros.

En la citada reunión del pasado 10 de mayo se alcanzó nuevamente un acuerdo en los siguientes términos: “el cupo del año base del próximo quinquenio asciende a 1.300M. Se ha calculado aplicando la metodología prevista en el Concierto Económico. Es la primera piedra de la nueva Ley Quinquenal, que debe acordarse en Comisión Mixta de Concierto y aprobarse posteriormente por las Cortes Generales. Se convocará una segunda Comisión Mixta en julio, para que el proyecto de ley se tramite a las Cortes inmediatamente después” (tomado de la nota de prensa del Gobierno vasco). Este proceder confirma las sospechas: se dice que se ha aplicado la metodología, pero el Cupo líquido se fija primero y todas las demás cifras se acomodan después para alcanzar el resultado deseado, que es fruto de un pacto político. Y parece que nuevamente se renuncia a explicitar el cálculo de las cargas no asumidas.

Además del Cupo propiamente dicho, el segundo problema nace de las compensaciones por impuestos indirectos, en particular en el IVA. Como es sabido, este impuesto grava el valor añadido que generan las empresas pero es soportado por los consumidores finales. De modo que las Diputaciones Forales recaudan en sus territorios aproximadamente en proporción al PIB, pero debe ajustarse esa recaudación en función de dónde se realiza el consumo. Pues bien, el ajuste está definido legalmente y de antemano para que siempre salga favorable a las Diputaciones Forales. Esto se consigue fijando, entre otros parámetros, un índice de consumo sobre el total nacional de 6,875 por ciento, claramente sobrevalorado para una población que representa 4,7 por ciento del total nacional. Con ello, cada año la Agencia Tributaria se ve obligada a compensar a las haciendas forales con los importes que aparecen en la cuarta columna del cuadro siguiente.

 

Relaciones financieras Estado – Diputaciones Forales

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El ajuste de IVA que se paga a las haciendas forales supera los mil millones de euros cuando debería ser a favor de la hacienda estatal y de una cuantía similar (al menos). Además, dicho importe se descuenta de la recaudación antes de la participación de las CCAA de régimen común, de modo que el coste del ajuste lo soportan a partes iguales el Estado y las CCAA de régimen común. De esta manera, si agregamos todas las relaciones financieras, desde 2010 las Diputaciones Forales obtienen un saldo a su favor, que se mantiene en 2015 y 2016 aunque todavía no se ha publicado el dato de IVA, que será mayor que en 2014, porque crece cuando aumenta la recaudación total. A pesar de que el Cupo tambien ha crecido, los ciudadanos del resto de España están aportando recursos a las haciendas forales en los últimos siete años.

A la vista del cuadro anterior, sorprende e irrita que se haya acordado ahora entre ambos Gobiernos que se devengarán 1.248 millones por las Administraciones vascas en el próximo quinquenio en los porcentajes anuales del 10, 15, 20, 25 y 30, respectivamente porque se habría pagado un Cupo excesivo desde 2007, hecho que, como acabamos de ver, no es tal.

Finalmente, la tercera crítica que suele hacerse es la ausencia de solidaridad con el resto de España. La renta per cápita en Euskadi es la segunda más alta de las CCAA (después de Madrid), claramente por encima de la media, lo que refleja su mayor competitividad y el aprovechamiento de las ventajas de un mercado integrado. Esta es la base sobre la que es exigible una contribución a la solidaridad con el resto del territorio nacional, como hacen con creces las demás CCAA de mayor renta por habitante (excepto Navarra). Aunque formalmente en la Ley de metodología figura una contribución al Fondo de Compensación interterritorial, se trata, como hemos visto más arriba, de una ficción dado que el Cupo es inferior al que debiera.

Pues bien, la falta de solidaridad no se limita a las cifras expuestas hasta aquí. Como es sabido, las Diputaciones forales recaudan todos los impuestos generados en su territorio. Y a pesar de ello, el Estado financia algunos servicios como el nivel mínimo de dependencia o las políticas activas de empleo (se liquidan ahora 152 millones del perido 2011-15) y esporádicamente, en función de la coyuntura parlamentaria, inversiones como el AVE (la denominada Y vasca). Es decir que el resto de los españoles es solidario con la ciudadanía que reside en el País vasco y no al revés, como debería ser por su mayor renta.

En suma, la aplicación de un régimen especial, en teoría muy defendible, ofrece resultados insoportables en la práctica. Aquí reside el origen de graves problemas territoriales, cuya superación exige un alivio más temprano que tarde. Podría lograrse con cálculos transparentes y una contribución explícita a la solidaridad. Es obvio que corregir esta intolerable desigualdad requiere de una voluntad política por parte de los defensores del Concierto y de un periodo transitorio, tan largo como sea necesario. Pero también es verdad que el mejor modo de proteger el Concierto Económico es visualizar que caminamos juntos hacia la igualdad territorial que proclama nuestra Constitución. Con el reciente acuerdo Gobierno-PNV vamos justo en la dirección contraria.

