Evaluación de la solvencia y Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Más de lo mismo…

Hoy ya nadie duda que esta crisis financiera se ha originado principalmente por consecuencia de una actuación irresponsable de los operadores del mercado, particularmente los prestamistas que han concedido créditos a personas que no los podían devolver. Así se reconoce en el Considerando 1 de la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2014 (DCH), la cual pretende ser traspuesta, con cierto retraso, en el Derecho español por el Anteproyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario (ACI).

La existencia de cláusulas abusivas en la contratación bancaria ha agravado la posición de los prestatarios, pero esta conducta irregular no es la causante de esta crisis financiera, sino una concesión irresponsable de crédito por parte de los prestamistas. Así sucedió en la crisis de 1929 y así ha vuelto a suceder en 2008. En la crisis de 1929 se pedía prestado para comprar acciones y se prestaba sin control sobre la base de que las acciones siempre subirían. Las acciones subían porque la gente las compraba y las compraban porque subían creándose una burbuja bursátil. El problema era que la compra de acciones se hacía con dinero prestado y una bajada del precio de las acciones provocaba la imposibilidad de devolver el préstamo concertado para su adquisición.

El mismo esquema se ha repetido en 2008 con la compra de inmuebles. Sobre la base de que el precio de los inmuebles no bajaría nunca, se prestó alegremente, sin valorar adecuadamente la solvencia del prestatario ni su capacidad de reembolso. Tan solo se tuvo en cuenta el valor del inmueble dado en garantía, tasado generosamente con base en el optimismo de que el inmueble valdría más en el momento de una eventual ejecución que en el de concederse el préstamo. Los bancos no evaluaron correctamente la solvencia del deudor, su capacidad de pago y si lo hicieron, prescindieron de sus resultados. Se basaron en el valor de la garantía, en el valor de un bien de valor incierto (sujeto a las fluctuaciones de la oferta y la demanda), inventando un escenario de subida de precios. Se habían sentado las bases de una nueva burbuja, en este caso, inmobiliaria

En ambas crisis hubo un denominador común: los bancos prestaron a personas que no podían devolver el dinero y con base en activos de valor incierto.

Precisamente por ello, la Directiva de crédito hipotecario dedica especial atención a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del potencial cliente, así como a regular los datos financieros de los particulares a los que debe acceder (arts. 18 y ss DCH). Pero estos temas aquí no despiertan interés: no generan «mercado» para los despachos. Por su parte,  los bancos cuanto más presten, mejor y si prestan mal ya les rescata el Estado. Tampoco los consumidores tienen mucho interés en que se preste de manera responsable, no sea que les vayan a denegar los préstamos. No se han tomado las medidas para evitar los excesos y tendremos otra burbuja pronto.

Ya traté aquí  sobre el alcance de la obligación de evaluar la solvencia en la DCH ¿Cuál es la posición del legislador español en la transposición?  Pues bien, la sorpresa es mayúscula cuando resulta que ese Anteproyecto no regula esta importante cuestión y se limita a remitir su tratamiento a desarrollo reglamentario. Así, la disposición final decimocuarta señala que “el Gobierno (…) podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas “las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (apartado i)). Y no he visto que ningún partido político (ni siquiera los llamados populistas)  haya reaccionado contra un tema tan importante que nos puede llevar a otra crisis financiera y también política.

¿Y qué significa que el Anteproyecto remita ESTE TEMA  A UNA NORMA REGLAMENTARIA? Para empezar un aspecto clave de la DCH queda sin trasponer, lo cual podrá hacernos merecedores de las oportunas sanciones por parte de la UE. Pero el que sea el reglamento el instrumento para regular una cuestión tan relevante, como es la regulación del préstamo responsable, ya evidencia la ineficiencia del futuro régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia. No se quiere cerrar la puerta a nuevas burbujas inmobiliarias que tantos ingresos han generado a muchos. Me explico.

El mercado de crédito es un mercado privado y el legislador debe establecer reglas que generen incentivos al buen comportamiento de los operadores del mercado. Si el prestamista no evalúa correctamente la solvencia, transfiere el riesgo a través del mercado secundario y es rescatado con dinero público. Se produce una situación de riesgo moral. El modelo vigente hasta la fecha se ha mostrado insuficiente y lo cierto es que el ACI insiste en un modelo que ha fracasado. Hay que tener en cuenta las circunstancias de nuestro sistema financiero altamente concentrado y poco competitivo. A mayor tamaño de las entidades, mayor es su riesgo sistémico y que “sean demasiado grandes para caer” (too big to fail).  Para evitar situaciones de riesgo moral en el nuevo contexto económico es necesario crear un marco jurídico de la obligación de evaluar la solvencia que actúe como freno a la concesión irresponsable de crédito y, para ello, es preciso que sea el prestamista el que efectivamente asuma las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

Ahora bien, la asunción de riesgos es parte inherente a la actividad bancaria ordinaria. La regulación de la obligación de evaluar la solvencia no puede conducir a desnaturalizar la esencia del negocio bancario, exigiéndose que el prestamista contrate a riesgo “0”. Los prestamistas no tienen más remedio que asumir riesgos y lo hacen con recursos procedentes de los depósitos de sus clientes, quienes no pueden controlar su actividad.