El cuestionado protagonismo de los acreedores en el Derecho de sociedades español y europeo: causas e implicaciones

  1. Las diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Aunque podrían citarse numerosas diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa, quizás las que más pueden llamar la atención a los juristas europeos son: (i) los amplios poderes otorgados a los administradores sociales en Estados Unidos (particularmente, en el ámbito de las OPAS, donde pueden utilizar una serie de mecanismos como las poison pills y los staggered boards para frustrar el éxito y/o desincentivar la existencia de OPAS); (ii) el consenso existente en la doctrina y la jurisprudencia norteamericana sobre el carácter eminentemente dispositivo y flexible del Derecho de sociedades; y (iii) la menor atención prestada por el legislador societario de Estados Unidos a la protección de los acreedores, sobre todo, en términos de deberes fiduciarios y de acciones de responsabilidad potencialmente ejercitadas contra los administradores por falta de promoción de la disolución, capitalización o el concurso (que sería una responsabilidad impensable en el Derecho de Estados Unidos).

Por los trabajos de Armour y Skeel y Ventoruzzo, sabemos que la primera diferencia entre ambos sistemas ha podido ser explicada, al menos en parte, por la importancia que ha desempeñado el lobby de los administradores en Estados Unidos (y de los inversores institucionales en Reino Unido y las familias/accionistas de control en Europa continental), aprovechando, entre otras cosas, el grado de dispersión, pasividad y problemas de acción colectiva de los accionistas tradicionalmente existentes en Estados Unidos (esta circunstancia, sin embargo, ha cambiado en los últimos años). De hecho, esta característica de los accionistas en compañías norteamericanas no sólo ha podido motivar el diseño pro-administradores del Derecho de sociedades de Estados Unidos (especialmente, en el estado de Delaware) sino que, además, también ha permitido justificar la deseabilidad económica de esta opción de política legislativa, en la medida en que el mayor poder de los administradores resulta más eficiente para la toma de decisiones en un mundo de accionistas dispersos y desinformados.

La segunda diferencia parece ser una apuesta clara del legislador, la academia y la jurisprudencia mayoritaria de Estados Unidos por respaldar la visión contractualista de la sociedad. Esta opción no sólo se justifica por el mayor acierto jurídico-técnico que, en nuestra opinión, supone entender la sociedad (que no la empresa) como un “contrato”, sino también por la propia filosofía liberal de la sociedad americana que, por lo general, parte de la máxima de permitir todo lo que no esté expresamente prohibido.

La tercera diferencia señalada, sin embargo, así como sus implicaciones, no ha sido una cuestión profundamente explorada por la doctrina científica. Por este motivo, nos centraremos en explicar los posibles factores causantes de esta diferencia entre el Derecho de sociedades de Estados Unidos y Europa, así como las consecuencias económicas que podrían derivarse de un Derecho de sociedades altamente protector de los derechos de los acreedores como acontece en Europa.

  1. La protección de acreedores en el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Como ponen de manifiesto Kraakman y sus coautores, el Derecho de sociedades pretende dar respuesta a tres problemas fundamentales: (i) los conflictos entre administradores y socios; (ii) los conflictos entre socios (abuso de mayoritarios a minoritarios, abuso de minoritarios a mayoritarios y situaciones de bloqueo); y (iii) conflictos entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores). Este último tipo de conflicto (sociedad y terceros), sin embargo, no ha sido, por lo general, un problema que preocupe al legislador societario de Estados Unidos. Y  la explicación parece razonable: en la medida en que los acreedores profesionales (principalmente bancos) tienen el conocimiento y los medios para protegerse (por ejemplo, a través de garantías, covenants, tasas de interés más altas, etc.), no parece necesario que el Derecho de sociedades deba otorgar una protección adicional a los acreedores profesionales. De hecho, si se otorgara esta protección, el legislador incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, al incentivar que estos acreedores presten una menor atención al control de la viabilidad, gobierno corporativo y situación financiera del deudor y pudieran otorgar préstamos a sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados. La explicación para prestar una menor atención a los acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares para referirse a los acreedores extracontractuales, empleados y otros acreedores que no tuvieron la posibilidad de negociar las condiciones de su crédito), sin embargo, es distinta. En este caso, los juristas norteamericanos entienden que esta protección debería realizarse a través de normas o mecanismos ajenos al Derecho de sociedades, como podría ser el Derecho laboral, el Derecho concursal (e.g., otorgando privilegios a estos acreedores) o la imposición de seguros obligatorios. Por tanto, aunque la mayoría de legisladores nacionales (incluido el norteamericano) parezca coincidir en la necesidad de dar protección a estos acreedores más débiles, la forma de conceder esta protección suele diferir entre países.

En el Derecho de sociedades europeo, sin embargo, este razonamiento sobre la protección de acreedores no ha terminado de cuajar o, al menos, no se ha trasladado al diseño y aplicación de las leyes societarias. En Europa, existe un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores, que, por lo general, se ha traducido en rigurosas normas sobre capital mínimo y capital de mantenimiento que, en algunos países (como es el caso de España), incluso ha supuesto que, cuando el patrimonio neto resulte inferior a la mitad del capital social, y no se tomen determinadas medidas en un plazo de dos meses, los administradores sociales se conviertan en responsables solidarios de las deudas sociales (en España, hasta 2005, los administradores eran responsables solidarios de todas las deudas sociales; no obstante, desde la afortunada reforma de 2005, los administradores responden exclusivamente de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución).

  1. Los motivos subyacentes a la especial protección de acreedores en el Derecho de sociedades europeo

En nuestra opinión, existen varios motivos que pueden explicar el diseño eminentemente pro-acreedor del Derecho de sociedades en Europa. En primer lugar, es probable que, de manera similar a la tesis “política” propuesta por Roe para explicar el gobierno corporativo y la estructura de capital de las empresas en distintos países, el mayor protagonismo de sindicatos y otros stakeholders en Europa ha podido motivar que el legislador europeo haya fomentado un Derecho de sociedades más conservador (en términos de asunción de riesgos) y proteccionista del interés de los acreedores (entre los que se encuentran los empleados, aunque también los acreedores profesionales).

En segundo lugar, esta sobreprotección de acreedores ha podido deberse al hecho de que, como la insolvencia ha sido tenido tradicionalmente connotaciones negativa en Europa (especialmente, por las consecuencias difamatorias importadas del Derecho italiano), el legislador societario europeo ha pretendido minimizar ex ante el riesgo de insolvencia, incentivando una menor asunción de riesgos y deuda y/o incentivando la salida del mercado de empresas en situación de pérdidas.

Finalmente, y al igual que Armour y Skeel atribuyen al lobby de los administradores y de los inversores institucionales el poder de influenciar el Derecho de OPAS en Estados Unidos y Reino Unido, respectivamente, y Ventoruzzo utiliza este mismo enfoque para justificar el poder de las familias/accionistas de control en el Derecho europeo de OPAS, creemos que el lobby bancario, de manera conjunta con los sindicatos y otros stakeholders, ha podido jugar un papel esencial en el diseño del Derecho de sociedades europeo, especialmente, teniendo en cuenta la situación privilegiada que ha tenido la banca en el mercado de la financiación empresarial en Europa.

En nuestra opinión, el legislador europeo podría plantearse la posibilidad de tutelar los acreedores ignorantes en el Derecho de sociedades, a pesar de que esta alternativa resulte cuestionable (al existir mecanismos más efectivos y, sobre todo, eficientes). Sin embargo, no creemos que esta protección resulte necesaria ni deseable en el ámbito de los acreedores profesionales. Y si, tal y como creemos, la responsabilidad por deudas existente en el Derecho español no se pensó como mecanismo de tutela de los acreedores (aunque también lo haga) sino como mecanismo para garantizar el enforcement de la regla “capitaliza o disuelve” imperante en Europa, quizás el legislador comunitario debería repensar si esta regla resulta deseable (que, en opinión de la mejor doctrina, no parece ser el caso).

  1. Implicaciones económica de la sobreprotección de los acreedores (cualificados) en el Derecho de sociedades

Accionistas y acreedores suelen tener incentivos contrapuestos: mientras que los accionistas, como consecuencia de la responsabilidad limitada y su retribución variable en la sociedad, suelen preferir la asunción responsable de riesgos (sobre todo, cuando se encuentran diversificados), los acreedores (salvo que sean participativos) prefieren que sus deudores no asuman riesgo ninguno. De hecho, de ser posible, preferirán que se mantengan las condiciones exactas que existieron al momento de otorgar el crédito. Como consecuencia de esta motivación de los acreedores (que es común en trabajadores, bancos, etc.), un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores puede perjudicar el emprendimiento, la innovación, la financiación y la competitividad de las empresas.

En segundo lugar, esta sobreprotección de los acreedores puede generar, en el ámbito de los acreedores profesionales, una indeseable situación de riesgo moral, identificada, como se ha comentado, con la posibilidad de que reduzcan sus niveles de vigilancia sobre la solvencia y/o viabilidad de los deudores, y financien sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados.

En tercer lugar, si esta protección de acreedores se traduce –en su versión más extrema– en la existencia de una responsabilidad por deudas como existe en el Derecho español (art. 367 LSC), la normativa de sociedades también puede desincentivar la utilización de deuda. Y más allá de suponer una fuente importante de financiación, y, por tanto, de generación de riqueza y bienestar social, la (responsable) asunción de deuda también puede generar determinados beneficios sobre el gobierno corporativo y la competitividad de las empresas.

Como consecuencia de lo anterior, creemos que el legislador europeo debería repensar las normas de protección de acreedores previstas en la normativa de sociedades (e.g., capital mínimo, capital de mantenimiento, regla de capitalizar o disolver, etc.), no sólo por resultar poco efectivas, sino también por resultar económicamente cuestionables (como recuerdan Enriques y Macey, y también reitera Armour). Si la finalidad del legislador es (tal y como debería) la protección de los más débiles, esta protección podría lograrse mediante mecanismos alternativos más eficientes y efectivos. Asimismo, y en el caso particular de España, si el legislador decide mantener la responsabilidad por deudas, esta responsabilidad sólo debería extenderse a las deudas posteriores contraídas con acreedores ignorantes (que, en este sentido, tendrían que ser definidos legalmente, y delimitar muy claramente la tipología de acreedores incluidos). Así no sólo se eliminaría la injustificada protección de los acreedores cualificados en la normativa de sociedades, sino que, además, también se relajaría el enforcement de las normas sobre disolución/recapitalización de sociedades, cuya deseabilidad económica resulta discutida.

  1. Conclusiones

Como se ha comentado, la protección de acreedores a través del Derecho de sociedades resulta discutible, y mucho más en el ámbito de los acreedores profesionales. En nuestra opinión, un Derecho de sociedades pro-acreedor como existe en Europa y, sobre todo, en España, puede resultar perjudicial para el crecimiento, la innovación y la competitividad de las empresas españolas, en la medida en que, más allá de desincentivar la asunción de riesgos y/o deuda, puede incentivar que empresas viables en situación temporal de pérdidas (como acontece con muchas start-ups) puedan abandonar el mercado. Por tanto, si la finalidad es simplemente proteger a los acreedores a través de fomentar mayores niveles de capital, quizás sería más deseable relajar (o incluso abolir) estas normas de capital y, por ejemplo, conceder beneficios fiscales al equity, que, tal y como puso de manifiesto el ejemplo belga, ha resultado ser una medida exitosa (y, probablemente más eficiente) para promover la capitalización de empresas.

Comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el régimen disciplinario de jueces y magistrados

La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial comunicó la dimisión del Promotor de la Acción Disciplinaria Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero. El Consejo General del Poder Judicial publicitó como motivo de la renuncia “razones estrictamente personales”. No obstante, llegados a este punto creemos que procede hacer la siguientes consideraciones en relación al régimen disciplinario de Jueces y Magistrados :

1) La reforma de la LOPJ en la anterior legislatura, no sólo incrementó la politización del CGPJ optando por un sistema de elección de sus miembros netamente político, sino que además introdujo la figura del Promotor de la Acción Disciplinaria. Figura que ,tal como fue diseñada, carecía de justificación y que más venía a asemejarse a una suerte de “inquisidor general” o comisario político en la Judicatura.

(…)
4) Conviene llamar la atención que el propio CGPJ en respuesta a la Fundación Hay Derecho, comunicó que el tiempo medio de tramitación de diligencias informativas hasta el acuerdo final de archivo es de 57 días y el tiempo medio de tramitación hasta el acuerdo de incoación de expediente disciplinario es de 111 días.

Puedes leer el comunicado completo en este enlace.

En las entrañas del capitalismo de amiguetes español

La expresión «capitalismo clientelar» o «capitalismo de amiguetes» ha hecho fortuna en la opinión pública para caracterizar la promiscua relación entre la política y los negocios en España. El término llegó de la mano de grupos de profesionales que desde hace más de una década han venido reaccionando a la decadencia que presenta la vida pública española en los últimos años. Contra el capitalismo clientelar (Ed. Península, 2017) es la nueva obra del colectivo Sansón Carrasco, el famoso bachiller de El Quijote, tras el cual se dan cita las plumas de siete juristas, profesores y notarios que crearon el popular blog Hay Derecho. El siguiente es un extracto de la obra dedicado a analizar el poder del lobby financiero. 

Puedes encontrar el reportaje completo de El Español en este enlace.

La regulación de las energías renovables: incompetencia y prepotencia (a nuestra costa)

La ignorancia e irresponsabilidad al establecer la retribución de las renovables en 2007, seguida por la incompetencia y prepotencia en su reforma han logrado  que nuestra electricidad pase a ser de las más caras de Europa, que se degrade nuestra imagen como destino de inversión, y ahora, que tengamos que indemnizar  a los inversores extranjeros. Hoy me ocupo solo de esto último.

De momento el Estado ha sido condenado a pagar 128 millones de euros a unos inversores en plantas termosolares por el laudo de 4 de mayo (Caso CIADI No. ARB/13/36). Hasta ahora, las sucesivas reformas del sistema establecido en 2007 habían conseguido sortear las reclamaciones ante el TS ( sentencia 12 de abril de 2012) el TC (48/2015, 105/2015,  106/2015, 28/2015,)  e incluso ante otro tribunal arbitral en un laudo (caso Charanne) que ya comenté aquí. El laudo del CIADI juzga de acuerdo con la misma normativa que el anterior, que no es la española sino el Tratado Internacional de la Carta de la Energía (TCE), al que sólo pueden acudir los inversores extranjeros. Entonces,¿Por qué cambia el resultado ahora?

Dejando a un lado las cuestiones de forma que el CIADI desestima (pueden verlas en este excelente artículo de El Pais) la cuestión de fondo es la misma en los dos laudos: determinar si las reformas de la tarifa eléctrica suponen la infracción del trato justo y equitativo que impone el art. 10.1 TCE. La diferencia es que enjuician normas distintas, ya que el sistema de tarifas y primas que estableció el RD 661/2007 para favorecer las energías renovables ha cambiado varias veces. El laudo del 2016 evalúa las modificaciones del RD 1565/2010 y RDL 14/2010, que limitaban la percepción de la tarifa regulada a la vida útil de las plantas fotovoltaicas y recortaban las horas susceptibles de retribución con esa tarifa.

En este caso, en cambio, se reclama  contra la Ley 15/2012 -que estableció un impuesto de 7% sobre el valor total de toda la energía- y contra las reformas de 2013  ( el RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la OM IET/1045/2014), que sustitueron el sistema de tarifas y primas por un régimen totalmente distinto. La retribución ya no se basa en pagar una tarifa por la producción,  sino en una retribución que se fija para otorgar una rentabilidad razonable para una hipotética inversión “tipo” en plantas hipotéticamente “eficientes”, con retribución circunscrita a una vida operativa de 25 años.

El CIADI rechaza la reclamación en cuanto al impuesto sobre la energía porque el art. 21 TCE excluye de su aplicación las normas tributarias. Considera que el impuesto “posee características típicamente asociadas con un impuesto legítimo: fue establecido por ley, impone obligaciones a una clase definida de personas, genera ingresos que van al Estado…” y que no puede considerarse expropiatorio.

Por tanto, el problema se centra en el cambio de regulación de 2013. El CIADI en principio admite que los Estados realicen modificaciones en el régimen: “los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes”. En esto coincide con laudo del caso Charanne, que cita para explicar después porque la solución es distinta, dando razones conceptuales (o cualitativas) y económicas (o cuantitativas).