Hay varias opciones regulatorias del régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia y la DCH no impone ninguna, sino que se limita a establecer en su art. 38 que las sanciones aplicables en caso de las disposiciones nacionales sobre la base de la DCH deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La primera opción es hacerlo desde el ámbito de las normas de transparencia bancaria, de forma que el incumplimiento de tal obligación no tenga efectos contractuales en el contrato celebrado con el cliente bancario, sino que sea merecedor de sanciones administrativas impuestas por el regulador. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha en el art 18 de la Orden de Transparencia 2899/2011, de 28 de octubre . Si el prestamista no evaluaba correctamente la solvencia o concedía un préstamo a sabiendas de la incapacidad del deudor para devolverlo, ello “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Por lo tanto, si el deudor deviene insolvente por consecuencia de esa concesión irresponsable de crédito (no por circunstancias sobrevenidas, paro, enfermedad, crisis matrimoniales), se verá obligado a cumplir el contrato con todos sus bienes presentes y futuros, incluyendo tanto el pago del capital como los intereses moratorios y remuneratorios. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha.

Como se puede apreciar, la regulación se centra al ámbito de normas de conducta, dirigidas a establecer criterios de actuación de las entidades financieras controlables por el supervisor financiero, sin consecuencias en el ámbito del Derecho privado. Se tutela el interés general encomendado a la autoridad pública y no el interés particular del cliente bancario en la relación contractual específica. Por ello, las sanciones impuestas por su incumplimiento son administrativas con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (art. 89 y ss).

Las sanciones administrativas, a mi juicio, no son disuasorias porque dejan en manos del regulador su imposición, el mismo que tiene que garantizar la solvencia de la entidad. Además, ya sabemos que en España el regulador puede actuar o no. ¿Qué consumidor insolvente va a denunciar a una entidad financiera para que el regulador le imponga una sanción administrativa? Seamos realistas. Tampoco se va a meter en el jardín de demandar daños y perjuicios a la entidad financiera por falta de medios para emprender una acción de tal naturaleza. El resultado ya lo hemos visto: el consumidor insolvente se ha visto privado de la vivienda y en muchos casos, quedando obligado al pago del pasivo pendiente que quedara tras la ejecución. La entidad financiera que ha actuado de forma irregular no ha pagado ningún “peaje”, no teniendo límites en la ejecución del derecho de crédito. Esto conduce -insisto- a que el prestamista actúe en situación de riesgo moral.

En consecuencia, hay que cambiar de sistema, algo que ya han hecho otros ordenamientos. Así, la segunda opción de regulación de la obligación de evaluar la solvencia es establecer consecuencias contractuales en el contrato con el consumidor. En otros ordenamientos, como es el caso de Francia, Suiza o Bélgica, Australia el prestamista puede perder intereses remuneratorios y moratorios. Tal efecto se opone como excepción cuando el acreedor reclama la devolución del préstamo y, por lo tanto, será valorado por los jueces. Como se ve, la concesión del préstamo con test de solvencia negativo trasciende de la validez contractual (hay libertad para contratar), pero puede afectar a la eficacia del contrato siempre y cuando el deudor devenga insolvente. La Ley Concursal debe contemplar la posibilidad de una subordinación judicial del crédito o alternativamente, la posibilidad de que el crédito se pueda ver afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

En definitiva, al control del supervisor bancario se debe sumar el control judicial. El consumidor no tiene que demandar a la entidad financiera con los costes que ello conlleva. La regulación del préstamo responsable se opone como excepción, cuando el acreedor reclama al deudor el cumplimiento de la obligación.

La regulación de la obligación de evaluar la solvencia debe ser abordada desde una doble perspectiva: desde el ámbito de la supervisión bancaria y desde el ámbito de la relación contractual con el cliente bancario. Es preciso que se incorporen sanciones de Derecho privado, pero al mismo tiempo ha de salvaguardarse la esencia del negocio bancario. Y estas sanciones de Derecho privado son inviables si el instrumento regulador de la obligación de evaluar la solvencia es un reglamento, tal y como pretende el Anteproyecto.

Pero, además, para que el sistema sea eficiente, es necesario que se le proporcione a los prestamistas información financiera fiable, tal y como explico aquí, de forma que los prestamistas compartan datos positivos de solvencia. Solo si se les concede a los prestamistas acceso a información financiera completa y fiable de los solicitantes de crédito, con obligación legal de consulta de bases de datos de solvencia, podrán evaluarse y anudarse consecuencias jurídicas para el prestamista que incumpla los deberes legales de préstamo responsable. Sin información no puede construirse un régimen jurídico adecuado que establezca sanciones efectivas y disuasorias por la concesión irresponsable de créditos, tal y como impone la DCH.

Así las cosas, tenemos varias posibilidades: mantener el régimen hasta ahora vigente en materia de préstamo responsable que no ha evitado una burbuja inmobiliaria, sino que la ha fomentado, con las consecuencias de todo orden que ello ha provocado, o bien optar por un sistema avanzado que actúe de manera eficiente en el terreno de la prevención de otra crisis financiera. En manos de los partidos que apoyan al actual Gobierno está la opción a escoger. Veremos si la miseria a la que se han visto abocados muchos ciudadanos solo ha servido a algunos partidos políticos para ganar votos o, por el contrario, sirve para equilibrar el funcionamiento del mercado de crédito. Que no se nos olvide que esta crisis financiera ha provocado una inestabilidad política de extraordinarias dimensiones en España  y ha hecho temblar los cimientos de la UE.

 

 

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