La diferencia cualitativa es que en 2013 se cambia totalmente el sistema, sustituyéndolo “por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes”. Cita las reservas previas a esa reforma que manifestaron tanto nuestro Consejo de Estado como la Comisión Nacional de Energía (“no se tiene constancia de que exista un modelo retributivo similar en ninguna jurisdicción de la Unión Europea… no aporta justificación para gran parte de los cambios introducidos”). Se apoya también en el laudo Charanne que dijo que los cambios de régimen no podían llegar a “suprimir de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente”. El tribunal es crítico además con el propio concepto de “fundar el nuevo régimen regulatorio en los costos hipotéticos de una planta “eficiente” hipotética”, y lo distingue de otro caso (AES c. Hungría) en que la normativa tenía en cuenta las circunstancias plantas individuales y que por ello no se consideró una violación del tratado.

En cuanto al aspecto económico, la diferencia es que mientras que en Charanne se reducía la rentabilidad un 10%, aquí considera probado que se ha destruido de manera casi total el valor de la inversión. El estado alega que el nuevo régimen es equitativo pues permite obtener una rentabilidad razonable, y que si en el caso concreto de esas plantas no era así es porque la inversión se hizo con costes de construcción y financiación excesivos. El CIADI rechaza estos argumentos; primero porque el sobrecoste deriva de unas modificaciones hechas en el proyecto para obtener una mayor producción -lo que tenía sentido en el sistema de tarifas subvencionadas y no en el nuevo régimen-;  y después porque la financiación estaba dentro de lo que era habitual en ese tipo de inversiones.

La conclusión es que “Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a estas de prácticamente todo el valor de su inversión.”

Una vez que establecido que se ha infringido la obligación de trato equitativo, la discusión se centra en el importe de la indemnización, optando por el “cálculo del valor presente de los flujos de caja que se alega se perdieron como consecuencia de las medidas controvertidas”. Tras valorar la prueba ofrecida por las partes, acepta básicamente los cálculos de los inversores, aunque reduce la compensación por entender que no hay que indemnizar por el impuesto ni por los daños anteriores a la última reforma, y porque la vida útil de las plantas debe considerarse de 25 y no de 40 años.

La resolución anuncia un mal escenario para las reclamaciones pendientes, en las que nos jugamos más de 4.000 millones: el voto de los tres árbitros ha sido unánime  y el tribunal no discrepa del laudo Charanne, sino que aplica los mismos principios a las reformas de 2013, llegando a una solución distinta porque las normas eran muy diferentes. La buena noticia es, paradójicamente, que la defensa del Estado ha sido claramente mejorable (ver aquí y  aquí ): no se intentó la negociación, las pruebas y los peritos fueron poco convincentes, se cambió la línea de defensa, etc… Dado que el laudo no crea jurisprudencia y que la indemnización depende de las circunstancias de cada proyecto, se puede aprender de los errores y presentar mejor el caso, reduciendo la indemnización.

En cualquier caso es triste que tanto la elaboración de la normativa como la defensa ante el CIADI revelen la incompetencia y la prepotencia que nos han llevado hasta aquí: por poner un ejemplo, a la primera solicitud de negociación de los inversores el Estado les contesta que la envíen en español -quizás porque iba dirigida al Presidente…- , y cuando la reciben -en español- ni les contestan.

Otra sorprendente -y deprimente- conclusión de los dos laudos es que si usted va a invertir en España, debe hacerlo a través de una sociedad extranjera. Los tribunales españoles han cerrado la puerta a las reclamaciones de los inversores nacionales, pero todos los contribuyentes vamos a indemnizar a los inversores extranjeros (y a los españoles más listos que lo hicieron a través de empresas de Luxemburgo, por ejemplo).

Finalmente, hay que preguntarse si, aparte de los contribuyentes, alguien debe responder por todo este desaguisado, pero lo dejamos para otro post.

Reproducción del Comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el nombramiento como presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de Concepción Espejel (más conocida como «Querida Concha»)

Por su interés, reproducimos el comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el nombramiento de Doña Concepción Espejel como Presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, tras haber tenido conocimiento del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial,  por el que se nombraba a Doña Concepción Espejel Jorquera, Presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , pone de manifiesto lo siguiente :

1.- Que para el nombramiento producido en el día de ayer, fue necesario que se movilizase de manera conjunta el bloque de vocales del CGPJ elegidos a propuesta del grupo parlamentario popular, reproduciéndose con ello en el órgano de gobierno de los jueces, la división partidista que tanto repugna a la sociedad y que ya fue criticada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 108/1986.

2.- Que ya Doña Concepción Espejel Jorquera fue en el pasado Vocal del Consejo General del Poder Judicial a propuesta del Partido Popular.

3.- Que el pasado día 13 de noviembre de 2015, en el seno de las Diligencias Previas 275/2008, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, reunida en Pleno, dictó un Auto en cuya parte dispositiva acordó estimar la recusación promovida por la “Asociación de Abogados Demócratas por Europa” y por don Pablo Nieto Gutiérrez y otros, contra la Ilma. Sra. Espejel Jorquera, entre otras razones, atendiendo al hecho de que no resultaba infundada la percepción de posible parcialidad de la Magistrada afectada, por haber sido beneficiada en su trayectoria profesional por la designación para un cargo, por una propuesta ligada a la proyección en el Poder Judicial de las cuotas de poder político existentes en las Cortes.

4.- El Observatorio de Nombramientos de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, ante la alarma que dicha designación ha provocado en operadores jurídicos y opinión pública en general, analizará el referido nombramiento para valorar si el mismo se ajusta o no, a méritos objetivables y superiores a otros candidatos concurrentes.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial lamenta que, una vez más, la imagen que se lanza no solo a la sociedad, sino a la Carrera Judicial en particular, es que la afinidad con un determinado partido político, se recompensa con importantes nombramientos discrecionales, que impulsan la proyección profesional de los magistrados que se significan políticamente.

5.- Que pese a que el Ministro de Justicia Sr. Catalá, avanzó en el mes de noviembre de 2016 que se acometería esta primavera una nueva reforma de la L.O.P.J. para que la elección de 12 de los 20 Vocales del CGPJ, fuera llevada a cabo por los integrantes de la Carrera Judicial, nada se ha sabido al respecto. Con ello se confirma la existencia de una férrea voluntad por parte del partido del Gobierno y de la clase política de seguir controlando el órgano de gobierno de los jueces, convirtiendo sus puestos en un pastel a repartir para poder así designar a aquellos con quienes ya se ha demostrado que existe una indudable afinidad ideológica.

6.- La sociedad civil asiste perpleja al lamentable espectáculo, y la imagen de politización del CGPJ resulta insostenible. La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial permanecerá firme y vigilante en la reivindicación de la elección del CGPJ por y entre jueces y en una modificación del sistema de elección de cargos discrecionales en la Judicatura.

Hay Derecho pone en duda la «independencia real» del Tribunal de Cuentas

La secretaria general de la fundación Hay Derecho, Elisa de la Nuez, ha puesto este viernes en duda la «independencia real» del Tribunal de Cuentas debido a sus «numerosos problemas de funcionamiento». Esto se se pone en evidencia, ha explicado, por el hecho de que la institución nunca haya sancionado a un partido político a pesar de las «complejas tramas de corrupción en torno a la financiación irregular» que se están investigando.

En unas jornadas organizadas en el Senado sobre gasto público organizadas por la Asociación de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, De la Nuez ha hecho hincapié en que «los resultados de la función de enjuiciamiento son pobres» y en que «es más conocido por los ciudadanos por sus escándalos de nepotismo y los condenatorios del Tribunal Supremo que por sus actuaciones fiscalizadoras.

Puedes leer la noticia completa de eldiario.es en este enlace y consultar aquí nuestro análisis sobre el Tribunal de Cuentas.

El federalismo en la Fundación ADENAUER

Es costumbre de la Fundación Konrad Adenauer, vinculada a la democracia cristiana alemana, organizar algunas conferencias en las que se analiza un precepto constitucional y contrastarlo con su aplicación en la realidad.

Hace pocos días le ha tocado el turno al artículo 30 de la GG, a cuyo tenor “el ejercicio de las competencias estatales y el cumplimiento de las funciones estatales competen a los Länder siempre que la presente Ley Fundamental no disponga algo en sentido contrario”.

La dirección de tales encuentros se encomienda a un cualificado experto en Derecho. En este caso se asignó tal misión a Ferdinand Kirchhof. ¿Quién es este hombre, probablemente solo conocido entre refinados jurisperitos españoles? Kirchhof, miembro de una dilatada y brillante familia de juristas, ha sido catedrático de derecho público en varias Universidades, entre ellas, la -para mí- más entrañable de todas: la de Tübingen donde ha sucedido a personajes tan especiales como Otto Bachof, Günter Dürig, Thomas Oppermann, Günter Püttner etc. Ahora es magistrado del Tribunal Constitucional y, en el pasado, siempre como experto vinculado a la democracia cristiana, tuvo un papel relevante en la reforma federal que se ultimó en el primer decenio de este siglo XXI.

Centrados así asunto y personaje ¿qué nos dice el Profesor Kirchhof? Pues que la dicción del artículo 30 de la tan alabada Ley Fundamental de Bonn poco o nada tiene que ver con la realidad porque la fuerza entre la Federación y los Länder se ha desarrollado desde un pasado que ya es remoto siempre a favor de la Federación (nosotros en España diríamos “del Estado”). La observación no es nueva y ya incluso Richard Thoma (que murió en 1957) habló de un labiler Bundesstaat (débil Estado federal) y Golo Mann, que no era jurista sino historiador sagaz y de buena pluma, cuando escribe su Deutsche Geschichte des XIX. und des XX Jahrhunderts (manejo la edición de 2009), señala que “los Länder actúan con acierto como defensores de la Constitución y no les faltan ni competencias importantes ni funciones decorativas. Pero la tendencia hacia el centro, hacia Bonn, ha ido muy deprisa. La República Federal … es un Estado unitario dividido regionalmente …”. Y en efecto así era: ¿no fue en 1962 cuando dio el campanazo el libro de Konrad Hesse Der unitarische Bundesstaat (El Estado federal unitario)?

Pues bien, Kirchhof ahora añade una precisión extraída de la evolución de los acontecimientos recientes y habla de un “federalismo financiero unitario”, es decir, un federalismo basado en una predominancia de la Federación tejida por las transferencias de fondos a los Länder que tienen su epicentro emisor en Berlín. Preciso es tener en cuenta -aunque esto no lo contó Kirchhof en su conferencia porque en el escenario en el que hablaba era innecesario- que, como consecuencia de la reforma federal, en 2019 expirarán los instrumentos vigentes de redistribución financiera federal así como una serie de transferencias provisionales hechas a los Länder en el marco de la primera reforma del federalismo. Y a partir de 2020 los Länder no podrán emitir deuda salvo que se trate de deuda pública coyuntural. De manera que el debate futuro del federalismo alemán, en su integridad, se centrará en las relaciones económico-financieras entre el todo y las partes.

Kirchhof, en su conferencia, se declaró abiertamente partidario del sistema federal y avanzó algunas razones para explicar esta inclinación: permite mayor proximidad al ciudadano y un mejor funcionamiento de los partidos, facilita la competencia y con ella el encuentro de soluciones políticas a los mismos problemas … Pero al mismo tiempo constata que hay ingredientes contemporáneos que obstaculizan o marchitan la idea federal: las tendencias unitarias en el gobierno de la economía y en el desarrollo de la técnica, de la logística, las exigencias de eficacia y transparencia, la misma movilidad social que ha arruinado la vieja vinculación estable de las poblaciones a un territorio.

La reunificación, por otro lado, ha empujado en la misma dirección, al igual que ha ocurrido con la gestión de los flujos migratorios, la orientación de las empresas hacia el mercado global, la creciente importancia de las instituciones europeas, todo un conjunto de elementos que debemos considerar como fragmentos ya estables -y no huidizos- del nuevo orden social y político.

Y yo añadiría: a partir del atentado de diciembre de 2016 en un mercadillo de Navidad en el centro de Berlín, el ministro del Interior (De Maizière) ha puesto sobre la mesa el debate sobre la necesidad de reforzar la centralización de la policía y los servicios de seguridad, un asunto tabú -junto con la escuela- en la historia alemana.

Es curioso que en el coloquio -de alto nivel- que siguió a las palabras de Kirchhof nadie impugnó sus tesis centrales limitándose tan solo los intervinientes a formular pequeñas observaciones técnicas.

En fin, un coloquio en el que salieron a relucir las regiones que en Europa aspiran a la independencia y entre ellas se citó a Cataluña para concluir que en Alemania, donde ya los problemas que estas regiones secesionistas suscitan peinan canas y gozan de exhaustivo tratamiento, la obstinada realidad es la descrita.

Por todo ello causa estupor comprobar cómo entre nosotros (más bien entre ellos) se enarbolan banderas, se invocan derechos históricos, fueros y leyes viejas o se sueña con competencias blindadas y otros extravagantes andrajos que deberían colgar exangües en el armario más apolillado y desvencijado de nuestro desván. Allí donde dormitan las fábulas.

 

HD Joven: La figura del becario, la polémica de Jordi Cruz y la jurisprudencia

Recientemente ha saltado a la opinión pública la polémica sobre si los becarios deberían o no deberían cobrar. Parte de esta disputa la ha sufrido el televisivo chef Jordi Cruz, quien afirmó que los becarios en su restaurante no cobran porque “estás aprendiendo de los mejores en un ambiente real, no te está costando un duro y te dan alojamiento y comida. Es un privilegio. Imagínate cuánto dinero te costaría eso en un máster en otro sector”. Y claro, el debate sobre si un becario debería cobrar o no, está servido. En este sentido, el diputado Alberto Garzón publicó en su cuenta de Twitter lo siguiente: “Justificar el trabajo no remunerado (sea de chefs sea de otra profesión) es un salto hacia atrás; concretamente hacia la esclavitud” (parece que conoce que un becario ni puede ni debe ser un trabajador). Asimismo, el economista Juan Ramón Rallo, defendió al chef diciendo: “tiene toda la razón cuando carga contra la demagogia […] Es evidente que tales empresarios no son hermanitas de la caridad que prestan formación de manera desinteresada y filantrópica, pero tampoco hay ningún motivo para exigirles que lo sean”.

En mi opinión, el problema de fondo real es que en España se está utilizando la figura del becario para cubrir puestos de trabajo que, dado el nivel de responsabilidad que se les exige, deberían corresponder a personas con contrato laboral, con todo lo que eso conlleva (derechos, obligaciones, etc). El puesto de becario está pensado para dotar a los jóvenes de un conocimiento práctico y en un ambiente laboral real, no para que realicen el trabajo de un profesional a bajo coste o gratis. Sólo cabría la posibilidad de no pagar al becario si la empresa estuviera invirtiendo realmente en su formación. En caso contrario, estaríamos ante un abuso de poder que acabará por terminar con dicha figura, permitiendo que políticos, como Alberto Garzón, hablen de esclavitud. Todos conocemos a alguien, si no lo hemos sufrido en nuestras propias carnes, al que una empresa le ha contratado bajo esta fórmula, siendo pagado, en el mejor de los casos, con un curso online que casi nunca se completa, para así poder formalizar un convenio de prácticas en lugar de un contrato de trabajo. Pero, ¿qué dice nuestro marco jurídico y la Inspección de Trabajo sobre este asunto?

La última norma dictada al respecto es el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios. En el artículo 2 del mismo, se establece que: “constituyen una actividad de naturaleza formativa realizada por los estudiantes universitarios y supervisada por las Universidades, cuyo objetivo es permitir a los mismos aplicar y complementar los conocimientos adquiridos en su formación académica, favoreciendo la adquisición de competencias que les preparen para el ejercicio de actividades profesionales, faciliten su empleabilidad y fomenten su capacidad de emprendimiento”, a lo que añade que: “dado el carácter formativo de las prácticas académicas externas, de su realización no se derivarán, en ningún caso, obligaciones propias de una relación laboral, ni su contenido podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo”. Además, en su artículo 3 se disponen los fines de las mismas, que deberán “contribuir a la formación integral de los estudiantes complementando su aprendizaje teórico y práctico, facilitar el conocimiento de la metodología de trabajo adecuada a la realidad profesional en que los estudiantes habrán de operar, contrastando y aplicando los conocimientos adquiridos, favorecer el desarrollo de competencias técnicas, metodológicas, personales y participativas, obtener una experiencia práctica que facilite la inserción en el mercado de trabajo y mejore su empleabilidad”. Todos estos fines tan loables, conforme al artículo 6 del mismo texto, deberán recogerse en un proyecto formativo que “deberá fijar los objetivos educativos y las actividades a desarrollar”.

Esto es lo que dice la norma que lo regula, es decir, que su contenido no “podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo”. Sin embargo, como todos conocemos, esto no es lo que está sucediendo últimamente. Son muchas las empresas que están utilizando esta figura para sustituir a puestos de trabajo con una relación laboral. Es cierto que si las empresas están recurriendo a este tipo de “fraude” -a pesar de ser el país del Lazarillo de Tormes y la picaresca-, quizás el debate no debería tratar sobre si los becarios deberían o no deberían cobrar, o de si se trata de esclavitud o no, sino que debería enfocarse hacia si nuestra legislación laboral permite, con suficiente flexibilidad, que las empresas puedan incorporar a jóvenes profesionales sin tener que recurrir a estas “artimañas” que desvirtúan a una figura que, bien utilizada, es positiva. También se podría debatir sobre si una empresa que no genera beneficios suficientes como para poder contratar personal, y a la que no le queda otra que tener que recurrir a la figura del becario no remunerado para poder contar con capital humano suficiente, debería seguir existiendo.

Que la figura del becario tiene que ser de carácter formativo, nos ayuda a entender la jurisprudencia y las decisiones que, en algunos casos, ha tomado la Inspección de Trabajo, como podemos comprobar en los siguientes ejemplos:

En primer lugar, la sentencia de 5 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Social Nº 22 de Madrid. En ella se reconoció la existencia de relación laboral porque “los becarios se integran en el departamento de servicio al cliente […] y realizan las mismas funciones que el resto de los trabajadores del equipo, sin que […] elaborara un proyecto específico para las prácticas externas y sin que” se realizaran “funciones de tutoría”. En segundo lugar, la STS 4986/2015, donde se acredita la existencia de relación laboral porque aunque “el becario recibió al inicio una formación teórica durante la primera semana” y “estuvo aprendiendo el sistema informático” […] ”el resto del tiempo estuvo prestando servicios de cajero, ocupando el puesto de trabajo de otro trabajador que estaba de baja por incapacidad temporal y sin la presencia del tutor de la entidad que se encontraba en otra provincia, siendo sus tareas supervisadas por el resto de los empleados.”

Lamentablemente, estos dos ejemplos no sientan la única interpretación. Los tribunales también afirman que el tema debatido es esencialmente casuístico, por lo que pueden existir pronunciamientos contrarios. Así lo ilustra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia e la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2010, en donde se niega la existencia de relación laboral por parte de dos becarios argumentando que “las ausencias de empleados en las oficinas o bien eran circunstanciales o bien estuvieron cubiertas por trabajadores en misión” y que “la actividad practica realizada por los codemandados fue adecuada a la finalidad de la beca de facilitar la formación práctica del becario, respondiendo así al plan formativo preestablecido por el Convenio”.

Lo que está claro es que la comparativa de sentencias y la lectura del Real Decreto nos ayuda a reafirmarnos en que el puesto de becario tiene que ser, efectivamente, una figura formativa. Los becarios deben contar con un plan específico de formación, con el que se le aporten unos conocimientos prácticos que completen lo que ya aprendieron en los libros de la Universidad o en los Institutos de enseñanzas técnicas, pero nunca deberían ser utilizados como forma de contratación barata o gratuita.

Personalmente, si se utiliza escrupulosamente la figura del becario para lo que fue creada, no veo la necesidad de considerar obligatoria su remuneración. Como dicen Juan Ramón Rallo o Jordi Cruz, una serie de profesionales les está dedicando parte de su tiempo y recursos para formarlos en un ambiente de trabajo real, y eso, a la empresa, si se hace como debe hacerse, le puede acarrear ciertos costes. Cosa muy distinta es que los estén utilizando para sacar adelante el trabajo de un profesional, sin que en ningún momento exista un plan de formación y que supongan ahorros de costes. En ese caso, no es que personalmente considere que se les deba remunerar o no, sino que realmente debería existir un contrato de trabajo, estableciendo una relación laboral real con todos los derechos propios de un trabajador.

Como ya he comentado con anterioridad, quizás el debate debería enfocarse en torno a qué tipo de regulación laboral se encuentra vigente en nuestro país, ya que da la impresión de que bien las empresas no cuentan con la flexibilidad suficiente para apostar por los jóvenes graduados o bien que no son capaces de generar ingresos suficientes como para poder costear un capital humano y formado. Si nuestro tejido empresarial tiene este tipo de problemas, el debate no debería girar en torno a si se debería pagar a los becarios o no, sino que debería tratar sobre el modelo laboral y productivo que tenemos hoy en día.